1_9786559081332 by Editorial Tirant Lo Blanch

ORGANIZADORA:

CREUZA ALMEIDA

ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS AUTORES: Adailton Raulino Adeíldo Nunes Anaís Araújo Anice Nagib Gazzaoui Carolina Aguiar Creuza Almeida Daniela Freitas Edson Vilela Eleudi Silva Emerson Leônidas Erika Bruns Fábio Coutinho Francisco Silva Giselle Freitas

Hélio Brasil Isabella Pequeno Beltrão José Alziberto João Francisco Lucidéa Carvalho Marcelo Oliveira Marcelo Carneiro Michelle Marie Odilon Neto Plínio Nunes Ricardo Barros Valdilene Oliveira Martins Wilgberto Reis

Organizadora Creuza Almeida

ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Izabela Eid CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Organizadora Creuza Almeida

ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS AUTORES Adailton Raulino Adeíldo Nunes Anaís Araújo Anice Nagib Gazzaoui Carolina Aguiar Creuza Almeida Daniela Freitas Edson Vilela Eleudi Silva Emerson Leônidas Erika Bruns Fábio Coutinho Francisco Silva Giselle Freitas

SUMÁRIO Apresentação 5 Habeas corpus como instrumento dos direitos fundamentais na pandemia do COVID-19: análise à luz do pacote anticrime

Jurisdição Constitucional das liberdades: o impacto social da prisão cautelar

Violação aos direitos fundamentais na aplicação da prisão preventiva

A investigação defensiva como ferramenta na tentativa de efetivação do equilíbrio entre as partes no processo penal

A advocacia criminal diante da cultura do encarceramento

Sistemas processuais penais

Banalização do princípio da presunção da inocência como direito fundamental 59 Perícia: a verdade científica como instrumento de defesa técnica

Historicidade da prova por indícios na construção da sentença penal: lógica, probabilidade e inferências probatórias

Fake news e criminalidade virtual

“Advocacia não é profissão para covardes"- (Sobral Pinto)

Evidências de feminicídio e crimes passionais em Shakespeare, Graciliano Ramos e Machado de Assis

Violência simbólica contra a mulher: novas roupagens de uma tradicional padronagem cultural

Homicídio privilegiado-qualificado e sua relação com a lei 8.072/90: uma análise doutrinária e jurisprudencial

112

A execução provisória da pena nas condenaçes do tribunal do júri

124

A progressão de regime prisional no estado democrático de direito

129

Prescrição retroativa no direito penal brasileiro

139

Recursos especial e extraordinário. agravos. impossibilidade de decisão monocrática de mérito, afronta aos princípios da ampla defesa e da colegialidade

149

Tráfico internacional de resíduos: países pobres como destinação final

155

Penal tributário – Introdução à prática

166

Os reflexos da recomendação 62/2020 do CNJ à luz dos direitos fundamentais 173 Sistema penitenciário Amapaense e narrativas de advogados criminalistas sobre a sua atuação profissional 179

APRESENTAÇÃO “A leitura traz ao homem plenitude; o discurso, segurança; e a escrita, precisão.” Francis Bacon.

Penso ser impossível trazer palavras tão esplendorosas sobre Direito Penal, Processual Penal à Luz dos Direitos Fundamentais, como nesta coletânea. Palavras estas, que podem ser transmitidas na Apresentação da obra Advocacia Criminal e Direitos Fundamentais. Fazer a apresentação do livro aparenta ser uma tarefa fácil, entretanto, tornou-se um desafio, porque elencar as melhores palavras para retratar uma obra escrita pelos nobres colegas tornou-se desafiador, diante dos questionamentos atuais suscitados, inclusive de uma das formas mais belas, através da poesia. Apresentar significa ter responsabilidade com o leitor e com o autor, e por isso, requer, percorrer o coração e a alma de cada escritor para através da escrita e leitura cuidadosa, para com os objetivos propostos com o que se pretende chamar de Obra. E a Obra, não é um mero papel com letras alfabéticas, mas sim, a construção de projetos, ideias e reflexões. A Obra é repleta de argumentos que só bons advogados(as) sabem elaborar, há a oportunidade de repartir diálogos incríveis trazidos pela advocacia criminal que expõe ao Brasil e internacionalmente, jamais deduzidas com meras palavras, mas sim, um desfecho de uma coletânea enquanto livro se faz um instrumento de excelente reflexão, escritas com louvor. Esse conjunto de advogados(as) criminalistas, sob a coordenação de Creuza Almeida, expõe aos leitores o entrelaço dos Direitos Fundamentais para com a prática da advocacia criminal, podendo resumir o tema central com a singela frase de Rui Barbosa, “A função da defesa consiste em ser, ao lado do acusado, inocente ou criminoso, a voz dos seus direitos legais.” Nesse sentido, os autores percorrem temáticas como, Prescrição Retroativa no Direito Penal, Investigação Defensiva, Recomendação 62/2020 à Luz dos Direitos Fundamentais, Presunção de Inocência e dos mais diversos inusitados temas atuais na legislação e jurisprudência do país. Por fim, citando um pouco Noberto Bobbio, “A maior dificuldade do direito não é fundamentar, mas sim, resguardá-lo.” Devo dizer que o maior desafio de todo advogado, especialmente, o criminalista é assegurar o direito do cliente, direito, este, resguardando por lei, porém constantemente violado. Finalizo a singela apresentação com uma frase escrita na Suprema Corte Americana, “A razão é a cerne de

