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delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

Gloria González Agudelo

Esta obra reflexiona sobre la necesidad, forma y alcance de esa protección, desde la perspectiva penal, partiendo del reconocimiento de los derechos de los niños y jóvenes, también, los sexuales, que obliga, no solo, a precaver la lesión o riesgo para los mismos, sino también, a remover los obstáculos que impidan su ejercicio. El punto central en esta discusión, es determinar y clarificar los requisitos y condiciones exigibles para reconocer como válido en el ámbito jurídico penal, el consentimiento otorgado por los jóvenes en su interacción sexual, proponiendo y analizando algunos de los criterios que pueden servir como guía en esta interpretación. Se incluye aquí el estudio de los requisitos legales contenidos en el artículo 183 quater CP, para validar ese consentimiento en los sujetos menores de dieciséis años, pero se consideran, también, otros elementos que amplían o restringen su apreciación.

privado

LA SEXUALIDAD DE LOS JÓVENES: CRIMINALIZACIÓN Y CONSENTIMIENTO

La elevación de la edad mínima del consentimiento sexual de los trece a los dieciséis años, a partir de la reforma del Código penal del 2015, ha abierto una amplia e intensa polémica, al punto tal, de trascender la disciplina penal e instalarse en la sociedad, que, entre tensiones ideológicas, delibera sobre la mejor forma de proteger a niños y jóvenes en materia sexual.

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LA SEXUALIDAD DE LOS JÓVENES: CRIMINALIZACIÓN Y CONSENTIMIENTO

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(ART. 183 QUATER DEL CÓDIGO PENAL)

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LA SEXUALIDAD DE LOS JÓVENES Criminalización y consentimiento (Artículo 183 quater del Código Penal)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Tomás Sala Franco

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA SEXUALIDAD DE LOS JÓVENES Criminalización y consentimiento (Artículo 183 quater del Código Penal)

GLORIA GONZÁLEZ AGUDELO

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-694-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis hijos, Tomás, Clara y Julia, mi luz

ÍNDICE ABREVIATURAS............................................................................................ 13 INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 15

PRIMERA PARTE DERECHO PENAL, MINORIDAD Y SEXUALIDAD Capítulo I REFORMA PENAL Y DERECHOS SEXUALES DE LOS JÓVENES 1. El artículo 183 quater en el marco de las últimas reformas penales.......... 23 2. Derechos sexuales y de salud sexual y reproductiva.................................. 28 2.1. Derechos sexuales y reproductivos de niños y jóvenes..................... 32 3. Criminalización por extensión.................................................................. 36 Capítulo II MINORIDAD Y CAPACIDAD JURÍDICA 1. La vulnerabilidad estructural de niños y jóvenes y la construcción jurídica de la minoridad........................................................................................ 41 2. La autonomía progresiva y el superior interés del niño............................. 46 3. La sustitución del consentimiento de niños y jóvenes y el principio del “superior interés del menor”..................................................................... 49 3.1. Quién puede adoptar la decisión y cuándo...................................... 54 Capítulo III CRITERIOS DE EVALUACIÓN DE LAS “FACULTADES EVOLUTIVAS” DE NIÑOS Y JÓVENES Y OTRAS CIRCUNSTANCIAS CONCOMITANTES 1. Las “facultades evolutivas” y las circunstancias concomitantes en la valoración de la “autonomía progresiva” de niños y jóvenes........................... 63 1.1. Elementos individuales.................................................................... 65 1.1.1. El derecho que se discute................................................... 65 1.1.2. La edad.............................................................................. 67 1.1.3. La madurez del niño o joven.............................................. 69 1.2. Criterios sociales............................................................................. 77 1.3. Criterios ambivalentes..................................................................... 84 1.3.1. La experiencia previa......................................................... 84 1.3.2. El apoyo social................................................................... 85 1.4. Criterios complementarios.............................................................. 88 1.4.1. La gravedad de la decisión y/o la perdurabilidad de sus efectos................................................................................ 88 1.4.2. La inmediatez de la decisión.............................................. 89 1.4.3. El acceso a información adecuada y suficiente................... 90 2. La regla del “menor maduro”................................................................... 91

