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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

NOELIA CORRAL MARAVER

RACIONALIDAD LEGISLATIVA Y ELABORACIÓN DEL DERECHO PENAL EN LA UNIÓN EUROPEA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

RACIONALIDAD LEGISLATIVA Y ELABORACIÓN DEL DERECHO PENAL EN LA UNIÓN EUROPEA

NOELIA CORRAL MARAVER

tirant lo blanch Valencia, 2020

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A mis padres, por los valores que me han inculcado.

Índice Abreviaturas ............................................................................................. 15 Agradecimientos ....................................................................................... 17 Prólogo .................................................................................................... 19 Introducción ............................................................................................. 23

Capítulo 1 EL DERECHO PENAL DE LA UNIÓN EUROPEA 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 29 2. EL DERECHO PENAL EUROPEO.................................................... 31 3. DIVERSAS TÉCNICAS PARA EL ACERCAMIENTO DE LEGISLACIONES NACIONALES EN LA UE: ARMONIZACIÓN Y UNIFICACIÓN............................................................................................ 35 3.1. Acercamiento de legislaciones y confusión terminológica........... 35 3.2. Unificación legislativa................................................................. 38 3.3. Armonización legislativa............................................................ 48 3.3.1. Formas de armonización débil........................................ 48 3.3.2. Formas de armonización fuerte....................................... 52 3.4. Cooperación policial y judicial en materia penal........................ 54 4. LA COMPETENCIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA PENAL. SU RECORRIDO HISTÓRICO HASTA LA ACTUALIDAD.... 55 4.1. La competencia penal antes de Maastricht................................. 55 4.2. El Tratado de Maastricht y la estructura de pilares..................... 59 4.3. El Tratado de Ámsterdam y el Espacio de libertad, seguridad y justicia........................................................................................ 64 4.4. La batalla entre pilares y el papel del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en la adquisición de competencias penales en el primer pilar........................................................................ 71 4.5. El Derecho penal europeo en el fallido proyecto de Constitución para Europa............................................................................... 77 4.6. Situación actual: la competencia de la Unión Europea en materia penal tras el Tratado de Lisboa................................................... 79 4.6.1. La supresión de la estructura de pilares y la clarificación del sistema de competencias............................................ 79 4.6.2. Competencia para la armonización del Derecho penal sustantivo: el artículo 83.1 TFUE.................................... 85

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4.6.3. Competencia para la armonización del Derecho penal sustantivo: la competencia funcional del artículo 83.2 TFUE.............................................................................. 91 4.6.4. Competencia para la armonización del Derecho procesal penal............................................................................... 93 4.6.5. ¿Es posible la unificación penal a través de reglamentos? La cuestión de los artículos 325, 352 y 79 TFUE............. 94 5. ALGUNAS NOTAS SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA UNIÓN EUROPEA Y SU INFLUENCIA EN LOS ESTADOS MIEMBROS................................................................................................. 99 5.1. Apuntes sobre la política criminal de la Unión Europea............. 99 5.2. La armonización penal en los Estados miembros. Especial referencia al caso de España............................................................. 111 Capítulo 2 EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO: FASE PRELEGISLATIVA 1. LA ELABORACIÓN DE NORMAS. EL PROCEDER LEGISLATIVO..................................................................................................... 115 1.1. Cuestiones generales................................................................... 115 1.2. La estructura de los procesos de elaboración de normas............. 118 2. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO EN LA UE. FASE PRELEGISLATIVA................................................................... 122 2.1. Surgimiento del interés y establecimiento de la agenda política.. 122 2.2. Establecimiento de la agenda política en la Unión Europea........ 129 2.3. El Consejo Europeo y la Comisión Europea como principales impulsores de la agenda política en la UE. Especial referencia a la agenda en el Espacio de libertad, seguridad y justicia.............. 135 3. FASE PRELEGISLATIVA EN EL SENO DE LA COMISIÓN EUROPEA.................................................................................................... 142 3.1. Organización y dinámicas de trabajo en la Comisión Europea... 142 3.2. Iniciativa legislativa de la Comisión Europea.............................. 146 3.2.1. Preparación del expediente legislativo............................. 146 3.2.2. Informes y trabajos preparatorios en la elaboración de la propuesta legislativa........................................................ 147 a) Consultas a grupos de expertos................................. 149 b) Consultas ciudadanas................................................ 151 c) Otras consultas.......................................................... 156 d) Conferencias y encuentros informales organizados por la Comisión......................................................... 157 e) Informes de evaluación de impacto normativo.......... 158 3.3. Excurso: los grupos de presión en la Unión Europea.................. 171

