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SEGURIDAD PRIVADA Y DERECHOS FUNDAMENTALES (La nueva Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada)

Mª Josefa Ridaura Martínez

Valencia, 2015

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A Crist贸bal: por infinitas y maravillosas razones A Miguel y a Juan, nuestros hijos: fusi贸n de Atl谩ntico y Mediterr谩neo

La libertad, Sancho, es uno de los mĂĄs preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierran la tierra y el mar: por la libertad, asĂ como por la honra, se puede y debe aventurar la vida. Miguel de Cervantes

INTRODUCCIÓN En las sociedades actuales, la seguridad ciudadana se enfrenta a peligros, en muchos casos nuevos, y, además, en constante evolución, como consecuencia del fenómeno de la globalización y del imparable desarrollo tecnológico que trascienden nuestras fronteras. En efecto, hoy en día, los retos en materia de seguridad ciudadana que tiene planteados la sociedad superan una estricta dimensión interna para adquirir un alcance transversal, transnacional e interconectado. Consecuentemente, los riesgos derivados del terrorismo, el cibercrimen, la trata de seres humanos, la pederastia, el tráfico de estupefacientes, o el comercio de armas, entre otros, deben ser afrontados de forma global; esto es, la globalización del peligro exige la articulación de una metodología de elaboración de respuestas también globalizadas; y ello implica una colaboración entre todos los actores encargados de garantizar la seguridad, tanto a nivel nacional, internacional, como supranacional. En este contexto de internacionalización de la seguridad, que acarrea la radical interconexión de sus aspectos internos y externos, los Estados se han visto obligados a afianzar su colaboración internacional, con el objeto de ofrecer respuestas integrales a los problemas planteados en esta materia de vital importancia para la propia existencia del Estado; implementándose, así, las denominadas Estrategias de Seguridad, que articulan respuestas integrales, englobando a agentes, tanto nacionales como internacionales, tanto públicos, como privados. En este marco, habida cuenta de que muchas infraestructuras, suministros y servicios críticos están más desarrollados en el sector privado, se ha ido produciendo un constante acrecentamiento de las relaciones de colaboración entre los agentes públicos y privados en materia de seguridad. Concretamente, en España se viene produciendo en los últimos años, imitando la tendencia generalizada en otros países1, lo que se ha venido a denominar “internalización por imita

IBÁÑEZ ARIAS, J.: “Externalización de servicios militares y de seguridad: España y las empresas militares y de seguridad”, en CERVELLO DONDERIS, V.

ción”; esto es la contratación de empresas privadas para la prestación de servicios que antes eran prestados exclusivamente por el Estado. Transfiriéndose, pues, la protección de las denominadas infraestructuras críticas a las empresas privadas de seguridad2. Observándose, por tanto, una creciente implicación del sector privado, apoyándose en empresas privadas especializadas en sectores estratégicos, en la preservación de la seguridad. De hecho, incluso, las sociedades militares y de seguridad privada, han ido cobrando protagonismo, hasta el punto de llegar a ser contratadas por los Estados, y actuar en calidad de órganos del Estado contratante3. Traduciéndose todo ello, en definitiva, en una implicación plena de los agentes privados en el desarrollo de la función de seguridad. En este contexto, nos planteamos la elaboración de la presente obra; con la voluntad de abordar las aristas vidriosas que presenta el Ordenamiento jurídico que regula la Seguridad Privada en España. La necesidad de su tratamiento se fundamenta tanto en razones materiales, como metodológicas, conscientes de que ambas se implican. Entre las primeras podemos referir, tanto el establecimiento de la nueva ordenación jurídica que sobre la misma se lleva a cabo en la reciente Ley 5/2014 de 4 de abril, de Seguridad Privada, que introduce novedades de gran trascendencia en este campo; como la inexistencia de un tratamiento específico de las cuestiones conflictivas que suscita el desarrollo de la Seguridad Privada en materia de derechos fundamentales y libertades públicas; reconociendo en este campo los abundantes y relevantes estudios científicos que en materia de seguridad y derechos fundamentales se han abordado, aunque referidos casi exclusivamente a los problemas jurídicos que plantea la seguridad pública; esto es,

