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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Comentarios de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

Autores:

Eduardo Espín Templado Rafael Fernández Montalvo Pablo Lucas Murillo de la Cueva María del Pilar Teso Gamella Juan Antonio Xiol Ríos Coordinador:

Eduardo Espín Templado

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Nota previa El 22 de julio de 2015 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial. La LO 7/2015 modifica asimismo en su disposición final tercera la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa objeto de estos comentarios, reformando de manera profunda el recurso de casación (se da nueva redacción a los artículos 86 a 93 y se suprimen los artículos 94 a 101). Se modifican también los artículos 102, 108 y 139 de la Ley de la Jurisdicción. Sin embargo, la disposición final décima de la LO 7/2015 establece que los apartados uno, dos y cinco de la referida disposición final tercera, que son los que reforman el recurso de casación y el artículo 139, tienen una vacatio legis de un año, por lo que no entrarán en vigor hasta un año después de su publicación, el 22 de julio de 2016. Por el contrario, de acuerdo con la citada disposición final décima, las modificaciones de los artículos 102 y 108 entran en vigor, con el resto de la Ley, el 1 de octubre de 2015. En consecuencia, en los presentes comentarios sólo se han contemplado las modificaciones de estos dos preceptos, cuya entrada en vigor es inmediata.

TÍTULO PRIMERO DEL ORDEN JURISDICCIONAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO I Ámbito Artículo 1 1. Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujetas al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación. 2. Se entenderá a estos efectos por Administraciones públicas: a) La Administración General del Estado. b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas. c) Las entidades que integran la Administración local. d) Las entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las entidades locales. 3. Conocerán también de las pretensiones que se deduzcan en relación con: a) Los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial sujetos al Derecho público adoptados por los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, así como de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo. b) Los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y la actividad administrativa de los órganos de gobierno de los Juzgados y Tribunales, en los términos de la Ley Orgánica del Poder Judicial. c) La actuación de la Administración electoral, en los términos previstos en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General. Sumario: I. La competencia de la Jurisdicción contencioso administrativa. II. Administraciones públicas sometidas al control jurisdiccional contencioso administrativo. III. Actos de las Administraciones públicas sometidos al control jurisdiccional contencioso administrativo. IV. Actos de otros órganos sometidos al control jurisdiccional contencioso administrativo.

I. LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA El principio que rige la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa es la de la universalidad de su capacidad revisora de la actuación administrativa, en

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cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 106.1, que establece que los tribunales controlan “la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”. Con semejante expresión la Constitución pretende precisamente que toda actuación o actividad administrativa, normativa o consistente en actos o resoluciones, y sin ninguna excepción, quede sometida al control jurisdiccional, incluyendo en dicho control el de la finalidad de dicha actuación. Los preceptos que integran el capítulo primero de este primer título tratan de asegurar dicha universalidad de la cobertura de la jurisdicción contencioso administrativa describiendo tanto los sujetos sometidos al control —esto es, qué entes u órganos son considerados administración pública—, como las diversas manifestaciones de la actividad administrativa de dichos sujetos que son sometidas a control. Así, el artículo 1 establece los tipos básicos de la actividad administrativa (apartado 1), los entes que son considerados administraciones públicas (ap. 2) y las actuaciones administrativas de determinados órganos constitucionales o de relevancia constitucional y los autonómicos análogos (ap. 3). El artículo 2 describe materialmente determinadas actuaciones administrativas también sometidas al control jurisdiccional contencioso administrativo, aunque parece que tales actuaciones quedarían también comprendidas por alguna de las categorías ya abarcadas por el artículo precedente. Los restantes tres preceptos tienen un carácter complementario, aunque no por ello menos relevantes para la exacta delimitación de la jurisdicción contencioso administrativa: cuestiones no atribuidas a la jurisdicción contencioso administrativa (art. 3), conocimiento de las cuestiones prejudiciales e incidentales no contencioso administrativas (art. 4) y determinados rasgos de la jurisdicción (art. 5).

II. ADMINISTRACIONES PÚBLICAS SOMETIDAS AL CONTROL JURISDICCIONAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El inciso primero del artículo define a los sujetos sometidos al control de la jurisdicción contencioso administrativa como las Administraciones públicas cuya actuación está sujeta al derecho administrativo. Ello supone dos elementos a definir, cuáles son las administraciones públicas y cuál es la actividad de las mismas que está sujeta al derecho administrativo. El apartado 2 enumera las cuatro administraciones públicas de nuestro país, la General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, la Local y la tradicionalmente denominada Administración institucional. En cuanto a qué actividad de las mismas está sujeta al derecho administrativo, hay que partir de la pretensión de universalidad del control a la que ya nos hemos referido, sin perjuicio de las precisiones que veremos en relación con el órgano superior de la Administración General del Estado, esto es, el Gobierno.