qualquer lei.” Desejo a todos que mergulhem na imensidão do conhecimento e reflexões, abraços! Creuza Almeida Organizadora da Coleção Vice-Presidente da Abracrim/PE Diretora Nacional da ABCCRIM Anaís Araújo Advogada Criminalista Pres. da Com. de Direito Penal Ambiental da Abracrim/PE Vice-Presidente da Abracrim/PE Diretora Nacional da ABCCRIM

HABEAS CORPUS COMO INSTRUMENTO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA PANDEMIA DO COVID-19: ANÁLISE À LUZ DO PACOTE ANTICRIME Creuza Almeida1

A democracia tem como objetivo permitir que o Estado garanta os direitos fundamentais, assim como os direitos humanos através de proteção jurídica, proporcionando a todos, igualdade, liberdade e dignidade. Entre os direitos fundamentais, encontra-se o direito à liberdade de locomoção, que todos os indivíduos possuem, porém podendo perder tal direito no momento que infringir a lei. Na antiguidade, existiram-se formas e medidas aplicáveis a garantias e direitos do cidadão encontrado em situação de prisão ilegal. Por inúmeras vezes, aqueles que possuíam poder de autoridade, utilizavam a arbitrariedade para coagir injustamente alguns indivíduos, surgindo assim, a necessidade de um instrumento que garantisse o direito à liberdade. De acordo com o autor Marcos de Holanda o aparecimento do instituto em Roma: “Nos casos de coação ilegal à liberdade de ir e vir passou-se a usar o Interdito de Homine Libero Exhibendo. Por ele, após prévio exame da capacidade processual, o Pretor determinava que o coator exibisse o paciente em público e sem demora. Caso o coator assim não fizesse era condenado ao pagamento de uma sanção pecuniária. Por este Interdito de homine libero exhibendo, o paciente, colocado em público, era visto, apreciado e, acima de tudo, ali, expurgava-se o segredo da prisão – ‘ Exhibere est in publicum producere et vivendi tangendique hominis facultatem praebere;prope autem exhibere este extra secretem habere”.2

Todavia, segundo Alexandre de Moraes, os fundamentos do instituto somente tornam se claros com a assinatura da Magna Carta de 1215, assinada pelo Rei João Sem-Terra, após a revolta dos barões ingleses. José Frederico Marques afirmou:

Advogada Criminalista, Sócia fundadora do escritório Creuza Almeida Sociedade Individual de Advocacia, Professora, Palestrante, Vice- Presidente da ABRACRIM-PE, Escritora, Diretora Nacional da Academia Brasileira de Ciências Criminais – ABCCRIM, pós graduada em Ciências Criminais, Mulher Evidência 2019, Referência Pernambucana 2020, Destaque Nordeste 2019. HOLANDA, Marcos de. O habeas corpus ao alcance de todos. Fortaleza: ABC, 2004.

“A Magna Charta, imposta pelos barões ingleses, em 15 de junho de 1215, ao rei João Sem Terra, foi ato solene para assegurar a liberdade individual, bem como para impedir a medida cautelar de prisão sem o prévio controle jurisdicional (retro n. 923). O modo prático de efetivar-se esse direito à liberdade – como lembra Costa Manso – foi estabelecido pela jurisprudência: expediam-se mandados (writs) de apresentação, para que o homem (corpus) e o caso fossem trazidos ao tribunal, deliberando este sumariamente sobre se a prisão devia ou não ser mantida. Dos diversos writs, o que mais se vulgarizou foi o writ of Habeas Corpus ad subjiciendum, pelo qual a Corte determinava ao detentor ou carcereiro que, declarando quando e por que fora preso o paciente, viesse apresentá-lo em juízo, para fazer, consentir com submissão e receber – ad faciendum, subjiciendum et recipiendum – tudo aquilo que a respeito fosse decidido”.3

Heráclito Antônio Mossin, fala que o instituto do Habeas Corpus foi recebido pela primeira vez pela Constituição Portuguesa de 1911, em seu art. 3º, n. 31, nos seguintes termos: “A Constituição garante a portugueses e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade nos termos seguintes: 31. Dar-se-á Habeas Corpus sempre que o individuo sofrer ou se encontrar em iminente perigo de sofrer violência, ou coação, por ilegalidade, ou abuso de poder. A garantia do Habeas Corpus só se suspende nos casos de estado de sítio por sedição, conspiração, rebelião ou invasão estrangeira”.4