Índice

SEGUNDA PARTE LA PROTECIÓN PENAL DE LA SEXUALIDAD DE NIÑOS Y JÓVENES Capítulo I LA SEXUALIDAD DE LOS JÓVENES Y EL BIEN JURÍDICO PENALMENTE PROTEGIDO 1. Bien jurídico protegido en el Capítulo II bis del Título VIII, CP y el ámbito de protección de la norma penal............................................................... 95 1.1. La indemnidad sexual como bien jurídico protegido....................... 95 1.2. Razones para configurar diferentes bienes jurídicos en la protección de la sexualidad de niños y jóvenes................................................. 102 2. El bien jurídico protegido en la interacción sexual consentida entre jóvenes............................................................................................................ 106 Capítulo II REQUISITOS DEL CONSENTIMIENTO SEXUAL DE LOS ADOLESCENTES/ JÓVENES 1. El consentimiento en Derecho penal......................................................... 115 2. Requisitos del consentimiento sexual de los adolescentes/jóvenes............. 118 2.1. Capacidad jurídica.......................................................................... 119 2.2. Información completa, veraz, oportuna, adecuada y suficiente en la materia............................................................................................ 121 2.3. Voluntad libre de interferencias ajenas............................................ 122 2.3.1. Impedimentos que anulan o suprimen la voluntad............. 123 A) Violencia e intimidación.............................................. 123 B) Victima privada de sentido y/o intoxicada por alcohol o drogas...................................................................... 124 2.3.2. Impedimentos para la formación libre de la voluntad del niño o joven....................................................................... 126 A) Error o ignorancia....................................................... 126 B) Engaño........................................................................ 127 C) Prevalimiento o abuso de una situación de superioridad, confianza, relacional o potestad........................... 128 2.4. Inequívoco, manifiesto y actualizado............................................... 129 Capítulo III EL CONSENTIMIENTO SEXUAL DE LOS ADOLESCENTES/JÓVENES Y LA REGLA DE EQUIVALENCIA DEL ARTÍCULO 183 QUATER 1. La regla de la equivalencia del artículo 183 quater................................... 131 1.1. La edad y/o el grupo etario de referencia......................................... 131 1.2. El grado de desarrollo y la madurez del niño................................... 135 1.3. La proximidad................................................................................ 137 2. Conductas típicas en las que es posible argumentar el consentimiento sexual de los adolescentes/jóvenes............................................................... 139

Índice

REFLEXIÓN FINAL...................................................................................... 145 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 147

ABREVIATURAS AAVV Varios autores Art. Artículo CDN Convención Derecho del Niño CE Constitución española CC Código Civil CP Código Penal DSSSR Derechos sexuales y de salud sexual y reproductiva FGE Fiscalía General del Estado LAPDOIDC Le reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LO Ley Orgánica LOPJM Ley orgánica de protección jurídica del menor LOSSRIVE Ley orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo LPACAP Ley procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas LORPM Ley orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores RAE Real Academia Española RD Real Decreto SAP Sentencia Audiencia Provincial STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia UE Unión Europea