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1. La Administración General del Estado La Administración General del Estado representa la personificación jurídica del Estado y según establece el artículo 1 de la Ley, que regula su estructura y funcionamiento (LOFAGE), está constituida por órganos jerárquicamente ordenados y actúa con personalidad jurídica única, lo que no es sino una ficción jurídica consistente en imputar a un único sujeto jurídico la actuación de esa pluralidad de órganos jerárquicamente estructurados que integran la Administración del Estado. La Administración del Estado está encabezada por el Gobierno, cuya regulación básica está en la propia Constitución y es desarrollada por la LGob. Es precisamente en relación con el Gobierno donde se plantean de forma más acusada la cuestión de la actividad de la administración no sometida al derecho administrativo y, por tanto, no controlada por la jurisdicción contencioso administrativa, cuestión que tiene una larga tradición en relación con los tradicionalmente denominados “actos políticos”. En la situación preconstitucional la polémica doctrinal contra la admisibilidad de tales actos tenía el sentido de evitar que una parte importante de la actuación de órganos del Estado no quedase sometida a control jurídico alguno. El régimen constitucional cambia sustancialmente los parámetros de valoración de estos actos, puesto que toda actuación, incluso la política, queda ahora bajo la cobertura jurídica constitucional, si bien no toda ella bajo la jurisdicción contencioso-administrativa. La actuación del Gobierno tiene, en efecto, una doble vertiente, la jurídico constitucional y la jurídico administrativa, estando sólo ésta sometida al derecho administrativo y a la jurisdicción que la controla. La actuación constitucional —la tradicionalmente considerada, con razón, política— está sólo sometida a la Constitución y su control es, bien de naturaleza parlamentaria, bien la que ejerce el Tribunal Constitucional respecto al cumplimiento de la Constitución, en los términos previstos en la propia Constitución y en su Ley Orgánica; no está, por tanto, sometida al derecho administrativo y, en consecuencia, tampoco a la jurisdicción contencioso administrativa. Tal actuación jurídico constitucional del Gobierno consiste básicamente en el ejercicio de potestades reguladas directamente por la Constitución y que, en gran medida, se traducen en actos de relación con los restantes poderes y órganos constitucionales. Se puede decir que es la actuación del Gobierno en tanto que órgano constitucional, más que en cuanto que órgano superior de la Administración General del Estado. Así debe entenderse el artículo 26 LGob cuando distingue entre los distintos tipos de control a que queda sometida la actuación del Gobierno, de forma que por un lado se declara que toda su actuación está sujeta a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y sometida al control político, y por otro se establece que su actuación es impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa o ante el Tribunal Constitucional según las respectivas leyes reguladoras. Frente a las posturas que todavía pretenden que esta actuación debe acabar bajo control jurisdiccional ordinario, es preciso afirmar que no tiene sentido tratar de someter al control de la jurisdicción contencioso administrativa los actos que suponen el ejercicio de potestades directamente reguladas por la Constitución y sometidas al control político de los propios órganos constitucionales. La universalidad

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de la jurisdicción contencioso administrativa no puede en ningún caso suponer la substitución de las relaciones políticas por las de carácter jurídico administrativo, sino que va referida, precisamente, a la actividad regulada por el derecho administrativo y no a la que está sujeta exclusivamente a la Constitución. El resto de la actuación del Gobierno como cabeza de la Administración y regulada por la LGob y la LOFAGE está sometida al derecho administrativo; es, por tanto, de naturaleza administrativa y está sujeta al control de la jurisdicción. El Gobierno actúa como órgano administrativo por medio de los órganos que lo integran según la LGob (Presidente, Vicepresidente, Ministros, Consejo de Ministros —órgano colegiado del Gobierno— y Comisiones Delegadas del Gobierno, art. 1 LGob). Su actuación está sometida al control jurisdiccional contencioso administrativo tanto cuando resuelve mediante actos o resoluciones singulares como cuando dicta disposiciones de carácter general. La Administración General comprende una organización central y otra territorial. La organización central está encabezada por los órganos superiores (ministros y secretarios de estado) y directivos (subsecretarios, secretarios generales, secretarios generales técnicos, directores y subdirectores generales); todo órgano de la Administración General depende de un órgano superior o directivo. La organización territorial de la Administración General está compuesta por los órganos radicados en las Comunidades Autónomas, cuyos órganos directivos son los delegados y subdelegados del Gobierno en CCAA y provincias respectivamente. Asimismo, la Administración General también tiene representación en el exterior, cuyos órganos directivos son los embajadores y representantes permanentes ante organismos internacionales (art. 6 LOFAGE). Así pues, toda la actuación proveniente desde los órganos mencionados que encabezan la Administración General del Estado hasta cualquier órgano o agente de la misma está sometida en todo tipo de actuación al control jurisdiccional contencioso administrativo.

