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EL DERECHO A UNA SEGUNDA INSTANCIA CON TODAS LAS GARANTร AS

Rafael Alcรกcer Guirao

Valencia, 2013

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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

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Índice Introducción ...................................................................................................

Capítulo Primero LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LA APELACIÓN PENAL I. EL ANTES Y EL DESPUÉS DE LA STC 167/2002................................. II. LA GARANTÍA DE INMEDIACIÓN Y LOS LÍMITES DE LA VALORACIÓN PROBATORIA EN APELACIÓN............................................ 1. La garantía de inmediación como núcleo de la doctrina constitucional..................................................................................................... 2. Límites de valoración probatoria por el tribunal de apelación........... A) Revisión de la calificación jurídica.............................................. B) Valoración de la prueba documental........................................... C) Valoración de la prueba pericial.................................................. D) Prueba indiciaria y revisión de la inferencia probatoria............... 3. Una primera reflexión crítica............................................................. III. LAS GARANTÍAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA EN EL TEDH........ 1. Introducción: distinto fundamento, distinto ámbito de aplicación..... 2. El contenido de la jurisprudencia del TEDH...................................... 3. Las condenas a España: razones del desencuentro con Estrasburgo... A) Igual Coll c. España.................................................................... B) García Hernández c. España....................................................... C) Marcos Barrios c. España............................................................ D) Almenara Álvarez c. España........................................................ E) Valbuena Redondo c. España...................................................... 4. Recapitulación................................................................................... IV. LA REACCIÓN DEL TC: LA GARANTÍA DE AUDIENCIA COMO EMANACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA...................................... V. LAS GARANTÍAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA PENAL EN LA DOCTRINA DEL TC: CONSIDERACIONES SOBRE SU DOBLE FUNDAMENTO Y DUDAS SOBRE SU DOBLE NOMEN IURIS.......... 1. El doble fundamento de la doctrina constitucional............................ 2. ¿Necesidad de un distinto nomen iuris?............................................. 3. Inmediación y defensa contradictoria: dos fundamentos con dos consecuencias distintas......................................................................

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Capítulo Segundo GARANTÍAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y RECURSO DE APELACIÓN I. SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL: ¿APELACIÓN LIMITADA O APELACIÓN PLENA?............. 1. Las lecturas de la STC 167/2002 por la doctrina............................... 2. La recepción de la doctrina constitucional en las Audiencias Provinciales.................................................................................................

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Índice

3. ¿Qué es lo que exige el TC? Las paradojas de la doctrina constitucional para las garantías del acusado y el principio de desigualdad de armas................................................................................................ A) El texto y el contexto.................................................................. B) ¿Derecho del acusador a una segunda instancia con inmediación?........................................................................................... C) Las paradojas de la doctrina constitucional para las garantías del acusado................................................................................. D) Sobre el principio de desigualdad de armas en el proceso penal.. E) ¿Por qué sólo ante la revisión de absoluciones?........................... F) El derecho de audiencia personal y el agravamiento del problema.............................................................................................. G) Recapitulación ¿Cómo deben responder las Audiencias Provinciales?.........................................................................................

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Capítulo tercero PROPUESTAS DE SOLUCIÓN Y REFORMA DE LA APELACIÓN I. LA GRABACIÓN AUDIOVISUAL DE LA VISTA ORAL........................ 1. La grabación audiovisual como forma de garantizar la inmediación: la ilusión tecnológica......................................................................... 2. Una rotunda negativa: La STC 120/2009, de 18 de mayo.................. 3. Una propuesta intermedia: reproducción audiovisual y celebración de vista oral....................................................................................... II. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO MOTIVO DE REVISIÓN FÁCTICA Y LA LIMITACIÓN DEL RECURSO A LA ACUSACIÓN..... 1. El recurso de apelación en el Anteproyecto de LECrim de 2010........ 2. ¿Satisface el Anteproyecto las garantías de la segunda instancia establecidas por el TC y por el TEDH?.................................................... 3. ¿Satisface el Anteproyecto el derecho al doble grado de jurisdicción? Sobre el contenido del derecho a la presunción de inocencia............. A) Presunción de inocencia y doble grado de jurisdicción................ B) Presunción de inocencia e in dubio pro reo: el estándar de duda razonable....................................................................................