A semelhança de tal instrumento se comparado com o que dispõe a Constituição Federal de 1988, no seu art.5º, LXVIII, onde se lê: “conceder-se-á Habeas Corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” 5. Como prevista na legislação portuguesa, a espanhola também prevê o instituto do Habeas Corpus em sua Constituição, como instrumento protetor das pessoas detidas de forma ilegal. Heráclito Antônio Mossin, citando os ensinamentos de Antonio Maria Lorca Navarrete, diz que: “As constituições que são verdadeiramente tais caracterizam-se, precisamente, porque estabelecem um sistema jurídico e político que garante a liberdade dos cidadãos e porque supõe, por conseguinte, algo mais que uma mera racionalização dos centros de poder. Nossa Constituição tem configurado, seguindo essa linha, um ordenamento cuja pretensão máxima é a garantia da liberdade dos cidadãos, e isso a ponto de que a liberdade resta instituída, por obra da própria Constituição, como um valor superior do ordenamento. Daí que o texto constitucional regule com meticulosidade os direitos fundamentais, articulando umas técnicas jurídicas que possibilitam a eficaz salva-guarda dos ditos direitos, tanto frente aos particulares, como, muito especialmente, fren-

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MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1965.v.4. p.373. MOSSIN, Heráclito Antônio, op.cit., 2005. p.18-19. MORAES, Alexandre de. (Org.). Constituição da República Federativa do Brasil. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.33.

te aos poderes políticos”.6

Segundo Heráclito Antônio Mossin: “O Habeas Corpus surge como garantia fundamental da liberdade física do cidadão, quando a pessoa sofrer prisão arbitrária ou, quando na manutenção de sua privação de liberdade, não se tiverem cumprido as formalidades legais ou quando permanecer retido por prazo superior a 72 horas, como as que ocorrerem em situação de prisão legal ou não sejam respeitados os direitos que a Constituição e as leis processuais garantam a todas as pessoas encarceradas. O Habeas Corpus também terá incidência quando em situações de tortura, maus-tratos e relativamente aos que ilicitamente ou contra sua vontade tenham sido internados em qualquer estabelecimento ou lugar, como clínicas, sanatórios psiquiátricos, colônias, residências, asilos etc.” 7

Conforme os comentários do aludido autor acerca de tal instituto na Espanha, o mesmo tem uma abrangência mais ampla, pois além de resguardar o direito de liberdade, também serve de instrumento para garantir o respeito à dignidade de quem esteja encarcerado. Na constituição do Brasil de 1824, não previa legalmente as hipóteses de Habeas Corpus, no entanto, proporcionava institutos de liberdade e garantias ao cidadão. A partir do Código de Processo Criminal de 1832, em seu art. 340, o instituto do Habeas Corpus foi introduzido ao ordenamento jurídico possibilitando ao cidadão proteção frente à prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade. Então vejamos: “Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de Habeas Corpus em seu favor.” Portanto, o surgimento do writ no direito brasileiro. De acordo com a obra citada de Mossin: “Esse Código do Processo Criminal disciplinou também o pedido de Habeas Corpus, o qual tinha de ser feito por meio de petição, que carece de ser fundamentada, posto que o requerente estava obrigado a apresentar as razões em que se fundava a persuasão da ilegalidade da prisão (art. 341)”.8

O instituto jurídico de nomen iuris Habeas Corpus é um remédio constitucional tem por finalidade manter o direito de locomoção de uma pessoa, previsto no artigo 5.º, inciso XV da Constituição Federal, evitando a sua violação ou mesmo a ameaça a este direito, por ato ilegal ou abuso de poder de autoridade. O maior lutador da versão liberal desse instrumento foi o político Rui Barbosa. Além da questão da locomoção, Rui Barbosa entendia que o uso do “writ” poderia ser concedido quando qualquer tipo de violência ou ameaça à liberdade da pessoa fosse cometido, como no caso da liberdade de manifestação de pensamento. Já Pedro Lessa, outro grande jurista da época, defendia a limitação para a concessão

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MOSSIN, Heráclito Antônio, op.cit., 2005. p.21. MOSSIN, Heráclito Antônio, op.cit., 2005. p.22. MOSSIN, Heráclito Antônio, op.cit., 2005. p.31.

da figura do “writ” somente para os casos de liberdade de locomoção. Tourinho Filho, ao analisar tal situação, dispôs o seguinte: “A polêmica foi memorável, pois na liça estavam dois gigantes: Ruy Barbosa e Pedro Lessa. O primeiro, interpretando o texto constitucional, não encontrava limites para a concessão do writ e, por isso mesmo, acentuava: onde se der a violência, onde o indivíduo sofrer ou correr risco próximo de sofrer coação, se essa coação for ilegal, se essa coação produzir-se por excesso de autoridade, por arbítrio dos que a representam, o Habeas Corpus é irrecusável.”9

