DE LA COMUNIDAD VALENCIANA Edita: Tirant lo Blanch Director: José Flors Matíes
´ JURIDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Jurisprudencia seleccionada. Artículos de Actualidad Jurídica. Noticias de Legislación Valenciana. Selección y Comentarios de las Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado. Bibliografía recomendada. EQUIPO DE REDACCIÓN: Lluís Aguiló Manuel Alegre Nueno Francisco de P. Blasco Gascó Ángela Coquillat Juan Martín Queralt Salvador Martínez Carrión José Luis Martínez Morales Simeón Ribelles Durá Constancio Villaplana
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Revista
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
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La hipoteca unilateral en garantía de crédito público, pendiente de aceptación. Su encaje en el concurso de acreedores, por Miguel Sandalinas Collado La calificación del concurso y la responsabilidad concursal en el TRLC, por Salvador Vilata
Equipo de redacción
Lluis Aguiló i Lúcia Profesor Titular de Derecho Constitucional. Letrado de Les Corts Valencianes Manuel Alegre Nueno Magistrado suplente de la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana. Profesor Titular de la Universitat de València Ángela Coquillat Vicente Abogada Juan Martín Queralt Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Abogado Salvador Martínez Carrión Magistrado Juez de Primera Instancia nº 3 de Valencia José Luis Martínez Morales Abogado. Profesor Titular de Derecho Administrativo Simeón Ribelles Durá Notario de Valencia Constancio Villaplana García Registrador de la Propiedad de Alicante Director: José Flors Matíes Magistrado jubilado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
´ Dirigida JoséFlors FlorsMatíes Matíes Dirigida porporJosé Dirigida por José Flors Matíes
Publicación Publicacióntrimestral trimestral Nº 39/ Julio 2011 Nº 40/ Octubre 2011 Índice Índice
Publicación trimestral Nº 79/ Julio 2021
ARTÍCULOS 5 – La determinación del régimen de convivencia familiar en la Ley de la Generalitat, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, por Francisco de P. Blasco Gascó ARTÍCULOS ARTÍCULOS y Beatriz Morera Villar.................................................................................................................. 5 – Aspectos registrales deinterés la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, porporMario E. en hipoteca unilateral enlocal, garantía de crédito público, de aceptación. Su encaje – – LasLa obras públicas de autonómico y general en la pendiente Comunidad Valenciana, Juan Clemente Meoro ........................................................................................................................... el concurso de acreedores (Comentario a la RSDGRN de 27 de marzo de 2019), por Miguel Espinosa Baviera ......................................................................................................................... 23 7 Sandalinas Collado....................................................................................................................... 5 – Las destinadas a vivienda unifamiliar aislada en suelo urbanizable común, – Eledificaciones abono de la prisión provisional: evolución legislativa yy jurisprudencial, por no Vicente José Martínez – La calificación del concurso la responsabilidad concursal en el TRLC, por Salvador Vilata....... 15 por Ricard Sala Camarena y SilviayFuster Borja .......................................................................... Pardo............................................................................................................................................ 41 21 – Cuestiones funcionales a considerar en un sistema de contratación Jorge Martínez – El procedimiento sancionador tributario, principales cuestiones electrónica,por conflictivas derivadas de su NOVEDADES EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL Fernández .................................................................................................................................... inicio, desarrollo y terminación por Juan Calvo Vérgez ............................................................... 59 35 Doctrina delRafael Pleno Juan de Sala Civil Tribunal porLey José Flors Matíes.. 59 37 – – La tramitación delalosprueba, futuros modificados de la contratos deldel sector públicoSupremo, con la nueva 2/2011, – Sobre la carga jurisprudencial de por Juan Sanjosé ....................................................... – retracto de crédito litigioso (o retracto por Francisco de P. Blasco de 4Eldellamado marzo, de Economía sostenible, por Jorge Martínezanastasiano), Fernández.................................... 89 Gascó............................................................................................................................................ 45 JURISPRUDENCIA –JURISPRUDENCIA CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Zulueta................................................................ 81 JURISPRUDENCIA – CIVIL,seleccionada seleccionada por Martorell Zulueta................................................................ – PENAL, por Purificación Ángela Coquillat Vicente .................................................................... 103201 CIVIL,seleccionada seleccionada Salvador Martínez Carrión...................................................................... 60 – – PENAL, porpor Ángela Coquillat Vicente .................................................................... – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales ................. 247243 PENAL, seleccionada por Ángelaseleccionada Coquillat Vicente....................................................................... 117 – – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, por José Luis Martínez Morales ................. 315 – LABORAL, seleccionada por Mª Mercedesseleccionada Boronat Tormo ......................................................... 269 137 CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, por José Luis Martínez Morales....................... – – LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo......................................................... 341 – LABORAL, seleccionada por Manuel Alegre Nueno...................................................................... 143 DOCTRINA DE LA DGRN DOCTRINA DE LA DGRN – Últimas resoluciones General de delos losRegistros Registrosy ydeldelNotariado, Notariado, DOCTRINA DEresoluciones LA DGRN destacables – Últimas destacablesde de lala Dirección Dirección General seleccionadasy glosadas porporJuan Carlos Rubiales Moreno ....................................................... – Resoluciones de actualidad, por Constancio Villaplana García...................................................... seleccionadas y glosadas Juan Carlos Rubiales Moreno...................................................... 399313 153 – Comentarios a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por – Comentarios, por Simeón Ribelles Durá....................................................................................... 167 – Comentarios a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por Ramón Pascual Maiques Ramón Pascual Maiques............................................................................................................. ............................................................................................................. 407323 TRIBUTARIO TRIBUTARIO TRIBUTARIO – Resoluciones de actualidad, por Juan Martín Queralt, José Luis Bosch Cholbi y Alberto García – Resoluciones judiciales porAlberto José Luis Bosch Cholbi Moreno......................................................................................................................................... 177 – Resoluciones judicialesdedeactualidad, actualidad,seleccionadas seleccionadas y glosadas glosadas por García Moreno y y José García Luis Bosch Cholbi................................................................................................................ Alberto Moreno ................................................................................................................. 423345 CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA , por Lluís Aguiló Lúcia........................................................... 193 CRÓNICA ACTIVIDADLEGISLATIVA LEGISLATIVA CRÓNICA DEDE LALA ACTIVIDAD – Por los LluísDecretos-Leyes Aguiló i Lúcia................................................................................................................. – Sobre Autonómicos, Por Lluís Aguiló i Lúcia................................................ 447359
NOTA DE LA REDACCIÓN: 10º ANIVERSARIO.................................................................................. Índice
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LA HIPOTECA UNILATERAL EN GARANTÍA DE CRÉDITO PÚBLICO, PENDIENTE DE ACEPTACIÓN. SU ENCAJE EN EL CONCURSO DE ACREEDORES (Comentario a la RSDGRN de 27 de marzo de 2019)
Miguel Sandalinas Collado Abogado
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. NORMATIVA DE APLICACIÓN. III. CALIFICACIÓN DEL CRÉDITO PÚBLICO, EN EL CONCURSO DE ACREEDORES, GARANTIZADO CON HIPOTECA NO ACEPTADA POR EL ACREEDOR. IV. EL REQUERIMIENTO AL ACREEDOR PÚBLICO QUE NO HA ACEPTADO LA HIPOTECA CON ANTERIORIDAD AL PROCESO CONCURSAL LA ACEPTACIÓN EXPRESA O LA ACEPTACIÓN TACITA DE LA GARANTÍA POR EL ACREEDOR PÚBLICO. V. LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE REGISTROS Y NOTARIADO DE 27 DE MARZO DE 2019. VI. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN Nuestro ordenamiento, en relación al crédito público, facilita al administrado el alcanzar acuerdos de aplazamiento, y no de quita, situando la modalidad de aplazamiento en relación a una serie de requisitos en función de la cualificación del deudor y del importe de la deuda1.