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Capítulo Cuarto LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y EL RECURSO DE CASACIÓN I. INTRODUCCIÓN.................................................................................. II. LA REVISIÓN DE LA PRUEBA EN CASACIÓN Y EL DOBLE GRADO DE JURISDICCIÓN.......................................................................... 1. El hecho y el Derecho desde los límites de la casación....................... 2. La revisión de los hechos en casación y el derecho al doble grado de jurisdicción........................................................................................ III. LA REVISIÓN DE LA PRUEBA EN CASACIÓN Y LA REVOCACIÓN DE SENTENCIAS ABSOLUTORIAS......................................................

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Índice

1. La revisión fáctica de sentencias absolutorias en casación. Especial consideración de la verificación de los elementos subjetivos del delito....................................................................................................... 2. Crítica a la concepción del Tribunal Supremo en la revisión fáctica de sentencias absolutorias.................................................................. A) ¿Valoración jurídica?.................................................................. B) ¿Infracción de ley?...................................................................... C) ¿Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva?................. D) ¿Y el Tribunal Constitucional?.................................................... 3. El derecho a una segunda instancia con todas las garantías y su necesario respeto en casación. La STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España..................................................... A) Introducción............................................................................... B) Antecedentes: las sentencias de los tribunales españoles.............. C) El pronunciamiento del TEDH.................................................... 4. Posibilidades y límites de la revisión de sentencias absolutorias en el recurso de casación............................................................................ Bibliografía......................................................................................................

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Introducción La doctrina desarrollada por el Tribunal Constitucional (TC, en adelante) sobre las garantías de la segunda instancia penal, iniciada con la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, ha marcado un radical punto de inflexión sobre la apelación penal, y sobre la segunda instancia en general, tanto en el ámbito teórico como en el práctico. Desde esta última perspectiva, es sabido que la doctrina constitucional, con la proscripción de revisar el factum de los pronunciamientos absolutorios sin respetar el principio de inmediación, ha generado notable controversia e inseguridad jurídica en las Audiencias Provinciales, que, quizá por los propios déficits explicativos de aquella, han reaccionado de modo diverso —desde la confirmación de plano de los pronunciamientos absolutorios de la instancia hasta la repetición íntegra del juicio— a la obligación de acatamiento de aquella. Muestra de tales dificultades, debidas sobre todo a la aparente incompatibilidad entre la necesidad de oír nuevamente al acusado y el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), que impide la repetición de pruebas ya practicadas, es el elevado número de sentencias —y de sentencias estimatorias— dictadas por el TC en relación con las exigencias de inmediación en la segunda instancia. Transcurridos diez años desde la STC 167/2002, la tormenta en las Audiencias no sólo no ha amainado sino que amenaza con recrudecerse, a raíz de la introducción de una nueva línea doctrinal que, incorporando una garantía de audiencia personal del acusado, establece la necesidad de celebración de vista (o la confirmación de la absolución) para toda revisión de hechos en apelación, y no sólo cuando concurran pruebas personales. Como se expondrá a continuación, ese giro doctrinal ha venido motivado porque, pese a tener su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el TC no supo acomodar a su doctrina ni su fundamento ni, por tanto, el completo alcance de aquella, habiéndose visto obligado a ir modificando su concepción inicial a partir de distintos y recientes pronunciamientos condenatorios del Tribunal europeo en supuestos en los que el TC había concluido que su doctrina sobre las garantías en la segunda instancia no resultaba aplicable al caso concreto. Las SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, y 45/2011, de 11 de abril, constituyen la primera respuesta a tales condenas y, en el momento en que se escriben estas líneas, todavía tiene que reaccionar ante la citada condena impuesta en el asunto Lacadena Calero, sentencia de de 22 de