y ANTÓN BARBERA, F.: Estudios sobre Ciencias de la Seguridad. Policía y Seguridad en el Estado de Derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 904. La Protección de Infraestructuras Críticas nace al calor de los atentados de 11 de septiembre de 2001, recogiéndose en la Unión Europea un Programa Europeo para la PIC, y aprobando el gobierno español el Plan Nacional de Protección de Infraestructuras Críticas (2007), y la posterior creación del Centro Nacional de Protección de Infraestructuras Críticas. VIÑAS FARRE, R.: “Incidencia de la normativa de la Unión Europea y de los Derechos Humanos en las actividades relativas a los servicios de seguridad privada”, en ESPLUGUES MOTA, C. Y PALAO MORENO, G.: Nuevas Fronteras de la Unión Europea, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 781.

la desarrollada por los agentes de la autoridad; lo que presenta el objeto de nuestro trabajo: Seguridad privada y Derechos fundamentales, yermo de tratamientos científicos específicos. Mientras que respecto de las metodológicas, el trabajo se justifica en la necesidad de tratar el tema desde los valores y principios que presiden el Derecho Constitucional; que presenta un enfoque metodológico óptimo en orden al análisis de los problemas jurídicos que suscita la Seguridad privada a la luz de los Derechos fundamentales y las libertades públicas; aportando un enfoque distinto al de las obras que han analizado la seguridad privada desde otras disciplinas distintas a la que nosotros proponemos. Y ello porque estamos ante uno de los temas nodales del Derecho Constitucional, incardinado en el binomio libertad-seguridad, aunque no entendido en términos de tensión; pues como apuntaba García Morillo “ambas están en el mismo platillo de la balanza”4. Ciertamente, en un Estado que tiene como eje vertebrado de todo el Ordenamiento la garantía de los derechos fundamentales, dicho binomio sólo puede entenderse en este sentido. El constante ensanchamiento de los márgenes de la actividad privada en materia de seguridad, a la que nos hemos referido, tanto cuantitativa como cualitativamente exige, imperiosamente a nuestro entender, un tratamiento del tema desde el Derecho Constitucional; que aporte criterios o razones, constitucionales, que, en aquellos temas conflictivos, permitan reforzar el sometimiento de todos los agentes implicados en dicha actividad a los mandatos constitucionales. Coadyuvando a configurar su régimen jurídico acomodado a las exigencias de los derechos fundamentales y las libertades públicas. En definitiva, nos proponemos analizar el modelo de seguridad constitucionalmente previsto como presupuesto para pronunciarnos acerca del encaje en el mismo de la actual regulación de la seguridad privada. Todo ello desde el basamento de la reserva a lo público de las funciones derivadas de la soberanía del Estado, como son las de la seguridad ciudadana. Apoyándonos en el estudio de la evolución normativa, hasta su consolidación, de la seguridad privada en España; que revela un constante déficit regulador en orden a un cabal aco-

GARCÍA MORILLO, J.: El derecho a la libertad personal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 84-85.

modo a los postulados constitucionales. CentrĂĄndonos, fundamentalmente, en el estudio de los elementos de relevancia constitucional por afectar a los derechos fundamentales y las libertades pĂşblicas.

Capítulo Primero

LA ORDENACIÓN DE LA SEGURIDAD EN ESPAÑA I. EL PROCESO DE CONFIGURACIÓN DE LA SEGURIDAD COMO UNA FUNCIÓN ESTATAL La garantía de la seguridad se ha percibido como una necesidad humana desde los orígenes de la sociedad, atribuyéndose su salvaguarda a fuerzas dispersas de diversa naturaleza. Dispersión que desapareció con la superación de las formas políticas pre estatales y el nacimiento del Estado como organización política; implicando la asunción por su parte de la garantía de la seguridad. Uno de los ejes esenciales de la construcción de esta nueva estructura política fue la desaparición de la privatización del poder y la atribución de su titularidad al Estado5; soporte del poder, su titular abstracto y permanente, en palabras de Burdeau6. La seguridad pasó, en consecuencia, a considerarse monopolio del Estado —soberano—, de forma que como expresó Max Weber éste tendría, también, el monopolio legítimo de la violencia7. La superación del Estado absoluto4 y el surgimiento del Estado Constitucional, fruto de los procesos revolucionarios liberales, dio lugar a la exigencia de conferir a una fuerza pública, sujeta a mayores