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Artículo 82 LGT Garantías para el aplazamiento y fraccionamiento del pago de la deuda tributaria 1. Para garantizar los aplazamientos o fraccionamientos de la deuda tributaria, la Administración Tributaria podrá exigir que se constituya a su favor aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o certificado de seguro de caución. Cuando se justifique que no es posible obtener dicho aval o certificado o que su aportación compromete gravemente la viabilidad de la actividad económica, la Administración podrá admitir garantías que consistan en hipoteca, prenda, fianza personal y solidaria u otra que se estime suficiente, en la forma que se determine reglamentariamente.
Una de las modalidades más frecuentes de concesión de aplazamiento es mediante garantía hipotecaria de bienes titularidad, o no, del deudor, pero que son ofrecidos por este, que, a juicio de la administración, cuentan con un valor suficiente para soportar la deuda que se aplaza. La práctica de la elaboración de estos expedientes administrativos es que se impone al deudor la obligación de inscribir la hipoteca, en los términos pactados, en los registros oportunos como condición de eficacia de la concesión del aplazamiento. No obstante, la plena eficacia de esa hipoteca unilateral no se alcanza hasta la efectiva y formal aceptación del acreedor de la garantía ofrecida ante el registro correspondiente. Es esta la situación que venimos a plantear a partir de la resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 27 de marzo de 2019 y sus efectos prácticos2. Pondremos la resolución en relación a como se ve afectada la masa activa del concurso de acreedores y su relación con la continua protección del crédito público que salpica toda la Ley.
II. NORMATIVA DE APLICACIÓN Hemos empezado nuestro comentario incidiendo en las diferentes normativas que entrar en colisión a la hora de plantear la eficacia real de esa hipoteca unilateral en el seno de un concurso de acreedores. Por un lado, tendremos que encastrar la hipoteca unilateral voluntaria no aceptada por el acreedor, en nuestra Ley Concursal a los efectos de la graduación del crédito que titula la administración, su efectividad, distinguiendo entre hipotecante deudor e hipotecante no deudor y la afectación a la masa activa de esta situación. Pero el análisis de la resolución, en lo novedoso, hace que debamos centrarnos en un elemento esencial del derecho del acreedor hipotecario por hipoteca unilateral, que En los términos que se establezcan reglamentariamente, el obligado tributario podrá solicitar de la Administración que adopte medidas cautelares en sustitución de las garantías previstas en los párrafos anteriores. En estos supuestos no será de aplicación lo dispuesto en el apartado 6 del artículo anterior de esta Ley. Número 1 del artículo 82 redactado por el apartado quince del artículo único de la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (“B.O.E.” 22 septiembre). Vigencia: 12 octubre 2015 2. Podrá dispensarse total o parcialmente al obligado tributario de la constitución de las garantías a las que se refiere el apartado anterior en los casos siguientes: a) Cuando las deudas tributarias sean de cuantía inferior a la que se fije en la normativa tributaria. Esta excepción podrá limitarse a solicitudes formuladas en determinadas fases del procedimiento de recaudación. b) Cuando el obligado al pago carezca de bienes suficientes para garantizar la deuda y la ejecución de su patrimonio pudiera afectar sustancialmente al mantenimiento de la capacidad productiva y del nivel de empleo de la actividad económica respectiva, o pudiera producir graves quebrantos para los intereses de la Hacienda Pública, en la forma prevista reglamentariamente. c) En los demás casos que establezca la normativa tributaria. 2 En la actualidad, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha pasado a denominarse Dirección General de Seguridad y Fe Pública. No obstante, en este comentario aludiremos a su anterior denominación, que siendo de común uso entre los operadores jurídicos y que, en cualquier caso, era la vigente al tiempo de dictarse la resolución objeto de estas líneas.
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es la aceptación de la garantía. Momento esencial de la relación jurídica ya que es a partir de ese momento cuando entra a formar parte de los derechos del acreedor. Al mismo tiempo tendremos que ver el tratamiento de las notificaciones entre administrados y administración en aplicación de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. A estos efectos es relevante el tratamiento, que aparece recogido en el Reglamento Notarial, de las formas que establecen que deben seguir los notarios a la hora de realizar diferentes notificaciones y que tienen especial relevancia cuando esas notificaciones se realizan a la administración pública. Todo ello deberemos ponerlo en relación con la Ley Hipotecaria y el Reglamento Hipotecario.