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noviembre de 2011, en la que el TEDH ha proyectado sus exigencias garantísticas sobre la casación penal. Puede por todo ello afirmarse que estamos ante un tema en plena evolución, cuyas repercusiones para la segunda instancia penal están aún por determinarse y que, me parece, el TC tendrá que terminar de delinear. En todo caso, no es el TC sino el legislador quien tiene en su mano resolver tales tensiones. La reforma de la ley procesal, tantas veces postergada, se muestra en este ámbito especialmente acuciante. Será también objeto de análisis si la reforma de la apelación propuesta en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2010 está a la altura de tan complejas circunstancias. Por lo que respecta a las repercusiones teóricas de la doctrina constitucional, la misma ha servido de acicate para el desarrollo de la reflexión —una vez más— sobre el modelo de segunda instancia penal, auspiciada también por la controversia surgida acerca del derecho al doble grado de jurisdicción1. Este último aspecto se ha proyectado especialmente sobre el ámbito de la casación penal, a partir de las condenas a España por el Comité de Derechos Humanos de la ONU, mientras la doctrina constitucional iniciada con la STC 167/2002 ha girado en torno al recurso de apelación, enfrentando a los operadores jurídicos —y, mediatamente, al legislador— a la cuestión sobre su carácter de apelación plena o limitada, así como a la compatibilidad de las exigencias constitucionales con la legislación procesal vigente2. Ambos frentes de discusión plantean importantes novedades. De una parte, la reciente ratificación por España del Protocolo 7 del CEDH, cuyo artículo 2 incorpora el derecho a la revisión de la condena por un tribunal superior, conlleva no sólo su obligatoriedad vía art. 10.2 CE sino que el respeto al mismo podrá ser supervisado por el TEDH. Ello obligará a reordenar el escenario en que ha venido operando la doctrina constitucional, tanto respecto de la casación penal como de la apelación, debiendo acomodar tanto el TC como el legislador español su concepción de la segunda instancia a la confluencia de dos líneas diversas en la jurisprudencia de Estrasburgo: de una parte, la referida a la garantía de la doble instancia; de otra la relativa a las garantías exigibles en la segunda instancia. 1

Cfr. por ejemplo Sánchez Yllera, 2006, pp. 53-56. Obras recientes que analizan la segunda instancia penal y su necesidad de reforma son, por ejemplo, Cabezudo, 2010; Tapia Fernández, 2011; Calderón Cuadrado, 2011. La trascendencia de ambos órdenes de cuestiones para la reflexión sobre la reforma de la segunda instancia penal es asimismo destacada, por ejemplo, por Armenta Deu, 2005, p. 54.

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Como veremos a lo largo de estas páginas, la jurisprudencia del TEDH, incorporada por el TC en dos fases —primero con la STC 167/2002 y después con la STC 184/2009— obliga a redefinir el modelo de la apelación, hasta el punto de que o bien se priva a la acusación de la posibilidad de impugnar los hechos —tal como propone el Anteproyecto de LECrim—, o bien aboca a un modelo de apelación plena con repetición íntegra de juicio, que a pocos autores parece convencer y que, desde luego, es ajeno a nuestra tradición. Por otra parte, si la discusión sobre el derecho a la revisión de la condena ha de proyectarse no sólo sobre la casación sino también sobre la apelación, por cuanto ambas instancias tienen encomendada, con la legislación actual, la salvaguarda del mismo, la doctrina constitucional sobre las garantías de la segunda instancia, limitada hasta el momento a la apelación, ha alcanzado recientemente a la casación, con el citado asunto Lacadena Calero, obligando a cuestionar el alcance de la casación en la revisión de los hechos y los cauces de revisión de sentencias absolutorias. Estamos, en suma, ante dos cuestiones distintas, aun cuando su enunciación pueda entremezclarlas: de una parte, las garantías exigibles en la segunda instancia penal; de otra, la garantía que exige una segunda instancia penal; cuestiones ambas que se proyectan tanto sobre la apelación como sobre la casación. El presente estudio se centra en la primera de ellas, si bien las mutuas implicaciones entre ambas obligarán a atender también a la segunda.