2. La Administración de las Comunidades Autónomas De forma análoga a la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas tienen su propia organización administrativa, cuya actuación está sometida igualmente al derecho administrativo y, por consecuencia, a la jurisdicción contencioso administrativa. Debe señalarse que, al igual que en el caso de la Administración del Estado, a la cabeza de las Administraciones autonómicas se encuentra el respectivo Gobierno, en el que se da la misma dualidad que en el Gobierno central. De esta manera, no están sometidos al derecho administrativo los actos de ejercicio de potestades estatutarias (directamente reguladas en los Estatutos de Autonomía) que suponen relación con otros poderes estatutarios y que, en definitiva, no están sujetas al derecho administrativo, sino que poseen naturaleza política, no administrativa. De nuevo es preciso recordar

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que no supone esto que haya actos exentos de todo control jurídico, sino que éste es de naturaleza jurídico estatutaria o constitucional, no jurídico administrativa, aparte del control de naturaleza estrictamente política.

3. Diputaciones Forales del País Vasco Aunque no mencionadas en este apartado hay que añadir, por establecerlo así expresamente la disposición adicional primera (apartado 1, primer inciso), a las Diputaciones Forales del País Vasco, cuya administración está igualmente sometida a la jurisdicción contenciosa en cuanto a la actuación sujeta al derecho administrativo.

4. La Administración local La Administración local se configura por las Diputaciones provinciales, los Municipios, los Cabildos insulares y las demás entidades locales previstas en la legislación estatal o autonómica. Así, la LBRL define como entidades locales territoriales, además de municipios, provincias e islas, que tienen reconocimiento constitucional (arts. 140 y 141 CE), a las entidades territoriales de ámbito infra o supramunicipal reconocidas por las Comunidades Autónomas, a las áreas metropolitanas y a las mancomunidades de municipios (art. 3). Todas ellas tienen potestades de actuación administrativa, incluida la reglamentaria, que quedan sometidas al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

5. Las entidades de derecho público La Ley reconoce como administración pública a la Administración institucional, denominación tradicional, constituida por las entidades de derecho público dependientes o vinculadas a las administraciones territoriales a las que nos acabamos de referir, esto es, a la Administración General del Estado, las Administraciones autonómicas, las Diputaciones Forales (disposición adicional primera, apartado 1 LJCA) o la Administración local. Las entidades o corporaciones de derecho público son entidades de naturaleza asociativa, a las que la ley les atribuye facultades o funciones públicas, y es en ese concepto de entidades que ejercen tales funciones públicas en el que la LJCA las considera Administración pública sometida al control jurisdiccional contencioso administrativo. Aunque esto no se precisa en el artículo que comentamos, sí está expresamente indicado en el artículo 2.c), al expresar que quedan sometidos al orden jurisdiccional los actos y disposiciones de estas corporaciones adoptados en el ejercicio de funciones públicas. Es importante resaltar que, de acuerdo con lo anterior, las corporaciones de derecho público actúan, en lo que no sea estrictamente tal ejercicio de funciones públicas, en régimen de derecho privado, y ello tanto en lo que respecta a relaciones internas como en relaciones jurídicas externas (vide epígrafe siguiente y artículo 2).

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III. ACTOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS SOMETIDOS AL CONTROL JURISDICCIONAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Como ya hemos avanzado, en el apartado 1 de este primer artículo se hace referencia a la actuación de las Administraciones públicas que queda sometida al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa: la “actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo”, “las disposiciones generales de rango inferior a la Ley” y “los Decretos Legislativos cuando excedan los limites de la delegación”. Veamos los tres tipos de actuación.

1. Actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo Como dijimos en el comienzo de este comentario, el principio rector que debe regir la interpretación de la sujeción al derecho administrativo y, en consecuencia, a la jurisdicción, es el de la universalidad. Así pues, cuando la Ley dice que queda bajo el conocimiento de la jurisdicción la “actividad” de las administraciones públicas, el término debe entenderse en su más amplia acepción. Esto quiere decir que debe considerarse comprendida tanto la actuación típica, consistente en actos y resoluciones adoptadas bajo la forma y el procedimiento que corresponda, la actuación de hecho que prescinde de los citados requisitos de forma y procedimiento y, por último, la inacción o falta de actuación, cuando esta resulta legalmente obligada. Tanto la actuación de hecho como la inacción son examinadas en el comentario a los artículos de la Ley que se refieren específicamente a ellas (arts. 25.2, 29 y 30).

2. Disposiciones generales de rango inferior a la ley La potestad reglamentaria, potestad atribuida constitucionalmente al Gobierno (art. 97) se define precisamente como la potestad de dictar normas de rango inferior a la ley, normalmente en desarrollo de ésta, y su ejercicio está regulado básicamente en la LGob (arts. 23 y ss.) y en la LRJAP-PAC. Se ejerce mediante reales decretos del Presidente y del Gobierno y mediante órdenes ministeriales (art. 23 LGob), pero luego y mediante habilitación de decretos y órdenes también pueden órganos inferiores dictar disposiciones de rango inferior a aquéllas. Todas estas disposiciones quedan sometidas al control pleno de la jurisdicción, tanto en lo que respecta al procedimiento de elaboración cuanto al contenido de las mismas.

3. Decretos Legislativos ultra vires La LJCA ha incorporado expresamente el control de los decretos legislativos en lo que excedan de la delegación. Lo que inicialmente fue una tesis

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doctrinal elaborada antes de la Constitución como forma de someter a algún tipo de control la actividad normativa del Gobierno (el conocimiento por la jurisdicción ordinaria de los excesos del Gobierno en cuanto a la delegación legislativa) fue luego asumido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ya vigente la Constitución, siendo finalmente recogido legislativamente en la LJCA vigente de 1998. Aun siendo dudosa su compatibilidad con la expresa atribución constitucional del control de las normas con fuerza de ley al Tribunal Constitucional (art. 161.1.a CE), por cuanto la comprobación de si un decreto legislativo excede la delegación supone (prima facie) conocer de una norma con rango y fuerza de ley, lo cierto es que el precepto que comentamos atribuye expresamente este control a la jurisdicción contenciosa, que puede por tanto conocer de dichos excesos ultra vires, como respecto a cualquier otra disposición reglamentaria, tanto en lo que respecta a su procedimiento de elaboración (por lo tanto, del decreto legislativo en cuanto tal) como en cuanto a su contenido.

IV. ACTOS DE OTROS ÓRGANOS SOMETIDOS AL CONTROL JURISDICCIONAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El apartado 3 del artículo 1 LJCA contempla actos y disposiciones de naturaleza administrativa que, por no emanar de las administraciones públicas enumeradas en el apartado 2, quedarían si no fuera del control jurisdiccional contencioso. Son tres tipos de órganos englobados en tres apartados, (1) los parlamentos, Tribunal Constitucional, tribunales de cuentas y defensores del pueblo, (2) órganos del Poder Judicial y (3) la Administración electoral.

1. Parlamentos, Tribunal Constitucional, tribunales de cuentas y defensores del pueblo La Ley somete a los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial sometidos al derecho público de determinados órganos constitucionales o de relevancia constitucional del Estado y a los entes análogos de las Comunidades Autónomas al control de la jurisdicción contenciosa. Estos órganos son las asambleas legislativas (Congreso y Senado y los parlamentos autonómicos), el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Cuentas y el Defensor del Pueblo y las instituciones análogas de las Comunidades Autónomas; a estas instituciones hay que añadir, por establecerlo así expresamente la disposición adicional primera de la propia LJCA (apartado 1, último inciso), a las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco, que son equiparables a estos efectos a las asambleas autonómicas. Esta solución legal evita la laguna que podría derivarse del hecho de que estas instituciones cuentan con una autonomía institucional garantizada cons-