III. CALIFICACIÓN DEL CRÉDITO PÚBLICO, EN EL CONCURSO DE ACREEDORES, GARANTIZADO CON HIPOTECA NO ACEPTADA POR EL ACREEDOR El crédito público es un bien protegido en nuestro derecho concursal, tanto por parte del legislador como por los propios registros. Algunos, entre los que me encuentro, pensamos que excesivamente protegido, atendiendo, además, al derecho comparado. En este trabajo no entramos en la consideración del importe del crédito público a entender protegido por la garantía hipotecaria, nominal, costas, intereses: Únicamente nos centramos en la calificación, de la hipoteca unilateral no aceptada por el acreedor en el momento de aperturarse el procedimiento concursal y su consideración dentro de informe de la Administración Concursal (ex art. 290 TRLC) así como, en su caso, el requerimiento al acreedor, en sede concursal, para que manifiesta si la acepta o no. Los empresarios y las sociedades mercantiles, en muchas ocasiones, se ven abocadas a acudir a un aplazamiento de las obligaciones tanto con la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, como con la AGENCIA TRIBUTARIA. A menudo ese aplazamiento viene concedido a partir de una garantía, que se traduce en una hipoteca unilateral, previamente aceptada negocialmente por la administración del estado y que se otorga por el empresario deudor, pero que no cuenta con la aceptación registral del acreedor. No es extraño que estos empresarios o sociedades mercantiles finalmente tengan que acogerse a la legislación concursal. Partimos de una obligación que, en principio, definiríamos de ex lege. Esa hipoteca unilateral precisa, para su eficacia, la aceptación registral del acreedor (ex art. 141 LH, y 237 RH). Aceptación con constancia registral que se tendrá que producir en los dos meses siguientes a que el deudor emplace al acreedor. En ese sentido, traemos a colación la sentencia del la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la que puede leerse: “… El negocio jurídico de constitución de hipoteca, sea bilateral (contrato) o unilateral (art. 141 LH EDL 1946/59) requiere los elementos esenciales de todo negocio jurídico: declaración de voluntad (en el unilateral) o declaraciones de voluntad (en el bilateral: coincidentes; consentimiento), objeto y causa. La causa, en el sentido objetivo que se desprende del art. 1274 CC es la función económica y social, el fin objetivo e inmediato, que el Derecho reconoce como relevante. En el negocio jurídico de constitución de hipoteca, la causa es la creación
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de un derecho real con la función de garantía de una obligación; a su vez, tal derecho real de hipoteca, ya constituido, es un derecho de carácter SEGUNDO.La teoría de la hipoteca unilateral como sujeta a condición suspensiva es de todo punto inconsistente en el sistema de la Ley Hipotecaria, de cuyo artículo 141 y habida cuenta de sus referencias a “hipotecas constituidas” y “aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron”, se evidencia su naturaleza de negocio jurídico unilateral, o sea, un acto perfecto o completo como tal, y que tiene el vigor suficiente para constituir una hipoteca; tal acto es constitutivo por sí mismo del derecho de hipoteca. La aceptación de la hipoteca, por el acreedor no es una condición o limitación, sino una conditio iuris de la adquisición del derecho real de hipoteca ya constituido, y, pendiente la aceptación, el derecho real produce ya importantes efectos, esencialmente el de rango hipotecario al amparo de los principios de sistema registral, una vez que se haya inscrito. Posibilidad de inscribir antes de la aceptación, que no ofrece duda, porque aunque se entienda que sin la aceptación el acto no provoca una constitución perfecta de hipoteca —en el sentido de que despliegue todos sus efectos y específicamente la titularidad de la acción real del acreedor— sin embargo, en el sistema hipotecario no se inscriben los derechos reales sino los actos o contratos relativos a los mismos, entre los que se encuentra la declaración unilateral de voluntad dirigida a la constitución de hipoteca. Aún sin aceptación el acto del propietario tiene valor jurídico para configurar una nueva situación de trascendencia inmobiliaria, centrada en los efectos antes referidos. El artículo 141 de la Ley Hipotecaria así lo prevé, al referir la inscripción previa aceptación, de modo que producida ésta sus efectos se retrotraen a la fecha de aquella: Y, no aceptada la posibilidad de cancelación a petición del dueño; cancelación que sería una referencia absurda si previamente no se hubiera inscrito, es decir existiera la posibilidad de inscripción. Posibilidad ésta que precisamente configura la sujeción al impuesto de esta escritura, conforme al artículo 31.2 de la Ley del Impuesto…”
Y la sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ Cataluña de fecha 1 de julio de 2005: “…TERCERO.- Y dicho esto, y habida cuenta de que no ha habido aceptación y por tanto los acreedores, entidades prestamistas, no han adquirido el derecho de hipoteca, de conformidad con el artículo 29 de la Ley del impuesto el sujeto pasivo es la recurrente, que instó la escritura. Hay que recordar que el impuesto de actos jurídico documentados —antiguo timbre— grava el otorgamiento de los documentos, y que el contenido de los mismos, es decir las modificaciones o alteraciones patrimoniales tributan por transmisiones patrimoniales, impuesto específico cuya relación con aquel y con el IVA no es del caso considerar aquí. Pero incluso si se pudiera considerar la desviación de la condición de sujeto al prestamista —lo que no cabe porque en nada ha intervenido ni es parte en la constitución de hipoteca— según el criterio de beneficio, en función de aquellos efectos apuntados de la hipoteca unilateral no aceptada, si sería de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo, que configura al prestatario como sujeto, en función de la accesoriedad del derecho de hipoteca al cumplimiento de la obligación garantizada, y que recoge la sentencia de 15 de junio de 2002, de la que se infiere la aplicación de tal doctrina a la Ley de 1993 por identidad de los preceptos que interesan, y en tal sentido afirma: “que, así mismo, esta Sala, entre otras sentencias de 17 y 79 de noviembre de 2001 (recursos 2194/96 y 2196/96) ha declarado que, en orden a la idoneidad del prestatario como sujeto pasivo de este impuesto —del IAJD, se entiende— el artículo 30 del texto refundido —hoy 29 del texto urgente de 1993— señala que en la legalidad de documentos notariales del IAJD será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y en su defecto las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan y que ese adquiriente del bien o derecho sólo puede ser el prestario… sino porque el derecho a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial…” 8 MIGUEL SANDALINAS COLLADO