Capítulo Primero

LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LA APELACIÓN PENAL I. EL ANTES Y EL DESPUÉS DE LA STC 167/2002 La STC 167/2002 constituyó un manifiesto overruling de la doctrina constitucional anterior en relación con el recurso de apelación penal3. El planteamiento de la cuestión por los demandantes, y que fue el acogido por el Tribunal, giraba en torno a si el órgano de apelación podía revocar una sentencia absolutoria a partir de una distinta valoración de las declaraciones prestadas en primera instancia por los acusados sin oírles personalmente; “formulado en términos de más directa constitucionalidad —afirmó el TC—, la cuestión es si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), entre las que se integra la inmediación y la contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación” (FJ 9). Como se reconoce en la misma Sentencia, hasta entonces el TC había venido desestimando semejantes quejas, considerando que el derecho a un proceso con todas las garantías no resultaba afectado cuando el órgano de apelación, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llegaba a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia. Tal como, por ejemplo, se recogía en las SSTC 43 o 172 de 1997, el fundamento de esa conclusión radicaba en el carácter de novum iudicium atribuido al recurso de apelación, el cual “conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgado ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba” (STC 172/1997, citando otras). De este modo, “el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas

Razón por la que el recurso de amparo fue avocado al Pleno del Tribunal en virtud de lo dispuesto en el art. 13 LOTC.

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cuestiones se le planteen” (Ibid.). En suma, “de la discrepante valoración de la prueba efectuada por el Juez ad quem respecto de la defendida por el juzgador a quo no cabe deducir vulneración de derecho fundamental alguno ya que el Juez de apelación tiene el poder necesario para examinar y corregir la valoración de las pruebas realizada por el inferior, de modo que resulta acorde con la esencia de la apelación el que sobre un mismo material probatorio puedan producirse apreciaciones dispares conducentes a otras tantas resoluciones judiciales, sin que ello resulte anómalo ni mucho menos contrario a la Constitución” (STC 43/1997)4. Como se ha afirmado, “a pesar de que la ley no admitía, ni admite, la repetición de la prueba practicada, el Constitucional siempre reconoció al Tribunal ad quem plenitud de jurisdicción, configurando el recurso de apelación como un nuevo y total reexamen de la causa, de forma que se afirmaba conforme a la Constitución que el órgano de apelación entrase a valorar la prueba practicada en el juicio oral de primera instancia, y ello a pesar de no haber estado presente en su práctica”5. En la concepción tradicional del TC, por tanto, no existían obstáculos constitucionales a que el órgano de apelación pudiera efectuar una distinta valoración del acervo probatorio, incluidas las pruebas personales, exclusivamente a partir de lo consignado en el acta del juicio y las actuaciones y sin necesidad, por tanto, de oír nuevamente los testimonios6.Expresado en otros términos, las garantías de inmediación y contradicción como requisitos para la correcta valoración de la prueba, que desde la STC 31/1981 —al sentar el presupuesto de que sólo las practicadas en el acto del juicio oral ostentaban valor de prueba de cargo— habían adquirido rango constitucional, sólo eran exigibles en la primera instancia, pero no cuando se planteaba la revisión de la valoración probatoria ante el órgano ad quem, que tenía libertad para modificar la valoración del órgano a quo, debiendo celebrar vista oral únicamente ante la práctica de pruebas practicadas ex novo en apelación7.

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El texto citado se ha alterado parcialmente. Gómez Recio, 2003, p. 2. Un más amplio panorama de la línea acogida por el TC hasta la STC 167/2002 proporciona García-Calvo, 2003, pp. 294 ss. Como afirma García-Calvo, 2003, p. 297, en tal concepción “la exigencia de inmediación y oralidad cobra su sentido cuando es la primera vez que se practica una prueba, y por lo tanto sólo pueden ser valoradas por el tribunal de apelación las pruebas sin inmediación cuando revisa la valoración probatoria del juez de instancia, pero no cuando valora las pruebas por primera vez”.

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Con la sentencia 167/2002, el TC modifica dicha línea doctrinal, a partir de la introducción de las garantías de la valoración probatoria —singularmente, de la inmediación— en la segunda instancia. Manteniendo la discutible concepción del recurso de apelación como novum iudicium, permanece por tanto la premisa de que el órgano de apelación tiene la facultad de valorar nuevamente las pruebas practicadas en primera instancia, si bien esa evaluación deberá llevarse a cabo con todas las garantías, lo que conlleva la necesidad de que el tribunal de apelación oiga personalmente los testimonios en que se ha basado el pronunciamiento absolutorio de primera instancia. En tales términos se pronuncia la STC 167/2002 a la hora de aplicar la nueva doctrina al concreto supuesto de hecho planteado en el amparo: “El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE. (…) La Audiencia Provincial, al pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de los recurrentes en amparo, debía valorar y ponderar las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción, y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el acto del juicio, dependiendo de la valoración y ponderación de tales declaraciones la condena o absolución de los demandantes de amparo. En tales circunstancias es evidente que, de acuerdo con los criterios antes reseñados, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación” (FJ 11).