HÉLLER, H.: Teoría del Estado, Fondo de Cultura Económica, México, 1942, p. 146 BURDEAU, G.: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Editora Nacional, Madrid, 1981, autor que llamó institucionalización del Poder al acto por el que su fundamento se transfiere de la persona de los gobernantes a una entidad: Estado, pp. 23 y 29. MAX WEBER: La política como profesión (traducción de Francisco Rubio Llorente), Editorial Alianza, Madrid, 1967. De hecho, como expuso Bodino en Los seis libros de la República los signos distintivos del poder soberano se concretaban en ocho facultades: 1. El derecho de legislar; 2. El derecho a declarar la guerra y firmar la paz; 3. El derecho de nombrar los altos dignatarios del Estado; 4. El derecho supremo de impartir justicia; 5. El derecho de gracia; 6. El derecho de acuñar moneda; 7. Acuñar moneda; 8. el derecho de recaudar impuestos, vid. SÁNCHEZ FERRIZ, R.: Introducción al Estado Constitucional, Ariel, Barcelona, 1993, p. 271.

exigencias, la garantía de la seguridad; así se plasmó en el artículo 12 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 17895 al establecer que: “La garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita de una fuerza pública; por lo tanto, esta fuerza ha sido instituida en beneficio de todos, y no para el provecho particular de aquellos a quienes ha sido encomendada”. 89 La consolidación del Estado de Derecho10, sustentado en la división de poderes —como control y limitación—, la sujeción de la Administración a la legalidad, la interdicción de la arbitrariedad y el respeto de los derechos fundamentales, impregnará de garantías la actuación de las fuerzas policiales, que se consolidarán y reafirmarán en los movimientos constitucionales que ven a luz tras las dos Guerras Mundiales; especialmente tras la Segunda, que alumbrará textos constitucionales sustentados en la fundamentalidad de los derechos y en su ordenación como elementos vertebradores del ordenamiento constitucional. Ello exigirá la configuración de fuerzas públicas encargadas de la defensa de la seguridad que no podrán actuar más que como garantes de los derechos. En dicha configuración influirá, decididamente, la creación de organizaciones internacionales y regionales (Naciones Unidas y Consejo de Europa) cuyos textos introducirán unos estándares mínimos de garantía de los derechos11. Serán textos que erigirán la dignidad

Que se sustentó, fundamentalmente, en la obra de Hobbes, para quien el Estado “es una inmensa máquina que aplasta, bajo su peso, a los hombres al precio de salvaguardar el orden”. El Leviatan será considerado por él como un magno artefacto que opera según leyes racionales con la misión de acabar con la inseguridad y asegurar la paz, Leviatán, Ed. Nacional, Madrid, 1979. Que se alimentará de las ideas de Rousseau, Locke y de Monstesquieu sobre la necesidad de un pacto entre los hombres para conservar, con seguridad, los derechos y los bienes, y dividir el poder, estableciendo pesos y contrapesos, para limitarlo y evitar su abuso para garantizar la libertad. Vid. con mayor detalle GARRORENA MORALES, A.: El Estado Español como Estado Social y Democrático de Derecho, Tecnos, 1984. Como subraya Paola BILANCIA “El siglo XX ha sido para el ordenamiento internacional la fase histórica de compromiso con la protección de los derechos: intentando construir una barrera que impedía su violación por parte de los Estados e, intentando salvaguardar los ‘estándares’ mínimos, el derecho internacional ha perforado los ordenamientos nacionales para introducir la ética común o, mejor, ese patrimonio de valores comunes que constituyen la esencia