INTRODUCCIÓN El Derecho penal es refractario al cambio. Esta no es una idea novedosa, tampoco sorprendente, si consideramos los presupuestos de donde se parte. Cada reforma legislativa genera grandes expectativas sobre las posibilidades de una transformación real, siempre por llegar, que responda a las realidades sociales a las que pretende regular y, siempre, sin excepción, la frustración por los resultados refleja las escasas posibilidades trasformadoras del instrumento penal. La tendencia del Derecho penal es pro status quo, e incluso los elementos introducidos como novedad dogmática o político criminal, en el marco de un Derecho penal contemporáneo, responden a esta dinámica. No podría ser de otra forma, pues, las estructuras sociales y económicas que sustentan las prohibiciones penales actuales, anclan sus raíces en el modelo liberal con unos intereses e instituciones determinados, y aun hoy, beben de estos fundamentos. La irrupción de los nuevos movimientos sociales y, la cada vez mayor categorización de los grupos vulnerables o desaventajados, introducen un punto de vista diferente en la construcción social de la realidad, aunque sus reivindicaciones, encuentran difícil acomodo en las categorías tradicionales de explicación dogmática jurídico penal, y no se reconocen pacíficamente en las herramientas penales dispuestas para la protección de su intereses: mujeres, trabajadores, extranjeros, LGTBI+ y en general, todos los grupos tradicionalmente discriminados, olvidados o invisibilizados, reivindican hoy, no solo, el reconocimiento de sus derechos, sino también, su protección. Estas contradicciones jalonan actualmente la discusión en gran parte del Derecho penal, sin embargo, extrañamente, no alcanzan a los niños, jóvenes y discapacitados, sujetos preferentes e incontestados de protección penal, por tanto, presunta y aparentemente, por fuera de esta controversia. Es llamativo comprobar, reforma tras reforma penal, como el ámbito de protección dispensado a estos colectivos, se aumenta, acumulativamente, en todas las esferas de intervención penal, con base en el argumento de la protección, sin considerarse, también, las reivindicaciones actuales en torno a la necesidad de un mayor reconocimiento de derechos y de más autonomía. El amplio y profundo trabajo académico desarrollado en las últimas décadas, sobre todo, de la mano de los denominados Childhood Studies y/o los Estudios de la sociología de la infancia, para clarificar las distorsiones en esta materia y visibilizar las profundas contradicciones que entraña la consideración de los niños y jóvenes como meros objetos de protección, reivindicando no solo el reconocimiento de sus derechos,

Gloria González Agudelo

sino también, la posibilidad real de su ejercicio, aun no alcanza al ámbito penal, donde se parte de un criterio general de incapacidad civil de estos, trasladado sin ningún análisis o correctivo, a pesar de la pretensión histórica de la autonomía del sistema penal en la definición de sus prohibiciones. Es necesario un cambio de perspectiva, pues, es en el ámbito jurídico penal, donde las tensiones entre el ejercicio autónomo de los derechos, por parte de niños y jóvenes y las necesidades de protección de estos, afloran con más intensidad, considerándose, que, en muchos de los casos, la decisión por uno u otra, implica la diferencia entre la licitud y la ilicitud de la conducta. Si delimitamos el objetivo de investigación, centrándolo en el campo de los derechos sexuales de los niños y jóvenes y su protección penal, como se pretende en este estudio, todos los problemas se exacerban, pues, a los escollos propios del análisis de la sexualidad y el dudoso papel histórico asignado al Derecho penal en su configuración, se suma, la visión paternalista de la infancia, que excluye cualquier posibilidad de reconocimiento de su autonomía en este campo, salvo, la que, “graciosamente”, pueda conceder, excepcionalmente, el legislador de turno, sin que los derechos, las garantías o la coherencia en la regulación sean un requisito indispensable. Las dificultades de análisis en esta materia son enormes y en diferentes frentes, sobre todo, si se incluye a los niños. En esta ocasión no nos ocuparemos de todo el espectro, ni de todos los sujetos, solo de una de las facultades del ejercicio de la sexualidad, específicamente, de la interacción sexual consentida de/entre los adolescentes/jóvenes. En cualquier caso, un primer interrogante por resolver es, si los niños y jóvenes tienen derechos sexuales y, el segundo, sería, en caso de aceptarse esta premisa, si pueden ejercerlos y en qué condiciones. La primera respuesta que, aparentemente, puede ser afirmativa, se obstaculiza en su operatividad, por variadas razones, pues, lógicamente, deberá diferenciarse entre niños y jóvenes, y entre derechos y/o facultades de estos derechos. La respuesta a la segunda cuestión es el problema de fondo, esto es, decidir, si social y jurídicamente, es posible argumentar a favor de la autonomía de estos en el ejercicio de sus derechos fundamentales —con las restricciones necesarias para su protección— en el marco de la dogmática constitucional, y si este reconocimiento opera en relación con todos sus derechos, incluyendo, también, a los sexuales. Si atendemos a las relaciones sociales actuales de los adolescentes/ jóvenes, la interacción sexual entre estos es un hecho sociológico constatado, es más, se inicia, cada vez, a una edad más temprana, aunque los