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3.4. Elaboración del texto, discusión y aprobación de la propuesta legislativa en la Comisión........................................................... 183 4. OTRAS FORMAS DE INICIATIVA LEGISLATIVA EN EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO........................................ 186 4.1. Iniciativa por los Estados miembros........................................... 186 4.2. Iniciativa ciudadana europea...................................................... 186 4.3. Propuesta de legislación a la Comisión por el Parlamento Europeo o el Consejo......................................................................... 191 Capítulo 3 EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO: FASE LEGISLATIVA 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 195 2. EL LEGISLADOR EUROPEO EN EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO...................................................................... 196 2.1. Dinámicas de trabajo en el seno del Parlamento Europeo........... 196 2.2. Dinámicas de trabajo en el Consejo............................................ 202 3. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO: PRIMERA LECTURA.......................................................................................... 208 4. EXCURSO: REUNIONES INFORMALES ENTRE LAS INSTITUCIONES EUROPEAS. LOS TRIÁLOGOS.......................................... 212 5. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO: SEGUNDA LECTURA.......................................................................................... 218 6. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO: CONCILIACIÓN Y TERCERA LECTURA.......................................................... 221 7. APROBACIÓN, FIRMA Y PUBLICACIÓN DE LA NORMA........... 222 8. PARTICIPACIÓN DE ÓRGANOS CONSULTIVOS EN EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO........................................ 223 9. MECANISMOS ESPECIALES: EL MECANISMO DE ALERTA TEMPRANA Y EL ROL DE LOS PARLAMENTOS NACIONALES EN EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO....................................... 224 9.1. Breve evolución del papel de los parlamentos nacionales en relación a la Unión Europea............................................................. 224 9.2. El mecanismo de alerta temprana............................................... 227 9.3. El funcionamiento del mecanismo de alerta temprana en los Estados. Especial referencia al caso español................................... 230 9.4. Valoración del sistema de alerta temprana.................................. 234 10. MECANISMOS ESPECÍFICOS EN MATERIA PENAL: EL FRENO DE EMERGENCIA DEL ARTÍCULO 83.3 TFUE.............................. 241 11. BREVE MENCIÓN A LOS PROCEDIMIENTOS LEGISLATIVOS ESPECIALES...................................................................................... 242