Sin que la circunstancia de que los préstamos fueran concedidos con anterioridad al otorgamiento de la escritura trascienda para considerar inaplicable tal doctrina, porque lo esencial es el derecho adquirido, no el momento de constitución de la garantía inmobiliaria…”
Esta situación no fue pacífica a lo largo de nuestra historia, pero la reforma que se regula en la ley de 1946 y cuya redacción no ha sido retocada en la revisión de 16 de junio de 2019, dejo claro, como indica Roca Sastre, que la aceptación por parte del acreedor es un supuesto legal o conditio iuris de la adquisición del derecho real de hipoteca ya constituido Como dice Roca Sastre “lo que no puede hacer el acreedor hipotecario, que no ha aceptado la hipoteca, es ejercitar los derechos o acciones derivadas de la titularidad sobre la hipoteca”. Esta situación tiene su trascendencia concursal ya que como también dice “no es posible estimar que mientras esa aceptación falte la hipoteca pueda considerarse normal o perfectamente constituida pues la misma no se ha incorporado aún al patrimonio del acreedor “(…) “De aquí que los efectos de esta nota marginal nada tengan que ver con el rango de la hipoteca unilateralmente constituida pues ese rango ya lo gano con la inscripción. La retroacción de los efectos de la nota marginal únicamente hará que la adquisición de la hipoteca y su consiguiente complemento subjetivo activo, se repute operada en la fecha misma que, con la inscripción de la hipoteca impuesta, esta quedó constituida” El texto refundido de la ley concursal, cuando habla de créditos con privilegio especial en su artículo 270.1º indica que “los créditos garantizados con hipoteca legal o voluntaria, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes y derechos hipotecados o pignorados”. En el artículo 271 aclara “para que los créditos mencionados en los números 1º al 5º del artículo 270 puedan ser clasificados con privilegio especial, la respectiva garantía debe ser constituida antes de la declaración de concurso con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros, salvo que se trate de hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores” Es decir, vemos que la legislación concursal remite a la propia legislación específica a los efectos de que se declaren cumplidos los requisitos y formalidades del privilegio que se trate. Luego la pregunta es clara ¿es o no es un crédito con privilegio especial aquel que se encuentra garantizado por una hipoteca voluntaria y que la misma no ha sido aceptada por el acreedor? Y, por otro lado, se encuentra gravado un bien de un hipotecante no deudor, en términos concursales, si la hipoteca no ha sido aceptada. Las cuestiones son relevantes ya que afectan de forma clara a la composición de la masa activa del concurso y, en definitiva, a las posibilidades de recuperación de las deudas del resto de acreedores ordinarios. La inicial calificación debería ser la de crédito contingente sin cuantía propia en el supuesto de que el hipotecante sea deudor y deberá aparecer recogida la carga en el inventario de bienes en el supuesto de que el hipotecante (concursado) sea no deudor (art. 261.3 TRLC).
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Es tarea de la Administración Concursal establecer con claridad la masa activa y pasiva del concurso y parece claro que la única vía que le queda, atendiendo a la legislación hipotecaria, pasa por realizar el preceptivo requerimiento, notarial o judicial, al acreedor hipotecario y en caso de que no aceptará, en dos meses, podría proceder a cancelar la hipoteca liberando la garantía y, en caso de que, si acepte, calificar el crédito con arreglo a la legislación al efecto. ¿Pero es ese el cauce legal para requerir a una Administración Pública? Este punto es el relevante según la interpretación de las normas en colisión que lleva a cabo la Dirección General de registros y Notariado.
IV. EL REQUERIMIENTO AL ACREEDOR PÚBLICO QUE NO HA ACEPTADO LA HIPOTECA CON ANTERIORIDAD AL PROCESO CONCURSAL. LA ACEPTACIÓN EXPRESA O LA ACEPTACIÓN TACITA DE LA GARANTÍA POR EL ACREEDOR PÚBLICO ¿Es suficiente con la comunicación realizada al concurso por el acreedor hipotecario, que no ha aceptado la hipoteca unilateral, solicitando el reconocimiento del crédito como privilegiado especial, para reconocer el privilegio y para entender que se ha producido la aceptación tácita de la garantía? Antes de contestar debemos de considerar, varios aspectos que resalta el profesor CARRASCO PERERA3, y al que a continuación seguimos en nuestra exposición: “Si bien el acreedor no adquiere el derecho de hipoteca hasta la aceptación. Lo cierto es que antes de la misma adquiere derechos relacionados con la hipoteca constituida a su favor. Como ha señalado Pau Pedron, adquiere, en primer lugar, el derecho a aceptarla y a renunciarlo (sea en el acta de requerimiento u otorgando la escritura de cancelación), derecho que se transmite con el crédito, sea inter vivos o mortis causa, y que puede ser ejercitado en vía subrogatoria por sus acreedores (cfr. art. 111 CC)Adquiere el derecho a ser notificado en caso de ejecución de una hipoteca anterior y, por último, el derecho a la subsistencia de la hipoteca hasta que no transcurra el plazo que, desde el oportuno requerimiento, señala el artículo 237RH”.
Por todo lo anterior debemos concluir que no sería suficiente con la insinuación del crédito. El artículo 261.3 del Texto Refundido de la Ley Concursal dice “los créditos sometidos a condición suspensiva y los litigiosos serán reconocidos en el concurso como contingentes sin cuantía propia (…)” Es más, la Agencia Tributaria ha llegado incluso a mantener ante al Tribunal Supremo, que el acto de la concesión administrativa del aplazamiento ya implica la aceptación de la garantía, sin precisarse la posterior constancia registral por nota marginal. Cuestión que ha sido desestimada por nuestro más Alto Tribunal en Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2016 (Cendoj: 28079130022016100358): “Pero es que, además, la aceptación del Estado consta implícitamente, si bien que en el expediente administrativo formado a consecuencia de la solicitud de fraccionamiento o aplazamiento de deudas tributarias.
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CARRASCO PERERA, A, “Tratado de los derechos de garantía”, VVAA, Tomo I, 2008, Cizur Menor, p. 714.