No es momento para analizar la configuración del recurso de apelación establecido en la ley procesal; baste por ahora con poner de manifiesto que la misma guarda relación con una de las cuestiones centrales que suscita la doctrina constitucional y que ha sido abordada de modo dispar por las Audiencias Provinciales, dando lugar al denunciado caos actual-

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mente existente8. El interrogante es el siguiente: ¿se limita el TC a negar la posibilidad de revocar una absolución cuando ello dependa de pruebas personales, o faculta, además, a las Audiencias Provinciales a celebrar un nuevo juicio —yendo, por tanto, más allá del tenor literal del art. 790.3 LECrim— cuando ello sea necesario para dar respuesta a la pretensión impugnatoria de la acusación? Dicho de otro modo: ¿tiende el TC con su nueva doctrina a una apelación limitada, o bien a una apelación plena —coherente, por ello, con una repetición íntegra del juicio—? Tal interrogante, del que dependen aspectos tan importantes como la compatibilidad de la doctrina constitucional con la legalidad vigente o si realmente conlleva una garantía para el acusado, se abordará en las páginas siguientes.

II. LA GARANTÍA DE INMEDIACIÓN Y LOS LÍMITES DE LA VALORACIÓN PROBATORIA EN APELACIÓN 1. La garantía de inmediación como núcleo de la doctrina constitucional La incertidumbre sobre cómo interpretar el alcance de la STC 167/2002 encarna precisamente una de las objeciones que se le han achacado: la poca claridad de su planteamiento e implicaciones, y el hecho de que la decisión esté vinculada en demasía al problema planteado por el caso concreto9. En esta dirección apuntaba ya el voto particular formulado por el Magistrado Roberto García-Calvo, manifestando que “dada la trascendencia práctica que indudablemente va a tener nuestro pronunciamiento en el funcionamiento diario de nuestros tribunales, se debía haber precisado más el alcance de la aplicación de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”. Pese a ello, la regla básica establecida por la sentencia es clara; los problemas de interpretación se proyectan sobre cuál deba ser el proceder de las Audiencias provinciales para seguirla. Expongamos ahora la regla,

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Vid. por ejemplo Cabezudo, 2010, p. 115. Cfr. infra Capítulo segundo, I, 2, sobre las diversas interpretaciones que ha recibido. Cfr., por ejemplo, Conde-Pumpido, 2003, p. 43-45, poniendo de relieve el excesivo espacio que cede a los criterios del TEDH, los cuales no destacan por su claridad ni por su esmerada motivación; Jorge Barreiro, 2003, p. 72, quien afirma que la sentencia “ha venido a generar no pocas dudas e interrogantes, dada la ambigüedad e indefinición que muestra en algunos de los aspectos que trata”; González, 2010, p. 7; Cabezudo, 2010, p. 115-116.

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y dejemos para un momento posterior la recepción por los órganos judiciales de la doctrina constitucional. Tal regla básica aparece enunciada, ya en su fundamento jurídico primero, en los siguientes términos: “en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción”. La doctrina constitucional incorpora, como es sabido, la jurisprudencia del TEDH, si bien su adopción es, de una parte, incompleta y, por otra, viene a alterar sus fundamentos —como después enfatizaré—. Frente al más amplio contenido de la concepción de Estrasburgo, el TC circunscribirá los supuestos problemáticos a los casos de revocación de pronunciamientos absolutorios10; y situará la inmediación en el núcleo de las garantías exigibles en la segunda instancia. Ello le llevará a construir su doctrina a partir de la enumeración de distintos supuestos excluidos de su ámbito de aplicación, en función la necesidad de la inmediación para poder proceder a la revisión de los hechos en segunda instancia. De ese modo, el ámbito constitucionalmente conflictivo será exclusivamente la valoración de pruebas personales; concretamente, el enjuiciamiento sobre la credibilidad de los testimonios. En los términos de la STC 124/2008, de 20 de octubre, “el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de los testimonios de los acusados o testigos, en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos” (FJ 2). Siendo lo determinante la garantía de inmediación, el órgano ad quem gozará de un relativamente amplio espacio de revisión fáctica sin necesidad de oír personalmente tales declaraciones testificales. Afirma al respecto el TC que “no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido racionalmente valorada y si el 10