de la persona en un mínimo invulnerable; alumbrándose en su seno la Resolución 34/169, de 17 de diciembre de 1979, de la Asamblea General de Naciones Unidas, sobre Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, que reafirma su sujeción a la protección de la dignidad humana, así como al mantenimiento y la defensa de los derechos humanos12. En la misma dirección, la Resolución 690 de 1979, de la Asamblea Parlamentaria, Declaración sobre la Policía del Consejo de Europa, define unas reglas deontológicas de actuación de la policía, en el marco del sistema europeo de protección de derechos. Dicha Resolución parte del papel esencial que juega la Policía en la consecución de una sociedad en paz que disfrute del orden y de la seguridad pública para el pleno ejercicio de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales. En consecuencia, los propios ordenamientos constitucionales y las exigencias derivadas de las organizaciones internacionales y supranacionales imprimirán un carácter garantista a las fuerzas policiales, configurándolas como instrumentos de garantía de los derechos y sujetando su actuación a límites dirigidos a evitar y controlar el abuso y la arbitrariedad.

de los derechos humanos”. “Las nuevas fronteras de la protección multinivel de los derechos”, ReDCE, nº 6/2006, p. 256. Vid. también CRUZ VILLALÓN, P.: “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm./25/1989, pp. 35 y ss. Acerca del cual se pregunta José María Rico si este constituye o no una utopía; concluyendo que en las sociedades democráticas, estos códigos de conducta deben representar algo más que una utopía; pues “ha de reflejar la firme voluntad de las autoridades políticas y policiales de devolver a la organización y al funcionamiento de las fuerzas del orden la transparencia y la receptividad social que siempre hubieran debido tener”, “El poder discrecional de la policía y su control”, en RICO, J.Mª: Policía y sociedad democrática, Alianza Universidad, Madrid, 1983, p. 233.

II. INSTITUCIONALIZACIÓN Y DESMILITARIZACIÓN DE LA SEGURIDAD EN ESPAÑA En España13, la propia singularidad de nuestra agitada e inestable historia constitucional determinó el origen y la posterior evolución de las fuerzas públicas encargadas de la salvaguarda de la seguridad. Historia marcada por una profunda militarización, constituyendo esta una de las notas más acusadas —como ha subrayado Ballbé— de la política y de la acción de la seguridad hasta la Constitución de 197814. En este punto, no es nuestro objeto abordar en profundidad los orígenes de la Policía en España, sino referirnos al proceso de asunción de la salvaguarda de la seguridad por fuerzas públicas, precisamente como una función propia del Estado, expresión de ejercicio de autoridad; por lo que nos referiremos, sucintamente, a algunos precedentes históricos que nos permitan contrastar la dicotomía fuerzas públicas y agentes privados en la garantía de la seguridad, con la intención de analizar cabalmente el encaje de las distintas fuerzas con potestades en este ámbito. Inicialmente, al igual que en la mayoría de países europeos, la existencia de fuerzas muy atomizadas con competencias en materia de seguridad era consecuencia de la fragmentación propia del Antiguo Régimen, quebrando con la caída de éste, y dando lugar al nacimiento de un nuevo orden policial. Sin ánimo de exhaustividad, de entre los precedentes remotos15 cabe citar las Hermandades contra malhecho-

ANTÓN BARBERA, F. y SOLER TORMO, J. I.: Administración Policial. Legislación e investigación privada, Tirant lo Blanch, Valencia 2010. Un estudio detallado de la aparición y evolución del aparato policial puede verse en CURBET, J.: “Los orígenes del aparato policial moderno en España”, en RICO, J.Mª: Policía y sociedad democrática, Alianza Universidad, Madrid, 1983, pp. 48 a 74. BALLBE MALLOL, M.: Orden público y militarismo en la España constitucional, Alianza Editorial, 1983. A título de ejemplo, cabe citar, entre otros, las Hermandades que surgen en el siglo XII, y que posteriormente darán paso a las Hermandades Generales y las Hermandades contra malhechores; sustituidas posteriormente por los Corregidores y los Jueces de Residencia. En el siglo XVIII la seguridad se encomendó a La Justicia, que se ejercía por medio de la Sala de los Alcaldes de Casas y Corte en Madrid, así como de los Corregidores en las demás provincias, y que estaba auxiliada por los “Inválidos hábiles”, denominados así porque eran miembros del Ejército que habiendo perdido algún miembro de su cuerpo no podían seguir

