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LA FUNCIÓN NORMATIVA Y LA TÉCNICA LEGISLATIVA EN ESPAÑA Una nueva herramienta: la inteligencia artificial

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

MARTA LORENTE SARIÑENA RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA FUNCIÓN NORMATIVA Y LA TÉCNICA LEGISLATIVA EN ESPAÑA

ELSA MARINA ÁLVAREZ GONZÁLEZ

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-996-0 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis hijas, Marina y Elena, por llenarme de plenitud e impartirme las mejores lecciones. Con el deseo de que sean tan felices en la vida como yo.

Índice Prologo...............................................................................................

PRESENTACIÓN.......................................................................

PRIMERA PARTE LA FUNCIÓN NORMATIVA EN ESPAÑA. CUESTIONES PENDIENTES II.

ESTADO DE LA CUETIÓN: LA FRAGILIDAD DE NUESTRO SISTEMA NORMATIVO........................................................... 1.

2. 3. III.

ALGUNOS PROBLEMAS DE LA POTESTAD LEGISLATIVA... 1. 2.

IV.

ANTECEDENTES: LA CRISIS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA ALTERACIÓN DEL PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA.................................................. LA DEFICIENTE TÉCNICA NORMATIVA Y LEGISLATIVA EN ESPAÑA.............................................................. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL A UNA TEORÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS ..............................................

EL DECRETO-LEY COMO MECANISMO ORDINARIO PARA LEGISLAR............................................................... EL ABUSO DE LAS LEYES SINGULARES POR LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS............................................

ALGUNOS PROBLEMAS DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA........................................................................................ 1. 2. 3.

ALTERACIONES SUBJETIVAS DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA................................................................ ALTERACIONES OBJETIVAS DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA................................................................ ALTERACIONES FORMALES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA................................................................ 3.1. Las instrucciones y circulares como verdaderas normas jurídicas..............................................................

26 36 42 55 55 63 73 73 80 85 85

Índice

3.2 Los instrumentos de planificación como normas reglamentarias. En particular, los planes urbanísticos.... 3.2.1. Su justificación como instrumentos normativos singulares.................................................. 3.2.2. Naturaleza jurídica de los planes urbanísticos. De nuevo el dilema sobre su necesario carácter normativo o su posible configuración como acto administrativo......................................... 3.2.3. Los efectos de la declaración de nulidad de los planes urbanísticos y su necesaria modulación.................................................................

95 96

110

120

PARTE SEGUNDA LA TÉCNICA LEGISLATIVA. RETOS PARA MEJORAR NUESTRAS NORMAS V.

EL PROCESO NORMATIVO: CONCEPTO Y CARACTERES. 133 1.

2. 3.

4. VI.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LA POTESTAD LEGISLATIVA Y REGLAMENTARIA....................................................................... PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS................................................................ ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA PARA EL PROCESO DE ELABORACIÓN DE LAS NORMAS: LAS OFICINAS DE CALIDAD NORMATIVA................................. 3.1. La Oficina de Coordinación y Calidad Normativa..... 3.2. La Oficina de calidad normativa de la Comunidad Autónoma de Madrid................................................. 3.2. El Área de Mejora de la Regulación de la Comunidad Autónoma de Cataluña.............................................. 3.3. El Servicio de Evaluación, Normativa y Procedimiento de la Comunidad Autónoma de Castilla y León..... 3.4. La Agencia de defensa de la competencia de la Junta de Andalucía.............................................................. PROCESO NORMATIVO: CARÁCTER ABIERTO Y ELECTRÓNICO................................................................

133 136

146 149 157 158 161 165 166

LA TÉCNICA LEGISLATIVA Y LA CALIDAD DE LAS NORMAS...........................................................................................

171

CONCEPTO Y DEFINICIÓN............................................

Índice

2. 3. 4.