Incorporando después también los supuestos en que se agrava en la segunda instancia la condena. Cfr., por ejemplo, SSTC 272/2005, de 24 de octubre; 21/2009, de 26 de enero; 215/2009, de 30 de noviembre.

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resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino sólo sobre las que venimos denominando pruebas de carácter personal”11. De este modo, aquellos aspectos de la valoración que no precisen del contacto directo con la prueba testifical podrán ser objeto de enjuiciamiento en segunda instancia. En concreto, podrá revocarse una absolución si ello viene motivado en (a) una distinta calificación jurídica de los hechos probados; pero también cuando ello responda a (b) una nueva valoración de pruebas documentales o (c) periciales, o bien (d) en una distinta inferencia probatoria a partir de indicios no controvertidos. La relevancia asignada por el TC a la garantía de inmediación se refleja con nitidez en el siguiente pasaje de la STC 272/2005, de 24 de octubre (FJ 2): “Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, 11

STC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 4.

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o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales”.

2. Límites de valoración probatoria por el tribunal de apelación Veamos con más detalle tales supuestos excluidos del marco de aplicación de la doctrina constitucional.

A) Revisión de la calificación jurídica Así, en primer lugar, y en consonancia con lo establecido por el TEDH, quedarán excluidos del ámbito de aplicación de la doctrina constitucional los supuestos en los que la revisión a efectuar en la apelación no se proyecte sobre la valoración de la prueba, sino sobre la calificación jurídica de los hechos. Tal concreción se incorpora de modo expreso ya en la STC 170/2002, de 30 de septiembre, en la que se denegó el amparo al entender que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria era una cuestión estrictamente jurídica “para cuya valoración no era necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal podía decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado y que, por tanto, no se ha producido la denunciada vulneración de la garantía de inmediación, ni del derecho a un proceso justo” (FJ 15). Independientemente de que en ocasiones sea difícil desentrañar si, en el caso concreto, la revisión afecta sólo a la calificación jurídica o alcanza a los hechos12, resulta indudable que estos supuestos son los que con mayor claridad pueden quedar excluidos del marco de aplicación de la doctrina, por la evidente razón de que para tal proceso de revisión la garantía de inmediación no juega absolutamente ningún papel ni, más en general, queda tampoco comprometida la garantía de contradicción puesto que 12

Como muestra, basta remitirse al detallado voto particular que quien había sido ponente de la 167/2002 opuso a la citada STC 170/2002. Sobre algunas dificultades de la delimitación entre hechos y Derecho me ocupo infra Capítulo cuarto, III, 2.

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ninguna relevancia tiene para tal decisión la posibilidad de interrogar a los testigos. Como después veremos, son razones de esa índole las que explican que la rectificación de la calificación jurídica sea el único ámbito en el que el TEDH permite una revisión de la decisión en segunda instancia sin necesidad de audiencia al acusado.