res creadas en el siglo XV, y los Corregidores, que fueron colaboradores directos de la Corona, con funciones tanto judiciales como policiales, ya que debían velar por el orden público y su restauración; incrementándose paulatinamente sus funciones, pues se les encomendó preservar la seguridad también en el campo. Ya en el siglo XVIII se crearon los Intendentes, con funciones más desarrolladas que los Corregidores, considerados como representantes del Rey para velar por el mantenimiento del orden público y de la moral en las ciudades. Aunque, es cierto que originariamente la función policial estuvo encomendada a personal no especializado o no profesional, existiendo una variedad de cuerpos con competencias en materia de seguridad no siempre dependientes del poder político, y con una actuación dispersa y sin coordinación. Por lo que, el antecedente más directo del Cuerpo de Policía, concebida como fuerza pública, puede considerarse que es la Superintendencia General de Policía, creada en 1782 por el Marqués de Floridablanca; aunque estuvo sujeto a múltiples vaivenes, ya que se suprimió y restableció en diversas ocasiones. En el siglo XIX, consecuencia de la revolución liberal, la Constitución de 1812 encomendaba la defensa del orden público a la Milicia Nacional (art. 356), atribuyéndole a la Policía de salubridad y comodidad (art. 321) la función de auxiliar al alcalde en todo lo que perteneciera a la seguridad de las personas y bienes de los vecinos, y a la conservación del orden público; advirtiéndose el peso de la fuerza militar en esta función. La escasa vigencia del texto y los constantes vaivenes constitucionales condujeron a que unos años más tarde, en 1824, Fernando VII dictara la Real Cédula de creación de la Policía General de Reino, dirigida por un magistrado superior: el Superintendente General; pudiendo considerarse que fue éste el primer Cuerpo Policial con carácter nacional; pues en poco tiempo se fue implantando en toda España con la misión de la salvaguardia de la seguridad en los centros urbanos.

perteneciendo a la al mismo, pero sí que podían seguir desempeñando determinadas funciones de seguridad; con mayor detalle, vid. ANTÓN BARBERA, F. y SOLER TORMO, J. I.: Administración Policial, ob. cit.; LÓPEZ GARRIDO, D.: El aparato policial en España: historia, sociología e ideología, Ariel, 1987.

Un jalón importante se produjo en 1844 cuando, durante el Reinado de Isabel II, se creó la Guardia Civil, que si bien nació con carácter militar, aunque separada del Ejercito, adquirió un claro protagonismo en la salvaguardia de seguridad y del orden público frente a éste, presentándose “como la solución al reto de la seguridad y el orden público que desde el siglo XVIII se venía buscando para el campo”16. En el mismo año se creó un Cuerpo de Protección y Seguridad, que tenía carácter civil. Será durante la Restauración cuando se creen los cuerpos diferenciados de vigilancia y seguridad (1887), y posteriormente la Policía Judicial (1898). A partir de 1905 se reorganiza la Policía Gubernativa, consolidando dos Cuerpos de Policía: el de Seguridad, militarizado, que tenía como misión el mantenimiento del orden público y la seguridad ciudadana, y el Cuerpo de Vigilancia, de carácter civil, cuya misión era más de investigación. Primo de Rivera reforzó ampliamente la función del Ejercito en todos los órdenes, y, con posterioridad, durante la IIª República, aunque las competencias en materia de orden público se sustrajeron a la jurisdicción militar, el Ejercito tuvo una presencia notable en este orden. Tras la Guerra Civil fue el Ejercito el que tenía encomendadas las funciones de salvaguarda del orden público, prolongándose esta nota durante el régimen de Franco, pues por medio de la Ley de Reorganización de los Servicios Policiales de 1941 se crearon dos nuevos cuerpos: la Policía Armada y de Tráfico, encargada de las funciones de orden público y actuaciones policiales; y el Cuerpo General de Policía, encargadas de la investigación de los crímenes y homicidios, con carácter militar. De todo ello resultaba una defensa del orden público muy militarizado17, con un ámbito material de actuación muy exten-