LOS PRINCIPIOS DE BUENA REGULACIÓN ................ 2.1. Antecedentes: las Directrices de técnica normativa .... 2.2. Los principios de buena regulación tras la LPAC ....... EL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN PÚBLICA .............. LA CALIDAD NORMATIVA............................................. 4.1. La evaluación ex ante de las normas.......................... 4.1.1. El plan anual normativo (PAN)....................... 4.1.2. La memoria de análisis de impacto normativo (MAIN).......................................................... 4.2. La evaluación ex post de las normas..........................

VII. RETOS PARA LEGISLAR MEJOR: LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y EL BIG DATA........................................................ 1. 2.

3. 4. 5.

IMPULSO DE LA UE. LA AGENDA “LEGISLAR MEJOR”.................................................................................. EL USO DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y EL BIG DATA EN EL PROCESO NORMATIVO .......................... 2.1. Acciones sobre inteligencia artificial puestas en marcha por la UE............................................................. 2.2. Acciones sobre inteligencia artificial puestas en marcha en España............................................................ 2.2.1. La Estrategia Nacional para la Inteligencia Artificial (ENIA)............................................. 2.3. Inteligencia artificial y big data como herramientas para legislar mejor...................................................... 2.3.1. El impacto de la inteligencia artificial en la Administración pública................................... 2.3.2 La inteligencia artificial en el proceso normativo................................................................. LOS NUDGES EN EL PROCESO NORMATIVO.............. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA: SU NECESARIA RECONSTRUCCIÓN............................................. CRITERIOS DE RACIONALIDAD NORMATIVA............

VIII. BIBLIOGRAFÍA.........................................................................

173 174 176 181 184 186 186 190 203 211 212 217 219 227 229 234 234 244 253 257 259 267

PRÓLOGO Diego J. Vera Jurado Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Málaga.

No existe ninguna duda de que en los próximos años la investigación jurídica será diferente. Y esta diferencia no estará amparada en la aparición de realidades y fenómenos más o menos complejas ni en la creación de nuevas estructuras de poder que cambian el status quo imperante, como ha sido lo habitual, sino que será una diferencia más cualificada y radical. Esta (nueva) forma de investigar estará condicionada por factores inéditos que obligarán al investigador a conocer y reconocer referencias, conceptos y categorías que en este momento nos parecen ajenos, o al menos muy lejanos, a nuestros esquemas tradicionales. El investigador no estará (simplemente) frente a una nueva realidad a la que aplicar las tradicionales categorías jurídicas, sino que tendrá que asumir nuevas propuestas de pensar, crear y aplicar el derecho. En efecto, la universalización de internet y el empleo masivo de las modernas tecnologías, dentro de las cuales debemos incluir desde los sistemas de procesamiento big data hasta la inteligencia artificial (en adelante, IA), pasando por el internet de las cosas, han realizado una transformación global de nuestras vidas, y harán lo propio en el mundo del derecho. Y todo ello nos obligará –de hecho ya nos obliga– a recorrer metodologías de investigación no transitadas hasta el presente momento, o al menos no transitada por los juristas. Asistimos en este momento a un dominio centrado básicamente en el estudio de lo que podemos denominar la inteligencia artificial jurídica –esto es, el conjunto de herramientas de inteligencia artificial diseñadas para la automatización de las diversas tareas jurídicas–, y a los desafíos e implicaciones que comporta el desarrollo de dichas herramientas en las peculiaridades del razonamiento jurídico, y los efectos que su utilización puede tener tanto sobre los esquemas men-