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titucionalmente (o, en el caso de las instituciones autonómicas, por sus Estatutos de Autonomía), lo que supone que no pueden considerarse parte de la administración pública: esto trae consigo que sus actos en las materias indicadas, al no provenir de las administraciones públicas sometidas a la jurisdicción contencioso administrativa, quedarían exentos de control jurisdiccional. El legislador ha resuelto el problema sometiendo expresamente a la jurisdicción contenciosa la actuación material de estas instituciones, adoptada por los órganos competentes de las mismas. Se trata de una actuación ajena a su función propia, y que de esta manera se encuentra sometida al derecho público, tanto la de carácter interno (personal) como la administración y gestión patrimonial, que puede consistir en actos tanto internos como ad extra. Es una solución adecuada, si tenemos en cuenta que se trata de actos materialmente administrativos, en el doble sentido de que provienen de entidades públicas y que se trata de una actuación de naturaleza jurídica pública. Por último, debe tenerse en cuenta que en ningún caso queda comprendidos en la actuación descrita y sometida a la jurisdicción contencioso administrativa los actos que integran la función que la Constitución o los Estatutos de Autonomía atribuyen a estas instituciones, los cuales responderán al control que sus leyes reguladoras establezcan o que corresponda a la naturaleza de tal actuación.

2. Órganos de gobierno del Poder Judicial La configuración del Poder Judicial como un poder del Estado independiente del Ejecutivo hace que sus actos de naturaleza administrativa no estén comprendidos en ninguna de las administraciones públicas sometidas al derecho administrativo y a la jurisdicción contenciosa. De ahí que la Ley haya incluido expresamente esta actuación entre la sujeta expresamente al control jurisdiccional contencioso administrativo, evitando así una laguna de control de dicha actividad. El precepto se refiere, en primer lugar, a los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial, cuyos actos son impugnables ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (art. 12.1.b). Se trata, sin duda, de una decisión legislativa de la máxima relevancia, puesto que el Consejo General del Poder Judicial es un órgano constitucional y es precisamente el órgano de gobierno del poder judicial, esto es, de los jueces y tribunales. Sin embargo, sus actos y disposiciones están a su vez sometidos a la propia jurisdicción contenciosa, que constituye parte del conjunto de jueces y tribunales cuyo gobierno le corresponde. Esta aparente paradoja es, sin embargo, la única manera de evitar una actuación exenta de todo control, al ser el poder judicial y su órgano de gobierno un poder exento del control político o por cualquier otro órgano constitucional, al menos de manera directa. Así pues, la independencia del poder judicial no implica una actuación no sometida al derecho por parte de su máximo órgano de gobierno. De forma análoga que-

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da también sometida a la jurisdicción contenciosa la actividad administrativa de los órganos de gobierno de los juzgados y tribunales, que de lo contrario resultaría igualmente exenta de todo control. La Ley se remite para esta sujeción a la jurisdicción a los términos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificada en todo lo relativo al Consejo General del Poder Judicial por la Ley 4/2013, de 28 de junio, que incorpora el Libro VIII con la nueva regulación del órgano de gobierno del poder judicial. El título VI (arts. 629 y siguientes) se dedica al régimen de los actos del Consejo General y el artículo 638 establece la impugnabilidad de los actos del Pleno y de la Comisión Permanente a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, especificando —lo que constituye una llamativa novedad— a una sección integrada por el Presidente de dicha Sala y los demás Presidentes de sección de la misma; a ello nos referimos en el artículo relativo a las competencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. En cuanto a los actos de las salas de gobierno de los tribunales colegiados, el artículo 158.2 LOPJ establece su impugnabilidad en alzada ante el Consejo General del Poder Judicial.

3. Administración Electoral La Administración electoral es una administración especializada y no permanente, a excepción de su órgano superior, la Junta electoral Central. Le corresponde el control de los procesos electorales y su configuración y atribuciones están delimitadas en la LOREG. A diferencia de lo que ocurre con la previsión de sometimiento a la jurisdicción contenciosa de los parlamentos y demás órganos enumerados en el apartado 3.a) del precepto que comentamos, la actuación de la Administración electoral sometida al conocimiento jurisdiccional contencioso administrativo es precisamente la actividad que constituye su función institucional, esto es, los actos que las juntas electorales dictan en relación con el proceso electoral, entre las que destacan la proclamación de candidatos y de electos, así como la resolución de todas las incidencias que se producen en el complejo desarrollo de un proceso electoral. El régimen de recursos está regulado en la propia LOREG y a ella se remite el apartado 3.c) de este primer artículo.