La sexualidad de los jóvenes

adultos nos empeñemos en cambiar esta realidad a través de regulaciones restrictivas. Esto no significa que todos los adolescentes deban iniciarse tempranamente en la sexualidad compartida, o que sea deseable socialmente, o deba estimularse. El reconocimiento de los derechos de los Niños —también en el ámbito familiar—; el acceso y facilidad a la información, a internet y al contacto social en las redes sociales; y un cambio, en general, de perspectiva sobre la sexualidad, dan al traste con los objetivos inhibitorios y de abstinencia sexual subyacentes en estas leyes, aunque, desafortunadamente, sí logran otros objetivos: la judicialización del conflicto, el etiquetamiento de estos jóvenes, el cambio de actitud social sobre estas relaciones y, sobre todo, justifican la limitación o supresión de servicios de salud sexual y reproductiva, o inhiben su utilización. No se desconocen los posibles riesgos para los derechos de los niños y jóvenes, derivados de su interacción sexual con terceros, pero, no sucede en todos los casos, y este, tampoco, es el único contenido de los derechos sexuales. Sin lugar a dudas, es necesaria una actividad protectora en este ámbito, dado el mayor riesgo de afectación de los derechos sexuales —y otros— de los niños y jóvenes por los terceros, en ciertos contextos, en los que el riesgo se incrementa por la edad y/o el desarrollo personal, las relaciones personales y/o sociales, las estructuras familiares e institucionales, el espacio físico, el desamparo, las TICs, etc. Tampoco se desconocen las graves consecuencias que la interacción sexual, incluso consentida, de los adolescentes/jóvenes puede acarrear, desde embarazos no deseados, hasta abortos ilegales, pasando por enfermedades de transmisión sexual, y mucho más. De hecho, algunas leyes en esta materia, directamente, plantean como justificación de las restricciones en el ámbito sexual de los jóvenes, objetivos claros de políticas públicas, como la reducción de los embarazos juveniles y el costo de la protección social que implican, además, claro está, de la moral pública, argumento que también se utiliza, directa o indirectamente. Lógicamente, situados en el ámbito de los derechos fundamentales, muchos de los argumentos esgrimidos para negar la autonomía de niños y jóvenes en materia sexual no pueden sostenerse. La hiperprotección, o la utilización sectaria y/o política de las normas penales —pensadas para proteger a los niños y jóvenes de su instrumentalización sexual por los terceros—, pueden condicionar gravemente el ejercicio de los mismos, al punto tal de desconocerlos. No obstante, la protección penal es necesaria, por tanto, debe encontrarse criterios claros que permitan establecer, cuándo es posible reconocer jurídicamente la autonomía de niños y jóvenes para tomar decisiones en su ámbito sexual —especialmente, cuando se