O termo Habeas Corpus significa “tome o corpo”, isto é, tome a pessoa presa e a apresente ao juiz, para julgamento do caso. Após, passou a ser entendida a expressão também como a própria “ordem de libertação”. O Habeas Corpus é uma garantia individual, ou seja, um remédio jurídico constitucional destinado a tutelar a liberdade física do indivíduo, a liberdade de ir e vir. Pode ser conceituado, pois, como o remédio judicial que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou a coação à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder. Edílson Mougenot Bonfim conceitua tal instrumento da seguinte forma: “Habeas Corpus é o remédio jurídico-constitucional destinado a proteger a liberdade de locomoção do indivíduo (ju manendi, eundi, ambulandi, veniendi, ultro citroque), ameaçada por qualquer ilegalidade ou abuso de poder. A expressão Habeas Corpus significa ‘tome o corpo’, pois em suas origens, com a impetração da ordem o prisioneiro era levado à presença do rei para que este verificasse a legalidade ou ilegalidade da prisão.” 10

Em relação às espécies de Habeas Corpus, são chamados de liberatório ou repressivo. Pode ser ele concedido a pedido ou de ofício pelo Juiz ou Tribunal. Mas pode ser impetrado quando existe apenas uma ameaça à liberdade de locomoção, recebendo a denominação de Habeas Corpus preventivo. Nessa hipótese, é expedido um salvo-conduto, assinado pela autoridade competente. Salvo conduto, do latim salvus (salvo) conductus (conduzido). Mas o receio de violência deve resultar de ato concreto, de prova efetiva, da ameaça de prisão. Edílson Mougenot Bonfim diz o seguinte acerca do Habeas Corpus preventivo: “Será preventivo quando sua finalidade for afastar o constrangimento à liberdade antes mesmo de se consumar. Baseia-se, portanto, na iminência da violência ou coação ilegal e na possibilidade próxima da restrição da liberdade individual. Caso seja admitido, será expedido um salvo-conduto a favor daquele que tem ameaçado sua liberdade de ir e vir. No entanto, se houver mandado de prisão expedido e não cumprido, o impetrante deve requerer no pedido do Habeas Corpus a expedição do contramandado de prisão, e não o salvo-conduto. Tal hipótese gera certa dúvida na doutrina, existindo posicionamento no sentido de ser o Habeas Corpus repressivo, uma vez que o ato coator já estaria devidamente formalizado”.11

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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, op.cit., 1997. v.4. p.498. BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2006. p.740. 30 Ibid., 2006. p.742-743.

Habeas Corpus e a pandemia do COVID-19 Com o acontecimento da pandemia da COVID-19, o judiciário não estava preparado, muito menos os presídios para essa fase difícil na área de saúde, não havendo estrutura para suportar a adaptação de forma urgente, visto a gravidade nunca antes vista na sociedade mundial. Diante disso, algumas medidas tinham que ser tomadas de forma imediata. Em 17 de março de 2020, o CNJ fez a recomendação 62, o qual recomendou aos Tribunais e Magistrados a adoção de medidas protetivas à propagação da infecção pelo novo Coronavírus – COVID-19, no âmbito da justiça penal e socioeducativa. As recomendações têm como finalidades específicas: I – a proteção da vida e da saúde das pessoas privadas de liberdade, dos magistrados, e de todos os servidores e agentes públicos que integram o sistema de justiça penal, prisional e socioeducativo, sobretudo daqueles que integram o grupo de risco, tais como idosos, gestantes e pessoas com doenças crônicas, imunossupressoras, respiratórias e outras comorbidades preexistentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio, com especial atenção para diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV e coinfecções; II – redução dos fatores de propagação do vírus, pela adoção de medidas sanitárias, redução de aglomerações nas unidades judiciárias, prisionais e socioeducativas, e restrição às interações físicas na realização de atos processuais.

O CNJ publicou a Recomendação no 62/2020, visando à adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pela doença, no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. Nessa senda, o artigo 4º da referida Recomendação, possui a seguinte redação: Art. 4º Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas: I – a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se: a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de risco; b) pessoas presas em estabelecimentos penais que estejam com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo Coronavírus; c) prisões preventivas que tenham excedido o prazo de 90 (noventa) dias ou que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa; II – a suspensão do dever de apresentação periódica ao juízo das pessoas em liberdade provisória ou suspensão condicional do processo, pelo prazo de 90 (noventa) dias; III – a máxima excepcionalidade de novas ordens de prisão preventiva, observado o protocolo das autoridades sanitárias. Desta feita, verifica-se que a Recomendação nº 62/2020 do CNJ se refere expressamente aos Magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal.