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Artículo 2 El orden jurisdiccional contencioso administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con: a) La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualesquiera que fuese la naturaleza de dichos actos. b) Los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas. c) Los actos y disposiciones de las corporaciones de Derecho público, adoptados en el ejercicio de funciones públicas. d) Los actos administrativos de control o fiscalización dictados por la Administración concedente, respecto de los dictados por los concesionarios de los servicios públicos que impliquen el ejercicio de potestades administrativas conferidas a los mismos, así como los actos de los propios concesionarios cuando puedan ser recurridos directamente ante este orden jurisdiccional de conformidad con la legislación sectorial correspondiente. e) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad. –letra redactada por la Ley 19/2003, de 23 de diciembre (disposición adicional 14ª, apartado 1) f) Las restantes materias que le atribuya expresamente una Ley. Sumario: I. Otras cuestiones competencia de la jurisdicción contencioso administrativa. II. Actos del gobierno y de los Consejos de Gobierno autonómicos. III. Contratación pública. IV. Actos y disposiciones de las corporaciones públicas. IV. Actos relacionados con las concesiones públicas. V. Responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. VI. Otras materias atribuidas por ley.

I. OTRAS MATERIAS COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA En el artículo 2 la Ley completa el criterio competencial primordialmente subjetivo visto en el artículo 1 (actividad de las administraciones públicas, más determinados actos de otros sujetos) con la descripción de determinadas actuaciones de las mismas administraciones públicas, pero ahora descritas por su contenido material. Esta pers-

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pectiva material complementaria responde a la ya comentada pretensión de universalidad en el sometimiento de la actuación de las administraciones públicas al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Ello ha llevado al legislador a enumerar de forma expresa entre las materias a conocer por la jurisdicción determinadas actuaciones que pudieran suscitar dudas sobre su sujeción a la misma. Esta técnica de complementar el criterio subjetivo con un material objetivo conlleva el riesgo de duplicidad, y sin duda podría sostenerse que la mayor parte de los actos comprendidos en las diversas letras del artículo 2 —si no todos— podrían entenderse ya abarcadas por el artículo 1. Ello no obsta para que deba considerarse favorablemente la inclusión expresa de estas actuaciones para evitar cualquier duda de que pudieran quedar fuera de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa. Antes de entrar en el examen específico de cada una de las letras en que se estructura el artículo 2, podemos mencionar aquí el último de dichos apartados, la letra f), que es una cláusula residual que atribuye a la jurisdicción contencioso administrativa “las restantes materias que le atribuya expresamente una Ley”. La dicción no ofrece dudas en cuanto que la norma atributiva de la competencia ha de ser una ley formal, a la que debe equiparse cualquier otra norma con rango de ley, esto es, decretos legislativos o decretos-leyes.

II. ACTOS DEL GOBIERNO Y DE LOS CONSEJOS DE GOBIERNO AUTONÓMICOS En la letra a) del precepto, la Ley enumera una serie de actos de los Gobiernos (central y autonómicos), que se describen por su contenido material y que quedan por tanto sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa “cualquiera que sea la naturaleza de dichos actos”. Los actos son los que afecten a los derechos fundamentales, los elementos reglados de cualesquiera actos de los Gobiernos central o autonómicos y la determinación de las indemnizaciones que fuesen procedentes por la actuación de los gobiernos. El hecho de que el legislador haya considerado conveniente mencionar de forma expresa la sujeción a la jurisdicción contencioso administrativa de las cuestiones que se suscite con tales actuaciones gubernamentales es muy expresivo de la dificultad que siempre ha ocasionado el tratamiento de los actos de gobierno. Creemos que el legislador, consciente de que determinadas actuaciones de los gobiernos no están sujetas al derecho administrativo, ha querido asegurar en todo caso que las cuestiones que afecten a esas tres materias (derechos fundamentales, elementos reglados de los actos, determinación de indemnizaciones) sí queden bajo el control de la jurisdicción. También hay que destacar que, con buen criterio, el legislador rechaza en entrar en cuestiones doctrinales, y evita definir la naturaleza jurídica de tales actos: lo que prevé es que en la medida en que se refieran a las cuestiones enumeradas, queden sometidos al control de la jurisdicción contenciosa. Ello no obsta, como es natural, a

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que otros actos de los Gobiernos pudieran quedar también bajo el control de la jurisdicción contencioso administrativa por aplicación de otros criterios o determinaciones legales.

1. Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales Lo que establece el precepto es que queda sometida a la jurisdicción contencioso administrativa toda cuestión que se suscite en relación con la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. Es, como puede verse, una descripción muy poco precisa, pero que hay que interpretar de forma extensiva, en el sentido de que la jurisdicción podrá conocer de cualquier demanda que se interponga contra la posible vulneración de los derechos fundamentales por la actuación de cualquier tipo del Gobierno central o de los Gobiernos autonómicos. Ello no supone, evidentemente, que resulte admisible toda pretensión que se deduzca ante la jurisdicción por el sólo hecho de que se alegue la vulneración de un derecho fundamental, pues corresponderá al órgano judicial determinar, en primer lugar, al menos indiciariamente en un primer momento, si la lesión alegada existe, y en segundo lugar, si realmente es imputable a una actuación gubernamental. Pero lo que sí asegura el precepto es que cualquier demanda de vulneración de derechos fundamentales ha de ser valorada por el órgano judicial aunque se refiera a la actuación de un órgano jurídico-político como lo son los Gobiernos, ponderando de forma limitar si dicha actuación ha incurrido en la vulneración alegada de derechos fundamentales. Esto es, no cabe la inadmisión sin más por la naturaleza política, supuesta o real, del acto. Por otra parte, sin duda una hipotética violación de derechos fundamentales debe suponer, en todo caso, la infracción de alguna norma, pero es importante tener presente que la infracción podría ser, en su caso, tan sólo del precepto constitucional que reconoce el derecho invocado. En cuanto a cuáles sean los derechos fundamentales, no resulta dudoso que hay que considerar como tales los así calificados por la Constitución y mencionados en el artículo 53.2 de la propia norma superior (los reconocidos en el articulo 14 y en la sección primera del capítulo segundo del título primero de la Constitución). Son éstos los sometidos a una protección reforzada y, en lo que a la jurisdicción contencioso administrativo afecta, al procedimiento de amparo judicial previsto en el citado precepto constitucional y regulado en el artículo 114 y ss. de la Ley de la Jurisdicción. Es precisamente dicho procedimiento el que sería aplicable a este tipo de demandas.

2. Elementos reglados Lo dicho anteriormente vale también para la segunda materia enumerada en este apartado a), los elementos reglados de cualquier actuación administrativa. En todo supuesto en el que existan elementos reglados, esto es, una

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regulación —sea legal o reglamentaria— de algún parámetro de la actuación gubernamental, la jurisdicción contenciosa podrá conocer del respeto a tales parámetros, sea cual sea el tipo y naturaleza de dichos actos. Esto es así aunque los actos en cuestión sean fundamentalmente discrecionales, siempre que, como indica el precepto, tengan algún elemento reglado.

3. Indemnizaciones El tercer tipo de materia no es tanto un tipo de actuación gubernamental cuanto las consecuencias indemnizatorias de las actuaciones gubernamentales. La Ley ha querido comprender bajo el ámbito de la jurisdicción contenciosa a toda pretensión indemnizatoria frente a cualquier actuación gubernamental y, de nuevo es preciso subrayar, que la previsión legal rige sea cual sea la naturaleza del acto que determina el daño que se aduce. También conviene reiterar que, ante cualquier demanda de esta naturaleza, el órgano judicial deberá ponderar de forma liminar los indicios de la existencia de perjuicios ilegítimos —que el afectado no esté legalmente obligado a soportar— imputables a una actuación gubernamental.

III. CONTRATACIÓN PÚBLICA En la letra b) se incluyen los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las administraciones públicas. En lo que respecta a los contratos administrativos stricto sensu, el sometimiento a la jurisdicción es pleno, desde los actos preparatorios hasta su cumplimiento y efectos. Así se especifica en el más detallado artículo 21 de la Ley de Contratos del Sector Público, que ofrece un completo correlato al precepto que comentamos; dicho precepto atribuye a la jurisdicción contencioso administrativa tanto “las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos” como “las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones públicas” y de determinados contratos sometidos a regulaciones específicas que se enumeran en el precepto. Esto es, queda sometida a la jurisdicción toda la materia relativa a la contratación administrativa y los “actos separables” de naturaleza administrativa referidos a los contratos privados de las administraciones públicas y a otros contratos de regulación específica.