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En efecto, así se deduce del artículo 51.1 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, que establece que “El órgano competente para la tramitación examinará y evaluará la falta de liquidez y la capacidad para generar recursos y valorará la suficiencia e idoneidad de las garantías, o, en caso de solicitud de dispensa de garantía, verificará la concurrencia de las condiciones precisas para obtenerla”, añadiéndose en el apartado 3 de dicho precepto que “Si la resolución concediese el aplazamiento o fraccionamiento, se notificará al solicitante, advirtiéndole de los efectos que se producirán de no constituirse la garantía en el plazo legalmente establecido…”. Y por su parte, el artículo 45 del Reglamento de Revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, dispone que: “La garantía ofrecida deberá ser constituida dentro del plazo de dos meses contados a partir del día siguiente al de la notificación del acuerdo de concesión, cuya eficacia estará condicionada a su formalización.” (En la misma línea, artículo 48.6 del Reglamento General de Recaudación). De lo expuesto, se deduce, efectivamente, que la resolución favorable de la solicitud de fraccionamiento o aplazamiento de deudas tributarias y el requerimiento subsiguiente al deudor para la constitución de la garantía suponen una aceptación implícita de esta última, por lo que la expresa y formal para que se haga constar dicha circunstancia por nota marginal en el Registro de la Propiedad, es un acto debido a virtud de la doctrina de los actos propios”.
Así pues, vemos que es pacífico que cuando la legislación hipotecaria habla de aceptación de la hipoteca voluntaria por el acreedor por nota marginal en el registro, esa es la única forma admitida en derecho, añadiendo que la notificación debe realizarse fehacientemente mediante requerimiento notarial o judicial. La naturaleza de la hipoteca unilateral presenta particularidades, no resueltas explícitamente por la Ley Concursal, ya que por un lado, ni es un derecho ejercible (hasta que no se acepte, ya que como dice Roca Sastre no ha pasado a formar parte del patrimonio del acreedor) art. 261.4 TR L.C, ni es un crédito sometido a condición suspensiva ya que, a juicio también de Roca Sastre y del Tribunal Supremo se trata de un supuesto legal o conditio iuris de la adquisición del derecho real de hipoteca ya constituido. Pero es tarea de la Administración Concursal establecer con claridad la masa activa y pasiva del concurso y parece claro que la única vía que le queda pasa por realizar el preceptivo requerimiento, notarial o judicial, al acreedor hipotecario y en caso de que no aceptará, en dos meses, podría proceder a cancelar la hipoteca liberando la garantía y, en caso de que si acepte, calificar el crédito con arreglo a la legislación al efecto. ¿Pero es ese el cauce legal para requerir a una Administración Pública? Si nos fijamos en el artículo 14 de la ley 39/2015 de 1 de octubre del procedimiento administrativo común nos encontramos con una situación que altera esta pacifica relación ya que literalmente dice “en todo caso estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo al menos los siguientes sujetos: A) Las personas jurídicas4.
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ARTÍCULO 12. ASISTENCIA EN EL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS A LOS INTERESADOS Documentos relacionados 1. Las Administraciones Públicas deberán garantizar que los interesados pueden relacionarse con la Administración a través de medios electrónicos, para lo que pondrán a su disposición los canales de acceso que sean necesarios, así como los sistemas y aplicaciones que en cada caso se determinen. REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 11
Al mismo tiempo el artículo 206 del Reglamento Notarial no admite la realización de requerimientos a las administraciones públicas cuando establece “los notarios, salvo en los casos taxativamente previstos en la Ley, no aceptarán requerimientos dirigidos a autoridades públicas, judiciales, administrativas, y funcionarios, sin perjuicio de que puedan dejar constancia en acta notarial de presenciad la realización de los particulares de acciones o actuaciones que las competan conforme a las normas administrativas” En consecuencia debemos concluir que para el supuesto de créditos a favor de administraciones públicos que merezcan la calificación de privilegiados especiales por estar garantizados mediante hipoteca unilateral y que la misma no se encuentre aceptada por el acreedor, deberemos calificarlo como crédito contingente sin cuantía propia y el Administrador Concursal deberá proceder a requerir, por vía telemática en caso de que se trate de persona jurídica, a la Administración acreedora a los efectos de que en el plazo de dos meses proceda, o no, a aceptar la garantía, para, en el caso de que no proceda a la aceptación por nota marginal, cancelar la hipoteca y calificar el crédito como ordinario o privilegiado general por el carácter de crédito público
V. LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE REGISTROS Y NOTARIADO DE 27 DE MARZO DE 2019 Así resolvió la Dirección General de Registros y Notariado en fecha 27 de marzo de 2019: “Así pues, ha de concluirse que, cuando el acreedor en cuyo favor se haya constituido una hipoteca unilateral sea una administración pública, el requerimiento previsto en el párrafo segundo del artículo 141 de la Ley Hipotecaria podrá realizarse mediante la presentación por parte del hipotecante de un escrito físicamente en la oficina de registro de documentos o telemáticamente en la sede electrónica correspondiente a dicha administración. Cabe, a la vez, recordar que en la actualidad el artículo 66 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, permite a los ciudadanos presentar instancias en las oficinas de registro de cualquier Administración. Y el artículo 9 de la misma ley prevé que “las Administraciones Públicas están obligadas a verificar la identidad de los interesados en el procedimiento administrativo, mediante la comprobación de su nombre y apellidos o denominación o razón social, según corresponda, que consten en el Documento Nacional de Identidad o documento identificativo equivalente”. Debe, no obstante, advertirse que se ha de diferenciar según el hipotecante sea una persona física o jurídica, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 39/2015. Si se trata de una persona física, el punto primero de dicho precepto dispone: “Las personas físicas podrán