PACHECO MARTÍN, P.: Régimen jurídico administrativo de la seguridad privada en España, Tesis Doctoral, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Málaga, riuma.uma.es., 2006, p. 54. Entre otras leyes que extendían la jurisdicción militar, la Ley de Rebelión Militar de 1943, tipificaba como delito de rebelión la promulgación de noticias falsas o que fueran destinadas a desestabilizar el orden público; derivando la Ley de orden público de 1943 los “delitos políticos y sindicales” (Reunión, Asociación, Manifestación, Propaganda, Huelga, Propagación de Noticias, etc.) si se hicieren “con el fin de causar conflictos de orden público interior…” o desprestigio del Estado, ejércitos y autoridades a la jurisdicción militar.

so, al ir ampliándose éste progresivamente18; sobre todo a raíz de la Ley de 30 de julio de 1959 de Orden Público que lo acrecentó desmedidamente, conteniendo un listado inusitado de actos contrarios al mismo. El texto se expresaba en los siguientes términos: “El normal funcionamiento de las Instituciones públicas y privadas, el mantenimiento de la paz interior y el libre y pacífico ejercicio de los derechos individuales políticos y sociales, reconocidos en las Leyes constituyen el fundamento del orden público” (art. 1).

Por su parte, el artículo 2 se refería al enunciado de los supuestos que podían entenderse contrarios al orden público en términos excesivamente amplios; aunque su aplicación práctica todavía lo fue mucho más, llegándose a aplicar de tal forma que condujo a identificar la noción del orden público con la represión policial; lo que le valió la calificación, en palabras de Martín Retortillo, de “expresión odiosa”19. En 1978 los cuerpos existentes se sustituyeron por el Cuerpo Superior de Policía (de carácter civil) y por el de Policía Nacional (de carácter militar, aunque no integrado en las Fuerzas Armadas, y la Guardia Civil (de naturaleza militar, y perteneciente a las Fuerzas Armadas)20. En consecuencia, puede afirmarse que la historia de los actores encargados de la defensa de la seguridad ciudadana en España ha debido esperar veinte siglos —hasta la entrada en vigor de la Constitución de 1978— para configurarlos como cuerpos civiles,

En efecto, de la primera La Ley de Orden Público de 23 de abril de 1870 que sólo admitía su aplicación en caso de graves desórdenes que dieran lugar a la suspensión de las garantías cuando así lo exigiera la seguridad del Estado en circunstancias extraordinarias los textos que le siguieron fueron ampliando, progresivamente, dicho contenido. En este sentido, la Ley de 1933 amplió extensamente las facultades del Gobierno para la defensa del orden público, así como los supuestos en los que éste podía entenderse perturbado. Un estudio más amplio de esta evolución puede verse en IZU BELLOSO, M.J.: “Los conceptos de orden público y seguridad ciudadana tras la Constitución de 1978”, en REDA 58/1988, especialmente las páginas 7 y ss. MARTÍN RETORTILLO, L.: “El orden público como límite al derecho de libertad religiosa”, Bajo el signo de la Constitución, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1983, p. 298. BARCELONA LLOP, J.: Policía y Constitución, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 3637.

integrados por funcionarios públicos, al servicio de la garantía de los derechos fundamentales y de las libertades públicas.