Diante desta recomendação, começou a impetração coletiva de Habeas Corpus, em todos os Estados do Brasil, questionando as más condições das prisões brasileiras, e requerendo também reformas na estrutura das prisões, para que os advogados tivessem acesso ao cliente através de videoconferência, assim como audiências por meios virtuais. O Habeas Corpus coletivo é uma inovação na legislação brasileira, sendo utilizado pela primeira vez em 2018 HC 143641 STF, para beneficiar todas as gestantes ou responsáveis por crianças internadas temporariamente. O impacto desse mecanismo processual pode ser maior, pois pode resultar na libertação de grande número de pessoas e em mudanças estruturais no sistema prisional. O Ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu medida liminar para determinar que os magistrados do país reavaliem a situação de pessoas encarceradas nos termos da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), enquanto durar o estado de calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19. Conforme as Defensorias Públicas, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) estaria proferindo decisões em desacordo com a recomendação do CNJ, e haveria resistência de outras instâncias na aplicação norma. Diante do agravamento da situação. Os órgãos apontaram, ainda, o agravamento da situação da pandemia entre a população carcerária e a profusão de decisões díspares como fatores que justificam a análise coletiva do pedido pelo STF. Com a constatação de que a incidência da Covid-19 na população carcerária é maior do que entre a população em geral e considerando a recomendação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) para a situação, o Ministro Edson Fachin fez várias determinações na liminar, deferida parcialmente. Primeiro, observou que não poderia atender ao pedido generalizado das Defensorias Públicas, pois a concessão de medidas alternativas deve partir de uma análise individualizada, a ser verificada pelo juízo competente, o qual está próximo ao caso em concreto. Desta forma, os juízes deverão verificar se os presos atendem a todos os requisitos elencados no Habeas Corpus: pertencer a grupo de risco para Covid-19, estar em local de superlotação e não ter cometido crimes graves ou de grande ameaça. Cumprindo tais requisitos, deem determinar progressão antecipada de pena aos condenados que estejam no regime semiaberto para o regime aberto em prisão domiciliar. A recomendação não vale para delitos listados na recomendação do CNJ, como lavagem ou ocultação de bens, crimes contra a administração pública, crimes hediondos ou crimes de violência doméstica contra a mulher. A decisão também determina aos juízes e tribunais que, ao emitirem ordem de prisão cautelar, concedam prisão domiciliar ou liberdade provisória, ainda que cumuladas com medidas cautelares diversas da preventiva. Ressalta-se ainda que, o Ministro Edson Fachin reforçou que a medida terá vigência enquanto durar o estado de emergência, e o magistrado deverá reavaliar a decisão emitida nesses termos a cada 90 dias.

Trata-se de Habeas Corpus coletivo HC 188820MC, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de todas as pessoas presas em locais acima da sua capacidade, as quais sejam integrantes de grupos de risco para a COVID-19 e não tenham praticado crimes com violência ou grave ameaça. O Tribunal Militar, Tribunal Superior Eleitoral, todos os Tribunais de Justiça dos 26 Estados brasileiros e o Distrito Federal, todos os Tribunais Regionais Federais das Cinco Regiões (1ª a 5ª Região), Juízos Criminais Federais, Juízos de Execução Penal Federais e Juízos de Execução Penal Estaduais. A inovação foi trazida pela Lei 13.964/19, chamada pacote anticrime: A lei acrescentou no artigo 316 do Código de Processo Penal, o parágrafo único, que dispõe: “decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.” A obrigação de reavaliar de ofício a prisão preventiva a cada 90 dias, após sua decretação só vale para o órgão que a decretou, sob pena de tornar a tarefa e a segregação cautelar, ilegal. Diante de matéria explanada fica clara a importância do Habeas Corpus como direito fundamental, o qual garante de forma efetiva e imediata os direitos da sociedade, sendo assim um remédio adaptável a situações atuais e imprevisíveis. Aqui pudemos entender um dos fundamentos da nossa sociedade democrática que é de extrema importância para a manutenção do direito de ir e vir de todos seus cidadãos. Dessa forma é possível a impetração do remédio heróico como forma de tentar trancar a dita ação penal e evitar um constrangimento desnecessário e injusto a um cidadão inocente.