2. Las Administraciones Públicas asistirán en el uso de medios electrónicos a los interesados no incluidos en los apartados 2 y 3 del artículo 14 que así lo soliciten, especialmente en lo referente a la identificación y firma electrónica, presentación de solicitudes a través del registro electrónico general y obtención de copias auténticas. [NT] Asimismo, si alguno de estos interesados no dispone de los medios electrónicos necesarios, su identificación o firma electrónica en el procedimiento administrativo podrá ser válidamente realizada por un funcionario público mediante el uso del sistema de firma electrónica del que esté dotado para ello. En este caso, será necesario que el interesado que carezca de los medios electrónicos necesarios se identifique ante el funcionario y preste su consentimiento expreso para esta actuación, de lo que deberá quedar constancia para los casos de discrepancia o litigio. le habría de servir.accesorio que sólo subsiste si hay obligación garantizada. 12 MIGUEL SANDALINAS COLLADO
elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento”. Por el contrario, tratándose de una persona jurídica, el apartado segundo del mencionado artículo 14 señala: En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos: a) las personas jurídicas”. A la vista de lo expuesto, cabe concluir: a) con carácter general, si el acreedor hipotecario en una hipoteca unilateral es una persona privada, el requerimiento a que se refiere el párrafo segundo del artículo 141 de la Ley Hipotecaria habrá de realizarse por medio de requerimiento notarial o judicial, y b) si el acreedor fuera una Administración Pública, dicho requerimiento debió acomodarse, el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del mismo modo que en la actualidad se debe ajustar a los previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre (de modo que si el hipotecante es una persona jurídica, deberá realizarse necesariamente por medio de comunicación firmada electrónicamente y presentada en el Registro electrónico de dicha administración, y si es una persona física, podrá optar por esa forma electrónica o por la presencial). También considera el registrador como impedimento para la cancelación que, dado que la entidad “xxxxxxxxxxxxx”, deudora hipotecante, está declarada en concurso, cabe la posibilidad de que la Tesorería General de la Seguridad Social haya comunicado en el procedimiento concursal la existencia de este crédito garantizado por la hipoteca y ello pueda ser considerado una aceptación tácita de la referida hipoteca. Sin necesidad de entrar ahora en el análisis en la trascendencia que pueda tener el hecho de que la Tesorería General de la Seguridad Social esté o no reconocida como acreedor en el concurso de la entidad hipotecante, o de si las actuaciones o manifestaciones que dicha Tesorería haya realizado en el procedimiento concursal pudieran implicar la aceptación tácita de la hipoteca unilateral, la objeción que expresa el registrador no puede mantenerse. El artículo 141 de la Ley Hipotecaria prevé imperativamente la forma en que ha de reflejarse la aceptación de la hipoteca unilateral por parte del acreedor: “la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar por nota marginal”. En coherencia con esta exigencia, el párrafo segundo del mismo artículo establece como premisa inevitable para poder instar la cancelación por parte del hipotecante, que “no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado”. Por tanto, si no se ha practicado la nota marginal prevista en el párrafo primero después del citado plazo de dos meses, el hipotecante podrá cancelar la hipoteca en los términos previstos en dicho párrafo segundo del artículo 141 de la Ley Hipotecaria, con independencia de que en la realidad extrarregistral se haya producido la aceptación expresa o tácita de la hipoteca. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación impugnada”.
VI. CONCLUSIONES Esta postura de la Dirección General de Registros y Notariado viene a dar luz a una situación en la que entran en juego diferentes legislaciones especificas Es cierto que parece la más sensata, pero no deja de ser más cierto que convendría una aclaración legislativa en sede de Ley Hipotecaria que contemplase, al mismo tiempo, las particularidades que se producen cuando estamos ante una hipoteca unilateral concedida a favor de un acreedor de Derecho Público. El derecho real de hipoteca es un derecho
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real de garantía que se constituye sobre un inmueble propiedad del hipotecante para asegurar el cumplimiento de una obligación; concepto que se desprende de los arts. 1857 y 1876 CC y 104 LH. La hipoteca, pues, no es un contrato sino un derecho real, pese al error del Código civil de incluirla en su libro IV, dedicado a las obligaciones y contratos. La hipoteca voluntaria, haciendo abstracción de las hipotecas legales, se constituye por negocio jurídico (art. 138 LH) que puede ser bilateral (contrato) o unilateral, prevista, esta última, que es el caso del presente recurso de casación, en el art. 141 LH y 237 del Rgto. Hipotecario: se constituye válidamente por la voluntad unilateral (negocio jurídico unilateral) del dueño de la finca hipotecada y para su eficacia como derecho real requiere la “conditio iuris” de la aceptación del acreedor en cuyo beneficio, que es la garantía de su derecho de crédito, se ha constituido; en cuya aceptación no ha establecido la ley plazo general alguno, sino que el dueño de la finca (sea el hipotecante o un tercero adquirente) puede dirigirle un requerimiento, tras el cual, si no se verifica y hace constar (por nota marginal) en el Rgtro. de la Propiedad, la aceptación, en el plazo de dos meses, queda definitivamente ineficaz la hipoteca y puede cancelarse, a instancia del dueño de la finca.