III. EL MODELO DE SEGURIDAD EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 1. Ordenación constitucional La Constitución española de 1978 supuso una sacudida en muchas esferas, siendo una de ellas la seguridad ciudadana. En efecto, el artículo 104 del texto constitucional afirma que la garantía de la seguridad ciudadana corresponde a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dependientes del Gobierno, a quien el artículo 97 le encomienda las funciones de dirección política y potestad reglamentaria sobre la seguridad ciudadana. De la ubicación del precepto, así como de su contenido, cabe extraer una serie de consideraciones: 1. En primer lugar, la inclusión de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el Título IV confirma su naturaleza civil; diferenciándose de las Fuerzas Armadas (constituidas por el Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército del Aire), que están reguladas en el título Preliminar (artículo 8), siendo su naturaleza militar21. Además, su diferencia también es funcional, puesto que la misión constitucionalmente atribuida al Ejercito es garantizar la soberanía e independencia de España, y defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional; mientras que la de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es la de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana. Con ello se separa de la ordenación existente en el régimen anterior en el que la Policía tenía doble carácter: civil y militar. 2. En segundo lugar, el texto constitucional habla de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, desterrando la expresión fuerzas del Orden público. No se trata sólo de un simple cambio semántico, sino que el uso consciente de la terminología del texto constitucional implica cambios sustanciales en la ordenación constitucional de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Su estudio con mayor detalle en BLANCO VALDES, R.L.: La ordenación constitucional de la Defensa, Tecnos, Madrid, 1988.

En efecto, en el Anteproyecto de Constitución se atribuía a las Fuerzas del Orden Público, bajo la dependencia del Gobierno, la misión de defender el ordenamiento constitucional, proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana22. Pero, fue la Ponencia constitucional la que cambio el nombre de Fuerzas de Orden Público por el de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad23. El abandono del término orden público para definir la misión de los Cuerpos de Policía fue plenamente deliberado24, consecuencia de las connotaciones peyorativas que el primero había tenido en la reciente historia española, ya que, como hemos tenido ocasión de ver, la Ley de Orden Público de 30 de julio de 1959 amplió el listado inusitado de actos contrarios al mismo25; aunque su aplicación práctica todavía lo fue mucho más, llegándose a aplicar de modo represivo. En consecuencia, los excesos en la interpretación y aplicación práctica del concepto de orden público por parte de las autoridades gubernativas, identificándose éste con autoritarismo y represión policial, provocaron el rechazo de los constituyentes del 78, desterrándolo deliberadamente del artículo 104 del texto constitucional. De modo que, nuestro texto constitucional de 1978 no entiende el orden público como la misión de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad26, sino como un límite al ejercicio de ciertos derechos fundamentales; en concreto, dos son los preceptos constitucionales en los que podemos encontrar la expresión “orden público”: por un lado, el artículo 16.1 que lo establece como límite a la manifestación de la libertad ideológica, religiosa y de culto; por otro lado, el artículo 21.2 al referirse a los límites del derecho de reunión en lugares de tránsito 22 23

BOC, de 5 de enero de 1978. BOC, de 17 de abril de 1978, manteniéndose dicha formulación en los trámites sucesivos. CHINCHILLA MARÍN, C.: Legislación sobre Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Tecnos, Madrid, 1986. “El normal funcionamiento de las Instituciones públicas y privadas, el mantenimiento de la paz interior y el libre y pacífico ejercicio de los derechos individuales políticos y sociales, reconocidos en las Leyes constituyen el fundamento del orden público” (art. 1). El orden público ya no aparece, pues, “como una cláusula general habilitadora de poderes indeterminados a favor de las autoridades administrativas”, IZU BELLOSO, M.J.: “Los conceptos de orden público y seguridad ciudadana tras la Constitución de 1978”, ob. cit. p. 11.

público y manifestación. Ahora bien, dicha ley, ineludiblemente, ha de cumplir con los parámetros constitucionales de respeto a los derechos fundamentales y las libertades públicas. La mención expresa en los artículos 16 y 21 CE del orden público descarta toda interpretación del mismo con carácter amplio. En efecto, “cualquier interpretación de la misma conducente a su configuración como cláusula general habilitadora de intervenciones administrativas limitadoras o restrictivas del ejercicio de los derechos constitucionales reconocidos resulta contraria a los mandatos constitucionales”27. La consideración del orden público como límite expreso al ejercicio de estos derechos fundamentales sólo admite una interpretación restrictiva, acorde con el principio favor libertatis; ya que toda limitación a un derecho fundamental ha de cumplir unas exigencias28, requiriéndose una motivación específica29. Pero, de la interpretación del