IV. ACTOS Y DISPOSICIONES DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS La letra c) del precepto incluye entre las actuaciones sometidas a la jurisdicción contenciosa a los actos y disposiciones de las corporaciones públicas

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Eduardo Espín Templado

cuando hayan sido “adoptados en el ejercicio de funciones públicas”. Las corporaciones públicas son entes creados o reconocidos por la ley, por tanto de naturaleza pública, si bien de base asociativa, esto es, que el sustrato subjetivo está integrado por personas que integran colectivos de intereses comunes, siendo su finalidad principal la defensa de dichos intereses. Tales rasgos (entes de naturaleza pública pero de base asociativa) no dejan de originar alguna contradicción, como lo es el que tradicionalmente hayan sido entes de pertenencia obligatoria, rasgo hoy día subsistente para los Colegios profesionales. El ejemplo más característico es precisamente el de los Colegios profesionales, que hoy día cuentan con reconocimiento constitucional en el artículo 36. En realidad, su naturaleza pública se debe tanto a su reconocimiento legal cuanto a la propia posibilidad de que la ley les atribuya el ejercicio de potestades públicas, y es este ámbito de actuación el que queda sometido a la jurisdicción contencioso administrativa. Desde la perspectiva institucional debe señalarse que las corporaciones públicas están adscritas a una Administración pública, aunque ya no sometidas a la tradicional tutela administrativa. Ello no obsta a que tales administraciones conserven determinadas potestades de control y que las corporaciones puedan litigar contra ellas, tema que ha sido en ocasiones controvertido [STS de 6-10-04, RC 4258/2001 (Tol 509873)]. La Ley jurisdiccional habla de “actos y disposiciones…adoptados en el ejercicio de funciones públicas”, ya que el legislador les puede atribuir tanto potestades ejecutivas (control del ejercicio profesional, ejercicio de la potestad disciplinaria) como reglamentarias, como lo son las de regulación de las profesiones tituladas en lo que no esté ya estipulado por la propia legislación estatal; sobre ambos tipos de actuaciones hay numerosa jurisprudencia. En lo que sea actuación privada, por el contrario, tanto hacia el exterior (gestión patrimonial, actividad mercantil) como interna (relaciones laborales), su régimen jurídico es de derecho privado y, como tal, está sometido a la jurisdicción que corresponda, civil, mercantil o laboral.

V. ACTOS ADMINISTRATIVOS RELATIVOS A LAS CONCESIONES PÚBLICAS En la letra d) del precepto se atribuye al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa una serie de actos relativos a las concesiones públicas. La Ley contempla dos tipos de actos, unos propiamente administrativos, en tanto que proceden de la Administración concedente, y otros provenientes de los propios concesionarios, lo que constituye sin duda la principal originalidad de la previsión legislativa. Ahora bien, el rasgo común a ambos tipos de actos es que en definitiva se trata de supuestos en los que la legislación secto-

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rial ha atribuido a los concesionarios el ejercicio de potestades administrativas, según estipula expresamente el precepto. Así, el primer tipo de actos son actos “de control o fiscalización” dictados por la Administración concedente respecto de actos de los propios concesionarios de los servicios públicos en los supuestos en que dichos actos de los concesionarios impliquen el ejercicio de potestades administrativas conferidas a los propios concesionarios. Se trata, por tanto, de actos propiamente administrativos en tanto que emanados de una Administración pública. El segundo supuesto es, como se ha indicado, el de actos de los propios concesionarios, en este caso, cuando la legislación sectorial así lo establezca; ahora bien, aunque en este segundo supuesto el precepto no se refiere al ejercicio de potestades públicas, es claro que para que la legislación sectorial prevea la impugnación directa ante la jurisdicción contencioso administrativa de actos de particulares es porque tales actos suponen el ejercicio de potestades públicas que les han sido otorgadas por dicha legislación sectorial. En cualquier caso, el recurso ante la jurisdicción contenciosa ha de estar expresamente previsto en la legislación sectorial, lo que evita la inseguridad jurídica de tener que interpretar cuándo estamos en presencia del ejercicio de potestades públicas.

VI. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL En la última letra del artículo se atribuye a la jurisdicción contenciosa la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, con un encomiable criterio de universalidad que evita problemas interpretativos. Así, el precepto se expresa con total rotundidad al prever la competencia de la jurisdicción sobre la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas “cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive”. De forma clara el legislador ha pretendido evitar cualquier conflicto o duda sobre la jurisdicción competente mencionando expresamente algún supuesto que pudiera ocasionar conflicto, como el de concurrencia con particulares en la producción del daño o cuando las propias Administraciones cuenten con un seguro de responsabilidad: en ningún supuesto de estos —en principio, en ningún supuesto en absoluto —, es posible demandar a una Administración pública ante otra jurisdicción que no sea la contencioso administrativa. Así pues, la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es literalmente universal.