B) Valoración de la prueba documental Si lo determinante es la garantía de inmediación, y la revisión sobre la credibilidad de los testimonios, podrá relegarse también del marco de aplicación del art. 24.2 CE todo el ámbito de revisión en segunda instancia de la prueba documental, cuya naturaleza permite una valoración plena en segunda instancia. En este sentido, ha venido reiterando el TC que “existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración”13. Ahora bien, cabe plantear ciertas dudas acerca del alcance de esta excepción. Que la valoración de una prueba documental no precise de inmediación no significa que el órgano de segunda instancia pueda revocar una absolución a partir de la valoración de prueba documental sin tomar en consideración las razones de la absolución, porque si el órgano de primera instancia ha fundado la absolución en la credibilidad de determinados testimonios, la condena en segunda instancia conllevará expresa o implícitamente un diverso juicio sobre la credibilidad de los testigos en los que el órgano a quo fundó su absolución; juicio para el que sí será precisa la inmediación. Así parece haberlo entendido el TC, por ejemplo, en la reciente sentencia 46/2011, de 11 de abril, en la que declara contraria al derecho a un proceso equitativo la condena en segunda instancia por un delito de alzamiento de bienes impuesta por la Audiencia Provincial, fundando tal pronunciamiento exclusivamente en una escritura pública de compraventa de la vivienda y descartando, a partir de lo establecido en ella, la veracidad de lo declarado por los acusados referido a la exclusiva propiedad de uno de ellos de la vivienda. Afirma el TC que “la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial, pese a haber tomado en cuenta

STC 120/2009, FJ 4; entrecomillado alterado. Cita en el mismo sentido las SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5, y 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8.

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prioritariamente la prueba documental, ha supuesto una revisión de los testimonios prestados en primera instancia, en tanto en cuanto las conclusiones a las que llega implican, de modo expreso, un juicio negativo sobre la credibilidad de las declaraciones efectuadas por los recurrentes y otros testigos acerca de los hechos opuestos al que dio lugar a la absolución en primera instancia” (FJ 3). Por la misma razón, tampoco puede el órgano de apelación utilizar datos obrantes en pruebas documentales que no fueron tenidos en cuenta por el órgano a quo para concluir en un distinto juicio sobre la credibilidad, por entender que con esos datos se reforzaba dicha fiabilidad. En un supuesto de esas características, la STC 198/2002, de 20 de noviembre, concluyó que si bien el juicio sobre la credibilidad de la denunciante se fundamentó en datos obrantes en el parte de asistencia médica —“cuya valoración, dada su naturaleza documental, no precisa de inmediación”— debía declararse vulnerado el derecho recogido en el art. 24.2 CE, “habida cuenta de la preeminencia que, en este caso, el órgano judicial parece dar a unas pruebas necesitadas de inmediación para el cambio de los hechos y del fallo contenido en la Sentencia de instancia”. Lo determinante es, así, el objeto del debate procesal entre ambas instancias: el órgano de apelación puede revocar una absolución a partir de prueba documental sin celebrar vista si la absolución se basó —esencialmente— en una valoración de esa misma prueba documental. Sólo en tales casos la inmediación es innecesaria para la revisión de la prueba; sólo en tales casos puede afirmarse, en los términos del TC, que el tribunal ad quem se halla, respecto del acervo probatorio, en las mismas condiciones que el de primera instancia. Ciertamente, como muestran los ejemplos anteriores, por lo general la decisión del órgano de primera instancia vendrá fundada en una valoración conjunta tanto de pruebas documentales como testificales, no siendo habitual encontrar supuestos en los cuales el acervo probatorio se halle conformado exclusivamente por pruebas documentales y en los que, por tanto, pueda el órgano ad quem proceder a una revocación de la absolución sin celebración de vista. Quizá resulte factible, en todo caso, considerar que no se lesiona el derecho a un proceso con todas las garantías cuando, aun habiéndose practicado pruebas personales, el peso probatorio de las mismas haya sido residual y apenas haya tenido relevancia para la decisión. En esta línea se pronunció el TC en el Auto 80/2003, de 10 de marzo, que inadmitió el recurso de amparo al no apreciarse vulneración del art. 24.2 CE. En el supuesto enjuiciado, la Audiencia Provincial había revocado la absolución dictada en primera instancia a partir de una

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diferente valoración de una determinada prueba documental, considerando, frente al Juzgado de lo penal, que aun consintiendo en un conjunto de fotocopias no adveradas y no ratificadas por quienes la habían confeccionado podía erigirse en prueba de cargo. Pese a que la Audiencia también valoró prueba personal, considerando que existían datos objetivos que permitían inferir la poca fiabilidad de las retracciones efectuadas en la vista oral por los denunciantes, concluyó el Tribunal que ello no era determinante por cuanto a efectos probatorios habían tenido una relevancia muy marginal.