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LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO Y LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL EN EL TRLC
Salvador Vilata Magistrado
SUMARIO: I. LA PROCEDENCIA DE LA CALIFICACIÓN. II. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO COMO CULPABLE. III. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. IV. LA SENTENCIA DE CALIFICACIÓN. V. EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO COMO CULPABLE. VI. EL SUPUESTO DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO. VII. DÉFICIT PATRIMONIAL VS. DÉFICIT CONCURSAL
I. LA PROCEDENCIA DE LA CALIFICACIÓN La Ley Concursal, tras la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, en el art. 167, configuraba los dos supuestos en que, en atención a las circunstancias concurrentes, resultaba necesario proceder a verificar la calificación del concurso. Se trataba de las dos siguientes situaciones, a saber: – Cuando se haya aprobado convenio en el que se establezca, para todos los acreedores, o para los de una o varias clases, una quita de un tercio o más del importe de sus créditos o una espera de tres años o más. – En los supuestos de apertura de la fase de liquidación. En ambos supuestos parece mediar una nota común, pues tanto en uno como en otro se da una lesión, en sentido amplio, del derecho de crédito de los acreedores del concursado. El legislador ha seleccionado aquellos casos en que la gravedad de la conducta del deudor común se entiende que ha superado ciertos límites y que en consecuencia, puede llegar a ser digna de reproche. Así, se configura como gravoso todo estado de liquidación, en tanto que un convenio resultará gravoso (y por tanto no lo será, a estos efectos, en otro escenario) cuando se pide a los acreedores un umbral de sacrificio importante (que se cuantifica en los términos apuntados más arriba). Si el estado de insolvencia no merece, per se, una consideración negativa que justifique y ampare un carácter siempre represivo del mismo concurso, resulta preciso determinar aquellos supuestos en que sí procede desenvolver sanción. Tales venían
enunciados al art. 167, y ahora en el art. 446 TRLC, de manera que si concurre alguno de los dos supuestos mencionados más arriba, procede acordar la formación de la correspondiente Sección, y tras los trámites procedimentales pertinentes, se dictará resolución por la que el concurso vendrá calificado como fortuito o como culpable (art. 441 TRLC), bien entendido que ésta última calificación viene prevenida por la Ley para aquellos casos en que se determine que el deudor común hubiera participado en la causación o el agravamiento del estado de insolvencia de forma dolosa o con culpa grave (art. 442 TRLC). Esto es, el criterio determinante de la calificación se hace radicar, no en el dato de la situación de insolvencia per se, sino antes bien, en la valoración que se estime debe merecer el proceder seguido por el deudor común cuando aquélla se ha producido. Los efectos de la calificación como culpable no sólo se extienden sobre el deudor concursado sino que también alcanzan a aquellas personas que actuaron en su nombre y que determinaron su actuación. En el particular de las personas jurídicas, los efectos del concurso culpable recaerán sobre sus administradores, o en su caso liquidadores y directores generales (antes del TRLC la Ley se refería a los apoderados generales), en la consideración de ser los que han verificado la incorrecta gestión que ha desembocado en el estado de insolvencia. La reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, extendió el ámbito de responsabilidad, en conexión con la presunción iuris tantum entonces conformada en el art. 165.4, a “los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles… en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo”. Tras la Ley 9/2015, de 25 de mayo, la referida presunción iuris tantum se contenía en el nuevo art. 165.2, y ahora tras la entrada en vigor del TRLC una previsión como esa se contiene para el caso del concurso consecutivo en el art. 701.
II. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO COMO CULPABLE La Ley Concursal, tras la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, en el art. 167, configuraba los dos supuestos en que, en atención a las circunstancias concurrentes, resulta necesario proceder a verificar la calificación del concurso. Uno de los supuestos se daba en el escenario de aprobación de convenio y el otro en el caso de la sustanciación de la fase de liquidación. Ahora esa previsión se contiene en el art. 446 TRLC. En el escenario de aprobación del convenio el problema de interpretación pasa por discernir cuando procede la formación de la Sección 6ª, tras la modificación del art. 167 (anterior art. 163) operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, y que tras la reforma operada por el RDL 11/2014 (para hacer alusión explicita a las clases del artículo 94.2), disponía en su apartado 1 párrafo segundo que “por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, entendiendo igualmente por tales las establecidas en el artículo 94.2, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido”. 16 SALVADOR VILATA
La redacción del precepto, en semántica negativa, podía en su literalidad inducir a pensar en la bondad de la tesis de que alternativamente (y no cumulativamente) cuando no se prevean o quitas o esperas, no procede la formación de la Sección de calificación. Esto es, antes abría la sección 6ª un convenio en el que al menos uno de sus contenidos (quita o espera) fuera gravoso; con el nuevo texto, por el contrario, si uno de los contenidos es “benigno”, aunque otro sea gravoso, no ha lugar a la apertura de la calificación. El problema radica en que se ha mantenido la conjunción disyuntiva “o”, y ello lleva a pensar en alternativas, esto es, o una u otra y no en supuestos cumulativos. Pero cuando se amplía incluso el ámbito de lo gravoso (en un día de plazo o en una centésima de porcentaje), para delimitar no lo gravoso (como antes de la reforma de 2011) sino todo lo contrario, esto es, lo no gravoso como excepción a la regla general de apertura de la Sección de calificación en los casos de aprobación de convenio, no parece que el Legislador hubiera tenido la voluntad de suavizar la calificación del concurso y por ende no podía considerarse extravagante sin más la tesis de que no deben darse ni quitas ni esperas superiores a los indicadores legales, pues en otro caso procedería conforme a la regla general la formación de la Sección. Ahora bien, lo cierto es que la literalidad del precepto precisamente invita a otra conclusión. Y en el ámbito de la jurisprudencia menor tanto la AP Barcelona, Sección 15ª, en Sentencia de 13 de julio de 2015 como la AP Madrid, Sección 28ª, de 24 de marzo de 2017, se habían pronunciado en el sentido de que si no concurren o quitas o esperas, alternativamente y aun cuando se dé la otra, por encima del límite consignado por la Ley, no procede la formación de la Sección. Y finalmente, el Tribunal Supremo ha venido a sustentar este criterio en STS de 31 de enero de 2019. Y no empece a la consideración expuesta al inicio la circunstancia de que el momento cronológico de formación de la sección sexta en el caso de apertura de la liquidación se prevea ahora con ocasión de la aprobación del plan de liquidación (o en otro caso, con ocasión de la realización de cualquier operación de liquidación conforme a normas supletorias), pues lo que aparece claro es que en todos los casos de apertura de la liquidación se habrá de formar regularmente, en su momento, la sección sexta de calificación del concurso. La reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, había introducido un nuevo art. 172 bis, que recogía la norma que antes contemplaba el art. 172.3 (así como el numero 4 relativo a la legitimación para interponer recurso de apelación frente a la sentencia de calificación) mejorando su redacción y salvando con ello algunas dudas que habían surgido acerca de su sentido y alcance. El precepto fue nuevamente modificado por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, y la Ley 17/2014, de 30 de septiembre. Disponía el citado art. 172 bis, intitulado “Responsabilidad concursal”, lo siguiente: “1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como a los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas
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por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura. En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. 2. La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento. 3. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso. 4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación”.