Diego J. Vera Jurado

tales y los métodos de trabajo tradicionales del jurista como sobre la práctica profesional del derecho. Se trata, dicho en otros términos, de la posibilidad de aplicar sistemas de inteligencia artificial a amplias tareas jurídicas; simplificar y automatizar distintas fases de la creación normativa, agilizar procesos administrativos y judiciales, asistir a los jueces en la toma de decisiones, e incluso tomar directamente esas decisiones en sustitución de aquellos, entre otras muchas iniciativas. Además, y aunque pudiera parecer que nuestras palabras quieren hablar de futuro, es un proceso ya instalado y en funcionamiento a través del cual, guiado por la búsqueda de mejores resultados, mayor eficiencia y reducción de costes, se recurre a sistemas algorítmicos para la toma automatizada de ciertas decisiones jurídicas (selección de beneficiarios de servicios públicos, asignación de ayudas y becas, contratación de empleados públicos, concesión de visados, determinación de beneficios penitenciarios, entre otras muchas), siendo ello solo el principio de un proceso que acaba de comenzar. No hay duda, por tanto, que la IA ha llegado al mundo del derecho para quedarse, ofreciendo respuesta a muchos de los problemas existentes; pero tampoco deben de existir dudas sobre el papel que deberá jugar el derecho en el funcionamiento de la IA. La IA revolucionará los esquemas y categorías jurídicos, pero serán estos mismos esquemas y categorías los que deberán controlar los limites de esta revolución. Quid pro quo. Ambos procesos de intervención y control son, sin duda, sumamente delicados y con profundas implicaciones teóricas y prácticas, y han motivado la promulgación de una amplia relación de recomendaciones y resoluciones que denotan una ocupación y preocupación por el tema. Desde el Libro Blanco de la Comisión Europea sobre la Inteligencia Artificial (2020), a las iniciativas de la UNESCO o los principios éticos de la OCDE, pasando por las iniciativas de las diferentes Administraciones públicas. Teniendo como fondo este sugerente escenario, la profesora Elsa Marina Álvarez nos ofrece un magnífico libro, en el que vincula la IA con la función normativa y la técnica legislativa. La autora analiza uno de los diferentes campos en los que IA y derecho cruzan sus argumentos, sus luces y sus sombras. Con un esquema claro y una exposición perfectamente entrelazada, desarrolla en una primera parte del trabajo la fragilidad de nues-

Prólogo

tro sistema de fuentes, destacando algunas de las disfuncionalidades que repercuten en el principio de legalidad y de jerarquía normativa. Fragilidad que se hace más evidente aun en el momento que surge una crisis como la planteada por la pandemia de la Covid 19, que pone al descubierto no solo concretos problemas de regulación sino una estructura desordenada en su conjunto. Se analiza por la autora, en primer lugar, la desproporcionada utilización del decreto-ley –como una vía ordinaria de legislar– o de las leyes singulares por parte de las comunidades autónomas, describiéndose con ello un escenario irregular que para nada contribuye a buena gestión de nuestra legalidad constitucional. Junto a lo anterior se reflexiona, además, sobre las diferentes anomalías planteadas en la potestad reglamentaria, en cuyo ámbito conceptual quedan incluidos –sin mayores matices en muchos casos– un conjunto de realidades normativas que transitan desde los clásicos reglamentos ejecutivos hasta los planes urbanísticos, instrucciones o circulares. Con esta línea argumental, se hace un relato exhaustivo de las alteraciones en los sujetos que tienen atribuida la potestad reglamentaria, así como los problemas planteados en el objeto y forma –especialmente en los instrumentos de planificación urbanística y territorial– de la potestad reglamentaria. En un segundo bloque, vinculado al anterior, la autora asume los problemas relacionados con la técnica normativa. La necesidad de aprobar normas de calidad impone aproximarse a las exigencias de técnica, y adherirse así al principio de seguridad jurídica y de buen gobierno. La técnica normativa es orden, unificación y corrección formal de las disposiciones. Pero también debe ser armonía y orden sistemático en la norma. No sólo es procedimiento, es además reflexión y ponderación de análisis y es lógica interna de la propia norma. Por tanto, el concepto estricto de técnica normativa ha de superar una concepción formal y adentrarse en la médula de la misma y su integración en el ámbito jurídico analizando, y mejorando, la estructura y el contenido de la norma. Se reivindica por la Dra. Álvarez la consolidación de una técnica y teoría de la legislación –en concepto ya acuñado por Manuel Atienza– como reflexión integral y completa de la elaboración normativa, que ayude a superar problemas e inseguridades jurídicas. Y es fácil compartir esa reivindicación, y ello al margen de datos y estudios que avalen el empeoramiento o mejora de la técnica normativa en términos globales en nuestro país, ya que la