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES: O IMPACTO SOCIAL DA PRISÃO CAUTELAR Marcelo Oliveira1

Introdução Desde a promulgação da Constituição da República Federativa em 1988, aliado ao advento do clamor público, acadêmico e profissional, teve início o projeto de atualização de uma série de assuntos referentes ao processo penal com o objetivo de adequá-lo aos ditames constitucionais pendentes de um Estado democrático de Direito. Assim, a Constituição Republicana tem por primazia tutelar as garantias fundamentais da liberdade, afirmando diretrizes como a presunção da inocência ou não culpabilidade, em consonância com a luta da sociedade pelo respeito aos direitos do ser humano. A sociedade mudou a forma de pensar e agir, visto que antes o sujeito era colocado como objeto do processo, adotando o Estado uma característica totalitária. Atualmente, com o Estado democrático de Direito, o indivíduo passa a ser sujeito de direitos, independentemente da fase procedimental em que se encontre, ou seja, pode estar no inquérito policial ou no processo, sempre terá suas garantias resguardadas. Adiante, vale salientar que, as alterações trazidas pela PLS nº156/2009 e, em seguida, pela Lei 12.403/11, no tocante às prisões processuais de caráter cautelar foi totalmente modificada, a compatibilizar com a Constituição cidadã de 1988, no qual a liberdade é a regra e a prisão é tida como exceção. Também foram criadas a partir desta Lei outras medidas cautelares diversas da prisão para que não houvesse assim prisões desnecessárias e desproporcionais, não ferindo os princípios da inocência, da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade. É indispensável observar que o juiz não pode mais ficar inerte ao ser comunicado de uma prisão em flagrante delito, conforme preleciona o art. 7º da Convenção Americana de Diretos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que indica: “toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer suas funções...”, instituída de tal modo a audiência de custódia, visando inibir a ilegalidade da prisão; como

Advogado.

também não pode o indivíduo estar preso sem que ao menos se decida sobre a mantença da prisão, o que ocasiona um constrangimento ilegal. Por conseguinte, visando atingir os objetivos propostos, será feita a análise do respectivo referencial teórico, atrelando a natureza principiológica da liberdade e das prisões cautelares, valorizando o caráter da prisão no Direito Penal como a ultima ratio, isto é, só será aplicada em último caso, em caráter benéfico para a sociedade.

1. Natureza Principiológica da Liberdade e das Prisões Cautelares Os princípios jurídicos servem de base para o ordenamento, orientando de forma genérica como se faz para buscar o caminho correto. São dotados de carga valorativa social e cultural. A partir deles, se podem extrair normas e procedimentos. Conceitua Celso Bandeira de Mello (1996, p. 545)2: “Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.”

Dessa forma, se faz necessário uma análise dos princípios relacionados ao tema abordado, estes ligados à liberdade e à prisão, denominados de garantias fundamentais gerais, tais quais: princípio da presunção da inocência, proporcionalidade e da dignidade humana. Por outro lado, as garantias específicas são os remédios constitucionais jurídicos invocados quando há o desrespeito ao direito fundamental, não sendo objeto da presente discussão. No tocante ao princípio da não culpabilidade, o art. 8º do Pacto de San José da Costa Rica (garantias judiciais), prescreve: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”. Assim sendo, foi estabelecido na Constituição de 1988 que a liberdade é a regra, apontando caráter de excepcionalidade à prisão. Neste sentido, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” (art.5º, LVII, CF/88). Afirma o Ministro Marco Aurélio que “em prol de qualquer acusado milita a presunção da inocência, e não da culpa, nos termos do inciso LVII, do art. 5º, da CF” (STF-HC-Rel. Marco Aurélio – RT 688/388). De acordo com a pesquisa realizada observou-se que em 432 ordens de

MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 8. Ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

Habeas Corpus concedidas no ano de 2009 pelo STF, 77 acórdãos3 tinham como fundamento a presunção da não culpabilidade (STF, 2012). Dessa forma, não se tem dúvida que este princípio é um dos mais importantes do ordenamento jurídico. Não há que se falar em cumprimento de pena com a prisão cautelar, mas conforme o entendimento do STF e STJ, a presunção da não culpabilidade não impede a execução provisória da sentença, ou seja, o acusado faz jus ao benefício da progressão do regime, do livramento condicional, entre outros benefícios estabelecidos na lei de execuções. Outrossim, no que tange ao princípio da proporcionalidade, está disposto na nova redação do art. 282 do CP, §4º e §6º, indicando mais preceitos a serem observados quando da aplicação da prisão. Como bem assegura Marco Antônio e Ranieri Ferraz (2011, p. 64) “São dispositivos que operam em prol da maior efetividade, menor ofensividade. Em outras palavras: servirão como mais um instrumento para o juiz na aplicação das medidas cautelares pessoais”. Infere-se que, na análise do caso concreto, o magistrado deverá observar qual medida é mais adequada, menos gravosa e correspondente ao fim pretendido. Além disso, a dignidade da pessoa humana é imperiosa, um fator inerente a todo ser humano, não podendo ser afastada e nem sujeita a valoração de dependência. Está estabelecido na Carta Magna como princípio constitucional, vislumbrado como três pilares basilares, de acordo com os ensinamentos de Admaldo Cesário (2008, p.15)4: a) A pessoa humana como valor limite de toda organização política e social; b) O reconhecimento da liberdade e da racionalidade como valores constitutivos e traços identificadores da pessoa humana; c) A aceitação de que todos os seres humanos são básica e essencialmente iguais, quanto ao desfrute da dignidade, racionalidade e liberdade. Portanto, a dignidade humana aqui abordada se refere ao limite do direito estatal jus puniendi, manifestando-se numa visão mais positiva, adstrita à liberdade e a racionalidade. Não pode o Estado, tendo caráter democrático, negar ou exorbitar do seu poder, a ponto de desrespeitar o procedimento legal que exige a essência da dignidade humana, sobretudo o daquele infrator.