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Capítulo 4 EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO: FASE POSTLEGISLATIVA 1. LA NECESIDAD DE EVALUAR LAS NORMAS JURÍDICAS........... 245 2. LA EVALUACIÓN POSTLEGISLATIVA EN LA UNIÓN EUROPEA.................................................................................................... 249 3. EVALUACIONES POSTLEGISLATIVAS POR LA COMISIÓN EUROPEA.............................................................................................. 253 3.1. El procedimiento de incumplimiento de la Comisión Europea.... 253 3.2. Especificidades del procedimiento de incumplimiento en materia penal.......................................................................................... 259 3.3. Evaluaciones específicas llevadas a cabo por la Comisión Europea en el ámbito penal................................................................ 263 4. OTRAS FORMAS DE EVALUACIÓN EX-POST EN LA UNIÓN EUROPEA.......................................................................................... 267 4.1. Evaluación por pares.................................................................. 267 4.2. Evaluación por expertos............................................................. 269 5. VALORACIÓN DE LA EVALUACIÓN POSTLEGISLATIVA EN LA UNIÓN EUROPEA............................................................................ 272 Capítulo 5 LA CONFORMACIÓN DE UN MODELO DE RACIONALIDAD LEGISLATIVA PENAL PARA LA UNIÓN EUROPEA 1. CIENCIA DE LA LEGISLACIÓN Y RACIONALIDAD LEGISLATIVA...................................................................................................... 281 1.1. Introducción............................................................................... 281 1.2. La crisis de la ley y el estudio de la elaboración de normas......... 282 1.3. El resurgimiento de los estudios de ciencia de la legislación........ 289 2. LA UNIÓN EUROPEA Y LA MEJORA DE LA LEGISLACIÓN....... 296 2.1. Interés institucional por la calidad de las normas en la Unión Europea...................................................................................... 296 2.2. Interés doctrinal por el estudio de la legislación en la UE........... 299 3. DIVERSOS MODELOS O POSTURAS SOBRE LA RACIONALIDAD LEGISLATIVA........................................................................... 302 3.1. Distintas formas de entender la ciencia de la legislación: maximalismo vs. minimalismo........................................................... 302 3.2. Distintas formas de concebir la racionalidad legislativa.............. 304 3.2.1. Modelos de racionalidad de creación jurisprudencial: el principio de proporcionalidad penal............................... 305 3.2.2. Modelos de racionalidad formal-normativos................... 308 3.2.3. Modelos de racionalidad basados en la teoría de la argumentación jurídica.......................................................... 310

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3.2.4. El modelo de justificación de las normas penales de PAREDES CASTAÑÓN...................................................... 312 3.3. El modelo de racionalidad legislativa penal de DÍEZ RIPOLLÉS.......................................................................................... 314 4. UN MODELO DE RACIONALIDAD LEGISLATIVA PENAL PARA LA UNIÓN EUROPEA...................................................................... 320 4.1. Necesidad de criterios de racionalidad legislativa en la UE......... 320 4.2. La adaptación del modelo de racionalidad al escenario europeo: dificultades................................................................................. 322 4.3. La formulación de un modelo de racionalidad penal supranacional aplicable a la UE................................................................... 325 4.3.1. Los diferentes niveles de racionalidad legislativa............. 325 a) La racionalidad ética................................................. 325 b) La racionalidad teleológica........................................ 336 c) La racionalidad pragmática....................................... 338 d) La racionalidad jurídico-formal................................. 342 e) La racionalidad lingüística......................................... 344 4.3.2. Las relaciones entre los niveles de racionalidad............... 345 4.4. Análisis dinámico: la aplicación del modelo de racionalidad penal supranacional al procedimiento de elaboración de normas en la UE...................................................................................... 347 4.4.1. Fase prelegislativa........................................................... 348 4.4.2. Fase legislativa................................................................ 353 4.4.3. Fase postlegislativa.......................................................... 357 ANEXOS Anexo I. PRINCIPALES NORMAS DE LA UNIÓN EUROPEA EN DERECHO PENAL SUSTANTIVO ........................................ 363 Anexo II. TABLA DEL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO EN LA UNIÓN EUROPEA ............................................. 365 Anexo III. RELACIÓN DE DOCUMENTOS INSTITUCIONALES CONSULTADOS .................................................................... 367 Anexo IV. RELACIÓN DE JURISPRUDENCIA ...................................... 371

BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................... 373

Abreviaturas BVerfGE

Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal alemán) CATS Comité de coordinación en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal del Consejo CDR Comité de las Regiones CDFUE Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos CEE Comunidad Económica Europea CES Consejo Económico y Social CIG Conferencia intergubernamental COREPER Comité de representantes permanentes del Consejo COSAC Conferencia de órganos especializados en los asuntos comunitarios COSI Comité permanente de cooperación operativa en materia de seguridad interior del Consejo JAI Justicia y asuntos de interior LIBE Comisión de libertades civiles, justicia y asuntos de interior del Parlamento NNUU Naciones Unidas OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos PIF Protección de intereses financieros REFIT Regulatory Fitness Programme TC Tribunal Constitucional TCE Tratado de la Comunidad Europea TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TFUE Tratado de funcionamiento de la Unión Europea TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TUE Tratado de la Unión Europea UE Unión Europea