FREIXES SAN JUAN, T. y REMOTTI CARBONELL, J.C.: “La configuración constitucional de la seguridad ciudadana”, Revista de Estudios Políticos, núm. 87/1995, pp. 148-149. a) Deben contenerse en una norma con rango de ley que debe fijar de manera expresa, precisa, cierta y previsible el límite en cuestión. No caben delegaciones en materia de límites a los derechos fundamentales: el legislador no puede habilitar a otros poderes públicos para fijar los límites. (STC 292/2000); b) La “exigencia de que los límites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterio restrictivo y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos” (SSTC 159/86, 254/88). c) Asimismo, se desprende la necesidad de que toda restricción de los derechos deba estar justificada (STC 62/82, de 15 de octubre).d) Las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho más allá de lo razonable (SSTC 53/1986, de 5 de mayo, 120/1990). e) Todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido (SSTC 62/1982; 13/1985).f) Ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en que se halla aquel a quien se impone (SSTC 37/89; 120/1990). g) Toda limitación de un derecho ha de respetar, en todo caso, su contenido esencial, no puede desvirtuar el derecho en sí (STC 11/1981). Si el límite al derecho fundamental afecta a su contenido esencial, en realidad no se está limitando el derecho, sino suprimiéndolo o privando a su titular de su disfrute. Vid. sobre estos límites, con mayor detalle, AGUIAR DE LUQUE, L.: “Los límites de los derechos fundamentales”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 14/1993, pp. 9-34 Entre otras, vid las Sentencias del Tribunal Constitucional 193/2011, de 12 de diciembre; 195/2003, de 27 de octubre; 96/2010, de 15 de noviembre; 301/2006, de 23 de octubre.

Tribunal Constitucional se infiere que la limitación del derecho por alteración del orden público ha de ser de tal magnitud que ponga en peligro la integridad de las personas o de los bienes o suponer un sacrificio desproporcionado de otros bienes y valores constitucionalmente protegibles30. Sólo razones convincentes e imperativas pueden justificar las restricciones de la libertad31. En consecuencia, que el constituyente descartara deliberadamente identificar la defensa de la seguridad y la salvaguarda del orden público, y concibiera a este último como un límite al ejercicio de determinados derechos, reafirma la tajante separación de la ordenación constitucional de ambos términos; de modo que no puede identificarse, al menos constitucionalmente, la función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad con la preservación del orden público concebido como cláusula habilitadora de la vis expansiva de la función de éstas. Por tanto, el constituyente anuda la garantía de la seguridad por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad con la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades32; de tal forma que esta configuración constitucional sujeta a los órganos encargados de velar por la seguridad a los mandatos constitucionales; estando vinculados directamente por los derechos fundamentales y las libertades públi-

STC 193/2011: “solamente si la reiteración en el ejercicio del derecho fundamental provoca estos problemas de orden público, como puede suceder si se pretende la ocupación indefinida o excesivamente prolongada en el tiempo de un espacio de una manera que se ponga[n] en peligro los bienes y derechos que a las autoridades corresponde proteger, es admisible la medida de la prohibición, como se admitió en el caso examinado en la STC 66/1995, de 8 de mayo” (SSTC 284/2005, de 7 de noviembre, FJ 6 y 301/2006, de 23 de octubre, FJ 4) STC 96/2010, de 15 de noviembre. Esta misión es claramente defendida por la mayoría de la doctrina científica, destacadamente BARCELONA LLOP, J.: Policía y Constitución, Tecnos, Madrid, 1997, p. 231. En el mismo sentido, SOLER TORMO, J.I. afirma que “esta concepción de la policía se aparta de la exclusiva vinculación de la función policial con la represión de conductas ilícitas, para ubicarla como un servicio público garante de los derechos y libertades reconocidos por el ordenamiento constitucional”, “Algunos aspectos de la configuración constitucional de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”, en CERVELLO DONDERIS, V. y ANTÓN BARBERA, F.: Estudios sobre Ciencias de la Seguridad. Policía y Seguridad en el Estado de Derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 522.n, Tecnos, Madrid, 1997, p. 231.