1.2 Aspectos Gerais da Prisão Cautelar no Processo Penal Uma observação importante que deve ser ressaltada é que inexiste processo 3 4

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em:<www.stf.jus.br>. Acesso em: 14 Jan. 2016. CESÁRIO, Admaldo. Dignidade humana e regime penal: a visão do Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Fasa, 2008.

penal cautelar, mas sim, providências ou medidas cautelares no processo de cognição, como também, na execução. Haja vista, o processo penal tem peculiaridades, como ocorrem nos demais âmbitos processuais, portanto há medidas antecipatórias do trânsito em julgado, mas não há um tipo extraordinário de processo penal.

2.1.1 Prisões Cautelares em Espécie A prisão é classificada pelo caráter de definitividade ou provisoriedade: prisão definitiva e a prisão provisória. Esta também é denominada de prisão cautelar, sendo aquela que não decorre de sentença penal condenatória transitada em julgado. Enquanto que aquela tida como sanção devido a uma prática de infração penal denominada de prisão penal, somente através de sentença penal condenatória transitada em julgado ou transgressão militar denominada de prisão disciplinar militar definitiva. Quanto às espécies de prisão cautelar, existem: a) Prisão temporária; b) Prisão preventiva; c) Prisão em flagrante; d) Prisão domiciliar. Em relação as prisões provisórias decorrentes de pronúncia (art. 413, §3º do CPP) e a prisão na sentença penal condenatória recorrível, há o entendimento de que estão abrangidas pela prisão preventiva, enquadrando-se em prisões provisórias. Não é exagero afirmar que existem aproximadamente 603.0005 presos no Brasil, tendo em vista estimativa disponibilizada pela Comissão Nacional de Justiça a partir das informações constantes no Cadastro Nacional de Presos6 no Brasil no ano de 2018. O mais preocupante é que 40% (quarenta por cento) são presos provisórios. Ademais, um preso custa em média no Brasil R$ 3.000,00 (três mil reais). Isto acarreta a superlotação do sistema prisional e gera onerosidade aos cofres públicos.

2.1.2 Prisão temporária Esta prisão tem como finalidade a atividade investigativa através do requerimento da autoridade policial. É tida como forma de segurança para a realização da investigação. São imprescindíveis as circunstâncias de caráter objetivo, estas sendo a “ausência de paradeiro definido e a fundada dúvida quanto à identidade do investigado” (MARCO ANTÔNIO, RANIERI FERRAZ, 2011, p. 105).7 No art. 5º, LXI da CF/88 diz que “nenhuma prisão poderá ser realizada em caráter processual sem a ordem escrita da autoridade judicial, à exceção da prisão em flagrante”. Para a representação da autoridade policial, é necessária a instalação do inquérito policial, não bastando, portanto, a mera presença de peças informativas,

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CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/ detentos-e-ex-detentos/pj-justica-criminal.>. Acesso em: 04 Jan. 2017. COMISSÃO NACIONAL DE JUSTIÇA – CNJ. Disponível em: < http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/87300-carmen-lucia-apresenta-ao-cnj-o-novo-banco-nacional-de-presos>. Publicado em: 07 ago. 2018, Acesso em: 09 fev. 2019. ANTÔNIO, Marco; FERRAZ, Ranieri. Prisões e medidas liberatórias. São Paulo: Atlas, 2011.