Agradecimientos Aunque pueda parecer que la elaboración de una tesis doctoral es un camino largo, sinuoso y solitario esto último no es más que una ilusión. Este tipo de trabajos no pueden llevarse a cabo sin la fundamental participación de otras personas cuyo apoyo y contribución es imprescindible para no acabar perdido. Son numerosas las personas que me han acompañado en este viaje y, por ello, quiero dedicar unas breves líneas a darles las gracias. En primer lugar, quiero agradecer a mi familia, por su enseñanza en valores y por quererme y apoyarme siempre. Especialmente a mi madre, que es una de las personas más fuertes que conozco. También a Pompi y Marco, que son mis mayores incondicionales. Quiero agradecer a mis amigos, que han estado conmigo en los momentos buenos y, especialmente, en aquellos otros no tan agradables. En especial a Irene, Lourdes, Elsa, Patricia, Bertha, Laura, Sebas, Sassy, Susannah, Víctor y Mandy. Tengo la enorme suerte de tener a mi alrededor gente de una gran calidad humana y a todos ellos les doy las gracias. Quiero agradecer también su apoyo a los profesores del Área de Derecho penal y del Instituto de Criminología de la Universidad de Málaga, por haberme hecho sentir desde el primer día bien acogida y valorada. A mis compañeras y compañero de la Sala de Investigación, por tantas horas de penas, risas y psicoterapia, y por más de un momento surrealista. A todos mis compañeros del Aula de investigación novel de la Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga, las juventudes de la facultad, que también son una importantísima fuente de apoyo en esta loca vida académica. Y a mis colegas de otras universidades a los que he ido conociendo estos años en congresos o estancias de investigación. Este camino me ha dado la oportunidad de conocer a grandes personas a nivel académico y personal. No me olvido de dedicar unas sinceras palabras de agradecimiento a los miembros del tribunal de evaluación de mi tesis doctoral, el Dr. John A. E. Vervaele, la Dra. Montserrat de Hoyos Sancho y el Dr. Octavio García Pérez. Agradezco enormemente la buena valoración que realizaron de mi trabajo y sus brillantes y certeros comentarios

Noelia Corral Maraver

y sugerencias, que me han sido de gran utilidad y han contribuido a mejorar notablemente la monografía que ahora se presenta. Y, por último, quiero dar especialmente las gracias a mi director de tesis, el Dr. José Luis Díez Ripollés, por ser el artífice de todo. Él fue el responsable sin pretenderlo de mi pasión por el Derecho penal. Y también tengo que agradecer su confianza y apoyo, que han sido constantes durante todos estos años. Siempre he admirado de él su brillantez, su excepcional capacidad de trabajo y que, por encima de todo eso, sea una gran persona, a la que siempre he querido parecerme. Ha sido un privilegio poder trabajar con él este tiempo y me siento muy orgullosa de poder considerarme su discípula.