Diego J. Vera Jurado

simple lectura y estudio de gran parte de las normas, –especialmente de aquellas provenientes de las comunidades autónomas– es una terea ardua y compleja que induce a confusión e inseguridad, cuando no a malestar, en muchos casos. Y ello, por supuesto, nos obliga a reivindicar el rigor y alta formación de aquellos profesionales del derecho que tienen encomendada la tarea de control técnico de las normas, ya que son otros de los factores que terminan generando un resultado insatisfactorio. Recordaba, redactando estas líneas, la grata experiencia de participar en la elaboración de propuestas normativas, pero también recordaba la frustración que ello puede producir con el resultado final en muchos casos. Los procesos legislativos, aun preservando todos y cada uno de los principios y garantías constitucionales y estatutarias establecidas, olvidan en muchos casos la calidad técnica que debería tener el producto normativo final. Con este marco previo de reflexión, el trabajo de la profesora Álvarez desemboca en su parte final en una seria de planteamientos y propuestas sobre la IA para legislar y administrar mejor. Lo más importante, así lo entendemos, es su aportación a un debate riguroso que, sin exclusiones de ningún tipo, reivindica el protagonismo de los juristas. La IA resolverá problemas en la actuación jurídica, pero el mundo del derecho (junto con la ética) deberá resolver problemas en el empleo de la IA. Si algo podemos aprender del pasado reciente en el que se ha tenido que dar respuesta a desafíos para los individuos y las sociedades, es que el derecho cuenta con herramientas válidas para hacer frente a los riesgos que comporta el desarrollo de la IA y su imparable presencia en nuestra vida diaria. No obstante, para que esta propuesta sea operativa hace falta asumir la aproximación de los juristas a la IA, y ello desde las premisas de transversalidad e integración. En 1989, Isaac ASIMOV señaló las que se conocen como las tres leyes de la robótica. Es relevante, más allá de la simplicidad de estas reglas del icónico autor, la idea subyacente de que la tecnología –representada aquí en forma de robots– debía estar vinculada al derecho. Esta literaria referencia nos pone de manifiesto la necesidad de comenzar a construir todos los elementos jurídicos de esta, aun difusa, vinculación, que ya no es parte de la ciencia-ficción sino que es pura realidad. Me consta que para este trabajo la Dra. Álvarez no ha escatimado esfuerzos, operando con su habitual rigor en lo que conoce –el

Prólogo

derecho– pero sin olvidar las principales referencias de lo que le es más ajeno como investigadora –la IA–. Su libro constituye una propuesta valiosa, clara muestra de su madurez investigadora, que nos ayuda a entender las relaciones entre normas y nuevas tecnologías, con todo un entramado subyacente de vinculaciones, contrapesos y equilibrios. Nos encontramos en el inicio de un largo recorrido. No me queda más que recomendar la lectura de este libro y destacar la valentía y rigor intelectual de su autora. Málaga, diciembre 2021.