Gloria González Agudelo

trata de la interacción sexual de/entre los jóvenes—, y cuándo se hace necesaria la intervención penal, para precaver la lesión de sus derechos sexuales; de otros derechos íntimamente conectados con estos, como los reproductivos, su imagen o su intimidad, entre otros; y en general, de aquellos bienes jurídicos penales recogidos en las categorías genéricas, comúnmente utilizadas en la disciplina, denominados “indemnidad sexual” o “integridad sexual”. La reforma penal de 2015 en este ámbito, ha suscitado gran controversia, pues, la elevación de la edad de consentimiento sexual de los trece a los dieciséis años, la posibilidad excepcional del consentimiento por debajo de esta edad en algunos supuestos y, en este caso, la eliminación de un límite inferior para consentir, plantea muchas dudas y gran incertidumbre. Si se toma como referencia el artículo 183 quater, puede inferirse que la intencionalidad del legislador no es criminalizar las relaciones sexuales consentidas entre los propios jóvenes, de similar edad y madurez, aunque, ciertamente, esta fórmula, sintetizada, no da respuesta a toda la problemática de fondo, aunque lo procure. No es difícil colegir que esta pretensión es vana, no solo porque deja por fuera una serie de conductas de interacción sexual de los jóvenes, normales, en sus relaciones sociales actuales, sino también, porque la propia fórmula utilizada es problemática, por abierta y compleja, al no delimitar, taxativamente, los supuestos comprendidos, además, obviamente, porque no va al fondo de la cuestión, al desplazar el objeto de interés, que debería ser el consentimiento, a la fórmula de equivalencia, incluida, lógicamente, en el primero. Las consecuencias de la incertidumbre generada por esta regulación penal en la sexualidad de los jóvenes son negativas, pues, supone incidir sustantivamente en la forma de entender la sexualidad de estos, restringiendo su ámbito de decisión sin referentes legales materiales claros, modulando, al mismo tiempo, la percepción social en toda la materia de la sexualidad de los jóvenes, y no solo, en relación con la licitud de su interacción sexual, que, específicamente, es el objeto de discusión central en este artículo 183 quater. Esta indefinición, puede dar lugar, además, a conductas preventivo-represivas de aquellos adultos o profesionales relacionados con los adolescentes/jóvenes, o los proveedores de servicios de salud, que ante la duda de la ilicitud de la relación, y/o de su propio interés en restringir la actividad sexual de los mismos, y/o por temor a su responsabilidad, si no denuncian, pueden propender a estigmatizar, criminalizar y judicializar las relaciones de los jóvenes, o peor aún, a negarles servicios de salud sexual y reproductiva.

La sexualidad de los jóvenes

Así pues, es necesario replantear la perspectiva de análisis en esta materia. Desde esta óptica, nuestra labor analítica en este estudio, se va a dirigir hacia dos ámbitos de argumentación preferentes. Por una parte, clarificar el ámbito de autonomía, que en un sistema de derechos constitucionalmente orientado, corresponde a niños y jóvenes en relación con sus derechos sexuales. Por otra parte, ya situados en la esfera de configuración legal, esto es, el Capítulo II Bis, del Título VIII, CP, específicamente, el artículo 183 quater, proponemos en este análisis, trasladar el objeto de interés preferente, desde la cláusula de equivalencia entre los sujetos intervinientes en el contacto sexual, contenida en el artículo 183 quater CP, al verdadero objeto de reflexión sobre el que pivota la permisión sexual de la conducta sexual de los jóvenes, que debería ser, el otorgamiento por parte de estos de un consentimiento válido en la interacción sexual, y el análisis de sus requisitos. Esta no es una tarea sencilla, pues, no solo debe prestarse atención a las exigencias legales —también, a la cláusula de equivalencia del artículo 183 quater—, caracterizadas, como decíamos, por una gran ambigüedad e indefinición, sino también, a los condicionantes sociales y culturales que acompañan el examen de la sexualidad, incluyendo aquí, las ideas preconstituidas y los prejuicios. No se pretende en esta obra, analizar el contenido de todos los derechos sexuales de los niños y jóvenes, ni tampoco el deber ser de su protección jurídico-penal. El objetivo es más limitado y se refiere al estudio de la validez del consentimiento de los adolescentes/ jóvenes en las conductas del Capítulo II Bis, del Título VIII, CP, que lo admiten expresamente, y su posible viabilidad en las otras, realizando una lectura desde los derechos fundamentales. Este trabajo es el resultado de mi participación en el proyecto de investigación Valoración de la eficiencia e impacto de la respuesta social y jurídica a la pederastia a partir del análisis criminológico (DER201567303-P), financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, dirigido por la profesora María José Rodríguez Mesa, a quien agradezco, el contar conmigo. Aunque se han ido publicando algunos resultados parciales, en esta obra se realiza un análisis sistemático de la materia, y quiero dejar constancia de mi agradecimiento a los Profs. Juan Terradillos Basoco y Luis Ruiz Rodríguez, por su apoyo y aportaciones, siempre relevantes, a lo largo de este tiempo.