Prólogo La teoría y técnica de la legislación se están convirtiendo paulatinamente en una de las áreas de investigación jurídica que atrae mayor atención. Su progresiva consolidación como específico campo del conocimiento viene de la mano de su necesidad. Frente a los heraldos de una pretendida crisis de la ley, que anunciaba que el protagonismo en la configuración del derecho se movía irremisiblemente del legislador al juez, constitucional u ordinario, la realidad machaconamente demuestra lo contrario. Sin perjuicio de los notables avances registrados en la teoría de la argumentación jurídica, que tiene como principal destinatario al juez, lo cierto es que la producción normativa es, más que nunca, el vector que explica decisivamente los rasgos determinantes de nuestros ordenamientos jurídicos. Y en aquellos sectores del ordenamiento donde las demandas y necesidades sociales se vuelcan de forma más apremiante o dramática, como es el caso del derecho penal, el estudio de la elaboración de las leyes y la pretensión de asegurar decisiones legislativas racionales deviene imprescindible. Esta preocupación por la legisprudencia ha encontrado desde hace algún tiempo un aliado valioso en las instituciones de la Unión europea. La incesante ampliación de los ámbitos que son objeto de normas europeas, la diversidad de las sociedades a las que ellas van dirigidas, la multiplicidad de los agentes intervinientes en su elaboración y, hasta hace poco, el cuestionamiento de la legitimidad de los órganos encargados de su producción ha promovido que las instituciones legiferantes europeas fueran especialmente sensibles a este asunto. En consecuencia, se ha estimulado el diseño de un procedimiento legislativo europeo que pueda resistir sobradamente las acusaciones de arbitrariedad. El Acuerdo interinstitucional de 13 de abril de 2016 de las tres instituciones básicas europeas es una de las últimas muestras de ello. Por si fuera poco, ese compromiso de la Unión europea por las buenas prácticas legislativas está influyendo significativamente en los procesos legislativos nacionales. En España, la reciente modificación de la Ley del gobierno a través de la Disposición final tercera de la Ley 40/2015 refleja inequívocamente esa repercusión. Pues bien, qué mejor tarea que estudiar a fondo el funcionamiento del procedimiento legislativo de la Unión europea, con sus méritos y sus deméritos, para progresar en la profundización de los estudios

José Luis Díez Ripollés

legislativos desde una perspectiva que trasciende las realidades nacionales y al mismo tiempo termina condicionándolas. Además, se ha decidido realizar el análisis desde uno de los sectores del ordenamiento jurídico, el derecho penal, en que los estudios de legislación, en España y otros países, más han avanzado sectorialmente. Con esa decisión se potencian los frutos a obtener con la investigación, ya que se dispone de un armazón teórico específico con el que confrontar el proceso de elaboración de la legislación penal europea. Con todo, la investigación que tengo el honor de prologar toma carrerilla y, antes de entrar a estudiar el procedimiento legislativo y su respeto de criterios de racionalidad legislativa, se ocupa de contextualizarlo debidamente. Así, el capítulo primero procede a una clara y penetrante exposición de la atribulada evolución de las previsiones legales e instrumentos técnico-jurídicos que han sustentado las competencias penales de la Unión europea hasta la actualidad. Quienes se han visto ante la tarea de deslindar las competencias legislativas penales europeas saben bien lo que cuesta y cómo se agradecen presentaciones tan diáfanas como la de esta monografía. Además, la autora no se resiste a hacer un breve pero lúcido y crítico análisis de los rasgos comunes que cabe atribuir a la política criminal europea a partir de las decisiones legislativas adoptadas. Sobre esto último, y sobre las técnicas de recepción de las demandas europeas en las legislaciones penales nacionales, la autora anuncia nuevas publicaciones derivadas de investigaciones ya en marcha. El núcleo de la monografía se ocupa de poner de manifiesto de manera ordenada, secuenciada y minuciosa cómo discurren las tres fases canónicas del proceso de elaboración de las leyes en la Unión europea. La acumulación de información abruma en ocasiones, pero solo así se pueden captar los notables progresos en la búsqueda de la calidad de las leyes que se han registrado en la Unión europea. Esa exhaustividad, unida al buen juicio de la autora, permite también captar lo que son solo previsiones legales aparentes, prácticas inoperantes y carencias en general de un procedimiento que, pese a las mejores intenciones, aún tiene mucho margen de mejora. Por lo demás, el lector familiarizado con la práctica legislativa española no puede evitar mirar continuamente por el retrovisor a la rezagada situación de nuestro país. El contraste se acentúa cuando se cae en la cuenta de la complejidad en la que necesariamente se mueve el legislador europeo, con tres instituciones de máximo nivel con competencias simultáneas, a