como notitia ou delatio criminis. A formalização do inquérito se dá por força da portaria baixada pela autoridade policial, não podendo ser realizado somente por um boletim de ocorrência, por exemplo; deve ser feita através de uma representação do ofendido ou do seu representante legal. Para que haja a decretação da prisão temporária também é necessária à presença cumulativa dos seguintes pressupostos: tipo cautelar e tridimensional (critério discricionário), através da ideia do periculum libertatis, estabelecido pela característica da custódia cautelar e a presunção da inocência no qual estão interligadas ao ônus da prova; e, os pressupostos objetivos. Portanto, deve existir o motivo para a investigação policial (pressuposto cautelar) e os pressupostos objetivos alternativos, sendo estes de residência fixa e/ou identidade. Ademais, para haver a decretação da prisão temporária além dos pressupostos tem que se verificar se o crime está previsto na Lei da Prisão Temporária de nº 7.960/89 (rol taxativo). Por fim, a fundamentação tem que ser devidamente motivada, ligada a imprescindibilidade da prisão em relação à investigação, uma vez que a prisão é medida excepcional. Como exposto acima, conforme a sua finalidade, a pessoa estará no inquérito, por força da investigação, como mero declarante ou averiguado. Dessa forma, este tipo de prisão, em regra, não é indenizável, salvo quando há manifesto abuso. O prazo da prisão temporária foi alterado conforme a lei nº 8.072/90 (crimes hediondos), estabelecendo que seja vinculado ao encerramento do inquérito. O prazo para o inquérito é estabelecido no art. 10 do CPP, que para o réu solto será de 30 dias contado a partir da portaria, podendo haver dilação, conforme o princípio da razoável duração do processo. Se a autoridade policial não conseguir encerrar o inquérito neste lapso de tempo poderá ser prorrogado por mais uma vez, desde que devidamente justificado. Caso o prazo venha a se encerrar, deverá colocar o sujeito em liberdade, sem necessidade de autorização judicial, sob pena de prisão ilegal. Leciona Marco Antônio que o prazo da prisão “não se estaria controlando a necessidade de investigação. Está-se controlando a necessidade de manutenção da prisão” (2011, p. 106). Quer-se impedir que a prisão cautelar se transforme em antecipação de pena. Afirma o art. 3º da lei nº 7.960/89 (Lei da Prisão Temporária) que “os presos temporários devem permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos.”. Entende-se que pode existir preso temporário junto a outros também temporários. O que não pode ocorrer é um preso temporário ser recolhido para o estabelecimento dos demais presos.

2.1.3 Prisão preventiva Estabelece no âmbito internacional, no art. 9º, item “3”, in fini, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos: “A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral”. No mesmo pensamento, afirma a Constituição que este tipo de prisão tem característica estritamente cautelar, sob a ideia do princípio a presunção da inocência.

No dia-a-dia é comum o juiz suceder a prisão temporária pela prisão preventiva. Não há cabimento, em regra, de prisão preventiva no curso do inquérito policial. Se há elementos suficientes para decretação da prisão preventiva, haverá indícios suficientes para a propositura da ação penal, devendo, desse modo, haver oferecimento da denúncia. Os requisitos básicos para a sua decretação são: prova acerca da materialidade e os indícios de autoria. Para a decretação desta prisão é necessária à devida fundamentação, presente em qualquer decreto prisional (art. 93, IX, CF/88). Esta prisão não tem prazo determinado, durando enquanto correr o processo. O art. 312, do CPP, estabelece as razões que podem dar ensejo à decretação de uma prisão preventiva: a) Razões de ordem pública e econômica: a lei não conceitua o que seriam essas razões, ficando ao sabor do intérprete defini-las. Há entendimentos segundo os quais isso aconteceria, por exemplo, para evitar o cometimento de outros crimes, ou mesmo para a segurança do réu. Tais razões de ordem econômica foram acrescentadas pela lei 8.137/90; b) Por conveniência da instrução criminal: para assegurar a boa marcha do processo. Por exemplo, se o réu der indicativos de que irá tumultuar os atos processuais (ex.: aquele que se esconde ou amedronta as testemunhas), poderá o juiz decretar a prisão preventiva, devendo estar indicadas de maneira concreta; c) Para assegurar a aplicação da lei penal: para evitar que o réu fuja do distrito da culpa, o que deve ser considerado com determinados cuidados, pois não se pode presumir que haverá fuga. Não é algo abstrato. Tem que haver indício. Por exemplo, o réu que está se desfazendo do seu patrimônio.

A prisão preventiva possui natureza instrumental, ou seja, é meio e não fim, sendo de natureza cautelar “instrumento do instrumento” (CALAMADREI, 2005, p.14)8. A sua função primordial é dar segurança à prova e ao processo, objetivando a pacificação social. A justificativa para a excepcionalidade da prisão preventiva é o princípio da proporcionalidade, através da adequação e necessidade.

2.1.4 Prisão em flagrante delito Vem do termo latim flagare, sendo uma prisão que não depende da ordem emanada pelo juiz, haja vista pode ser decretada por qualquer cidadão. Dessa forma, a prisão em flagrante cria uma prerrogativa para a regra geral de que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada. Assim é de observar no inciso LXI, no seu art. 5º da constituição federal que vale tanto para os crimes de ordem militar, como também os crimes comuns. Por conseguinte, o flagrante é subdividido em facultativo e compulsório; este deverá ser efetivado pelas autoridades policiais e seus agentes, enquanto àquele pode ser realizado por qualquer do povo. A prisão em flagrante é considerada medida cautelar de proteção social, tendo

CALAMANDREI apud FERNANDES, Antonio Scarance, Processo penal constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.