I. PRESENTACIÓN

Si algo caracteriza el momento presente es la revolución que estamos viviendo en todos los órdenes, ya sea este social, político, técnico, tecnológico o económico. Y, como no podía ser de otra manera, esa revolución se aprecia también en el ámbito del derecho que va evolucionando a un ritmo más que acelerado. La intensidad de su evolución y transformación constituyen ahora sus señas de identidad1. Algo que todavía sentimos con más fuerza cuando observamos el papel que ha tenido el derecho en los últimos tiempos para dar respuesta a las cuestiones que ha planteado la pandemia mundial que estamos viviendo. El propio Derecho administrativo se caracteriza en el momento presente por su indeterminación2. Han sido tan acelerados sus cambios que el concepto de Administración pública, potestad administrativa y actividad administrativa se encuentran en proceso de adaptación. La complejidad técnica del quehacer de la Administración en nuestros días unida a las innovaciones tecnológicas ha traído consigo un variación en los roles típicos de la Administración. El aumento de la participación privada en la toma de decisiones, la gestión de los servicios públicos y en el ejercicio de funciones públicas supone que la Administración queda con un papel de garante y regulador de la organización y los procedimientos administrativos, pero la regulación material y la propia ejecución de la actuación se delega en entes especializados (autorregulación). Por tanto, son grandes los retos a los que se enfrenta el Derecho administrativo contemporáneo.

Ya lo advertía GAMERO CASADO, E., cuando hablaba de disrupción para definir esos cambios bruscos del Derecho administrativo, justificando así el título de su obra Desafíos del Derecho Administrativo ante un mundo en disrupción, Ed. Comares, 2015, pág.2. DARNACULLETA GARDELLA, M.M, “Rasgos del Derecho Administrativo Contemporáneo”, en RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M., DOMÉNECH PASCUAL, G, ARROYO JIMÉNEZ, L. (Coords.), Tratado de Derecho Administrativo, Vol. I., Ed. Marcial Pons, 2021, pág. 378.

Presentación

En este orden de cosas, la función normativa también esta sufriendo las consecuencias de esa vertiginosidad. Tenemos un grave problema de exceso de normas. Sin duda, la proliferación normativa a la que asistimos en los últimos tiempos se ha convertido en una de las principales causas de la debilidad del sistema de fuentes jurídicas. Ya CARL SCHMITT3 hablaba de la “motorización normativa” en 1932, que unida en nuestros días a la asistematicidad de la producción normativa, la ausencia de patrones claros acerca de los procedimientos en cuya virtud se procede a dictar nuevas normas o a modificar las preexistentes, etc., nos está llevando como expresara BAÑO LEON4 a un “desordenamiento jurídico” como contraposición al término “ordenamiento jurídico” acuñado por SANTI ROMANO para evocar la idea de un orden o sistemática racional de las normas5. Podemos identificar distintas causas de este problema, pero las más preocupantes a nuestro entender son la crisis del principio de legalidad y la alteración del principio de jerarquía normativa. Esto ha hecho saltar por los aires el sistema normativo español. Como símbolo de la distorsión que estamos viviendo en materia de política legislativa es muy significativo, por ejemplo, el uso que se está haciendo del decreto-ley como mecanismo ordinario para legislar. Es decir, un instrumento normativo con fuerza de ley previsto para situaciones de extraordinaria y urgente necesidad, ahora se utiliza como técnica ordinaria y con la única finalidad de eludir los tramites parlamentarios de elaboración de las leyes. Otro ejemplo muy llamativo es la regulación y ordenación de situaciones concretas a través de leyes singulares perdiendo así el carácter de generalidad y abstracción que caracteriza a la norma jurídica y, lo que es peor aún, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de los sujetos afectados por la norma singular. Y qué decir del abuso por parte de las comunidades autónomas (en adelante, CCAA) al regular determinadas materias que afectan directamente a derechos subjetivos a través de instrucciones y circulares que como sabemos son instrumentos concebidos para organizar internamente las instituciones públicas

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Legalität und Legitimität, Duncker & Humblot, Berlin, 1998 (6.ª ed.; 1.ª ed. 1932). Véase su prólogo a la monografía de Doménech Pascual, G.: Derechos fundamentales y riesgos tecnológicos, CEPC, Madrid, 2006, p. 20. L’Ordinamento giuridico, Florencia, 1918.