Se trata de una acción de cobertura del déficit, derivando la responsabilidad por las deudas a terceras personas afectadas por la calificación del concurso como culpable. La virtualidad de este precepto requiere la concurrencia de una serie de presupuestos, a saber: – La apertura de la liquidación concursal. – Que la masa activa a liquidar no permita la integra satisfacción de los créditos. – Lógicamente se refiere al supuesto de deudor común persona jurídica, y puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, actuales o que lo hubieren sido en los dos últimos años anteriores a la declaración de concurso (cfr., art. 172.2.1º). En este punto merece destacarse, por su trascendencia, la facultad que venía reconocida al art. 48 ter conforme a la cual el Juez, de oficio o a solicitud de la administración concursal, podrá acordar desde la declaración del concurso, medidas cautelares sobre el patrimonio de estas personas en cuanto que resultare plausible que pueden venir afectadas por la calificación y que los bienes y derechos que conforman la masa y aquéllos que puedan venir reintegrados a la misma, no serán bastantes para la satisfacción de los acreedores. En todo caso, piénsese en la dificultad de juicio que entraña en la práctica tal facultad, al menos en momento temporal anterior a la emisión del informe de la administración concursal. El pronunciamiento debe entenderse se verifica en beneficio de la masa, de suerte que el líquido (o los derechos) que por esta vía se obtengan debían venir integrados en la masa activa del concurso (art. 172 bis núm. 3) y destinados a la satisfacción de los créditos de los diversos acreedores en el orden —y del modo— que se prevenía a los arts. 154 y siguientes de la Ley Concursal. Pero el precepto planteaba problemas de hermenéutica en cuanto que se habilitaba la posibilidad de condena a sujetos diversos que ostentaban responsabilidad orgánica (de derecho o de hecho) de la persona jurídica concursada, pero que no se desenvolvía desde luego en un marco de determinismo, sino que, como había exigido el Tribunal
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Supremo en su jurisprudencia, requería de una justificación añadida en la Sentencia condenatoria (v.gr. STS de 22 de mayo de 2019). El actual art. 456 TRLC parece querer acabar con tal problemática, siendo en principio más claro en su dicción. Dispone este precepto: “1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. 2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores. 3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. 4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura”.
El apartado 2 de este precepto es novedoso, y puede llegar a suscitar dudas en cuanto a la eventual extralimitación ultra vires del legislador delegado.
III. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES Un supuesto específico de responsabilidad patrimonial es el que se enuncia al número 1 del art. 456 TRLC, conforme al cual “Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia”. Si se hubiera acudido a la solución liquidatoria del concurso, cabe la condena de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, actuales o que lo hubieren sido en los dos años anteriores a la declaración de concurso, total o parcialmente, a la cobertura del déficit resultante de la liquidación. Se trata de un supuesto de responsabilidad por daño y culpa, en la medida en que presupone su concurrencia (SAP Barcelona, Sección 15ª, de 19 de marzo de 2007). Tesis diversa mantenía, sin embargo, la SAP Madrid, Sección 28ª, de 5 de febrero de 2008. Los créditos no satisfechos con la liquidación son el perjuicio sufrido por los acreedores como consecuencia del estado de insolvencia del deudor. Y la condena a indemnizar procede imponerla sólo en el caso de que el concurso sea culpable, esto es, cuanREVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 19
do en la generación o agravación del estado de insolvencia, hubiere mediado dolo o culpa grave de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, del deudor persona jurídica (art. 456 en relación con el art. 442 TRLC). El tenor literal del artículo 456 coadyuva esta interpretación, que en modo alguno contempla su imposición en régimen de automatismo sino que confiere al Juez la facultad de poder condenar, o no, a los administradores. Esto es, procederá en su caso condenar a los administradores de derecho o de hecho cuando con su actuación hubieren generado o agravado la insolvencia y en este caso, deberá valorarse su participación en tal eventualidad a fin de moderar el alcance de la responsabilidad —que no tiene porqué resultar uniforme para todos caso de ser varios— y con ello la parte de los créditos insatisfechos a cuya atención debe ser personalmente condenado. El Auto de la AP Barcelona, Sección 15ª, de 6 de febrero de 2006 analizaba el art. 172.3 de la Ley Concursal (antecedente en este punto del art. 172 bis introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre) y concluía señalando que se trata de un supuesto de responsabilidad por daño y culpa, esto es, que solo procederá cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave de los administradores y liquidadores, conforme exigía entonces el art. 164.1 de la Ley Concursal. Por tanto hay que valorar la conducta del administrador y su participación en la generación o agravación de la insolvencia, de suerte que sólo si se prueba la existencia de relación de causalidad entre la conducta culposa y el daño o perjuicio, será procedente la condena al administrador para que indemnice el daño. Como destacó en su día la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Barcelona de 9 de mayo de 2006, cuando los actos del administrador susceptibles del reproche de que se trata son anteriores en el tiempo a la entrada en vigor de la Ley Concursal (a saber, 1 de septiembre de 2004), debe acometerse el análisis de la cuestión relativa a si el nuevo régimen jurídico instaurado por la Ley en materia de calificación del concurso, y en particular el supuesto de la posibilidad de condenar a quienes hubieran tenido la condición de administradores en los dos años anteriores a la declaración concursal, es aplicable o no pues ello pudiere suponer una aplicación retroactiva de la ley en supuesto más gravoso. El principio general, como es conocido, es la irretroactividad de la ley ex art. 2.3 del Código Civil y el art. 9.3 de la Constitución. La irretroactividad de las leyes se asienta en el principio de seguridad jurídica y en el respeto a los derechos adquiridos y “a las situaciones jurídicas beneficiosas” (STS, Sala 4ª, de 30 de mayo de 1984). Ahora bien, la irretroactividad absoluta que prohiben los preceptos mencionados más arriba alcanza sólo a los efectos jurídicos agotados o ya producidos de situaciones anteriores a la entrada en vigor de la ley. En otros casos, es cierto que el mismo Tribunal Supremo ha aludido a una retroactividad débil o de primer grado, que puede venir impuesta no ya cuando viene expresamente determinado por el texto legal sino cuando se derive del espíritu de la propia norma. Se mantiene que no podía desenvolverse la aplicación de la nueva Ley a aquellos actos que pueden dar lugar a responsabilidad del administrador de acuerdo con el nuevo régimen establecido en la Ley Concursal, pero que se cometieron antes de su entrada en vigor. Conforme a la legislación vigente mientras ejercieron el cargo, los administradores en ningún caso respondían personalmente en el marco del proceso 20 SALVADOR VILATA