C) Valoración de la prueba pericial La doble naturaleza —como documental y como testifical— de la prueba pericial ha llevado al TC a modular su respuesta en función de cuál sea la vertiente evaluada. Así, la necesidad de oír al perito en segunda instancia dependerá de si la valoración probatoria a realizar —discrepante a la del órgano a quo— se proyecta sobre las valoraciones efectuadas por aquel sobre su informe, o si queda restringido a lo documentado, caso en el que operará como prueba documental y —con las matizaciones expuestas— podrá valorarse sin celebración de vista. Así se ha pronunciado, por ejemplo, en la STC 10/2004, de 9 de febrero, manifestando que en el supuesto enjuiciado también la revisión de la prueba pericial por el órgano de apelación había incurrido en la lesión del art. 24.2 CE porque el “perito no se limitó a proporcionar a los jueces una máxima de experiencia o herramientas para apreciar un hecho científico, sino que, apreciando un hecho, realizó una valoración del mismo, de modo que la relación entre el dictamen y su valoración como prueba se produjo, precisamente, desde el prisma de su credibilidad” (FJ 7)14. A otra conclusión habrá que llegar, en cambio, si el órgano judicial se ciñe a “la prueba pericial documentada que (…) puede ser válidamente valorada sin necesidad de oír a los peritos y reproducir íntegramente el debate procesal si en el documento escrito de los informes constan los razonamientos que pueden hacer convincentes las conclusiones alcanzadas, es decir, si el órgano de apelación aprecia dicha prueba únicamente mediante la consideración del escrito en que se documenta”15.

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En igual sentido, SSTC 130/2005, de 23 de mayo; 75/2006, de 13 de marzo; 360/2006, de 10 de diciembre; o 16/2009, de 26 de enero. SSTC 143/2005, de 6 de junio; 21/2009, de 26 de enero; 142/2011, de 26 de septiembre, citando a su vez la STC 120/2009, de 18 de mayo.

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D) Prueba indiciaria y revisión de la inferencia probatoria Tampoco precisa de inmediación la revisión del razonamiento probatorio inferencial del órgano a quo, por lo que el TC ha considerado también acorde al art. 24.2 CE el supuesto en el que en apelación se realiza un juicio externo sobre el grado de razonabilidad o coherencia lógica de las inferencias formuladas por el órgano judicial a partir de unos hechos base no discutidos, pues dicho juicio está basado en reglas de lógica o experiencia que no dependen del contacto directo con los testimonios prestados en primera instancia. Ello implica que la modificación de los hechos probados en apelación será plenamente acorde a las garantías constitucionales cuando esté basado en una rectificación del proceso inductivo seguido por el órgano de instancia y realizado sobre los mismos elementos fácticos. Dicho de otro modo, las limitaciones establecidas a la segunda instancia por la doctrina constitucional no alcanzan al ámbito de la prueba de indicios, en la medida en que se configura —tal como también suele denominarse— como un enjuiciamiento “indirecto” de los hechos, proyectado no sobre la credibilidad de los testimonios sino sobre la conformidad a reglas del juicio inductivo. Y ello será así, en la teoría, incluso cuando los hechos-base deriven directamente de las declaraciones testificales. Acudiendo nuevamente a los términos de la STC 120/2009 —modélica en su plasmación de la doctrina constitucional—, “cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación” (FJ 4). En este sentido, lo determinante será si el órgano judicial de apelación, en la conformación de una distinta conclusión probatoria obtenida de los indicios obrantes, altera o no el juicio sobre la fiabilidad de los testimonios prestados en primera instancia. Si se limita a construir su argumento inferencial asumiendo la valoración que sobre tales testimonios ha efectuado el órgano a quo, no quedará comprometida la garantía de inmediación y no será, por tanto, necesario oírlos personalmente. Así, “el Tribunal de apelación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo y, en su caso, revocar la sentencia apelada, sin la necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación” (STC 120/2009). Si, en cambio, el distinto razonamiento probatorio ha presupuesto una distinta conclusión sobre la credibilidad de alguna declaración —estando en realidad no sólo ante una distinta inferencia sino ante una modificación de los hechos-base—, quedará com-