derechos humanos
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Diรกlogos Judiciales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Director ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ Coordinadores JOAN SOLANES MULLOR JORGE ERNESTO ROA ROA
Valencia, 2017
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Director de la colección:
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Abreviaturas CADH
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) CEDH Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales CDFUE Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos CorteIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos OEA Organización de los Estados Americanos SIDH Sistema Interamericano de Derechos Humanos TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Presentación Los europeos olvidamos fácilmente que la historia de la tutela internacional de los derechos humanos se inició en el continente americano al mismo tiempo que en el nuestro. En el mes de mayo de 1948, mientras el Congreso de la Haya exigía en su «Mensaje a los Europeos» la elaboración de una Carta de derechos humanos y la creación de un «Tribunal de Justicia» que sancionara las violaciones a los mismos, se clausuraba en Bogotá la IX Conferencia Internacional Americana, en cuya Acta Final los Cancilleres se comprometían a la creación de una Corte Interamericana destinada a garantizar los derechos del hombre. No está de sobra recordar que en aquella misma reunión en la capital colombiana se aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el primer documento internacional que contiene un catálogo acabado de derechos. Seis meses más tarde, la Asamblea General de las Naciones Unidas votó la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Del Congreso de La Haya surgió la iniciativa que llevó un año más tarde a la creación del Consejo de Europa, en el que se elaboró en 1950 el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, para cuya garantía jurisdiccional se creó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se constituiría en Estrasburgo en 1959. En la IX Conferencia Internacional Americana se suscribió la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA), en la que se «proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo» (artículo 5.j). En 1959 la OEA decidió la creación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que tiene como función principal la promoción de «la observancia y la defensa de los derechos humanos».
La Convención Americana sobre Derechos Humanos tardaría algo más en hacerse realidad. Se abrió a la firma en San José de Costa Rica en 1969 y entró en vigor en 1978. Un año después se constituyó la Corte Interamericana, que dictaría su primera sentencia contenciosa (Velásquez Rodríguez Vs. Honduras) en junio de 1987, es decir, veintisiete años después de que el Tribunal Europeo hiciera lo propio en Lawless v. Irlanda. Junto con la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, cuya primera decisión
Presentación
data de 2009, el Tribunal Europeo y la Corte Interamericana son los únicos órganos jurisdiccionales internacionales específicamente concebidos para la protección de los derechos humanos.
La evolución de los dos únicos modelos arraigados de garantía judicial internacional de los derechos humanos ha sido muy distinta. Dejando ahora de lado las razones que explicarían esas diferencias (que tienen mucho más que ver con la política que con el Derecho), me limitaré a recordar dos datos que son bien representativos de las mismas. Primero: solo veinticinco de los treinta y cinco Estados miembros de la OEA han ratificado o se han adherido al Pacto de San José (ni Estados Unidos, que lo firmó en 1977, ni Canadá, lo han hecho; peor aún, Venezuela y Trinidad y Tobago lo han denunciado) y únicamente veinte de ellos han aceptado la competencia contenciosa de la Corte Interamericana; sin embargo, todos los Estados europeos (menos Bielorrusia y el Vaticano) son parte del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y están necesariamente sometidos a la jurisdicción del Tribunal de Estrasburgo. Segundo: a finales del año 2014 el Tribunal Europeo había dictado algo menos de 18.000 sentencias en toda su existencia (cincuenta y cinco años) y casi 900 de ellas en 2014, mientras que las cifras en el caso de la Corte Interamericana son 291 (en sus treinta y cinco años de vida) y 16, respectivamente. En el mismo año, fueron más de 56.000 las demandas que los particulares hicieron llegar a la Secretaría del Tribunal Europeo; por su parte, la Comisión Interamericana sometió a la Corte un total de 19 casos contenciosos en ese mismo periodo. Pero, más allá de lo que expresan estas cifras, que traen causa del diferente diseño orgánico de ambos tratados y del contexto político muy alejado en el que producen sus efectos, son mucho más relevantes las similitudes que dan sentido, que justifican la existencia de la Corte Interamericana y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se han convertido, en particular en el último cuarto de siglo, en auténticos agentes promotores de una cultura institucional de respeto a los derechos humanos. Nada sería igual en América y en Europa sin las sentencias de uno y otro Tribunal en materias como la lucha contra la tortura, la libertad de expresión, la independencia judicial o la libertad personal. Y la lista podría ser mucho más larga.
Presentación
Una seña de identidad de los sistemas constitucionales de nuestro tiempo (al menos de la mayoría de ellos en Europa y América) tiene que ver con la aceptación de estos controles jurisdiccionales externos en el terreno de los derechos humanos a la actuación de los poderes públicos nacionales. Esta apertura al Derecho Internacional de los Derechos Humanos se expresa también en la promoción a rango constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos y, más aún, la aceptación de que esos derechos presentes en las Constituciones han de leerse de conformidad con aquellos tratados. Se entiende así la importancia del Pacto de San José y, sobre todo, de la interpretación que del mismo lleva a cabo la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Acúdase a sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, o de la Corte Constitucional de Colombia, por poner solo dos ejemplos relevantes, para comprobar cómo la influencia de la Convención Americana y de su Corte, no es puramente retórica. La interacción de los actores judiciales del sistema, condicionándose recíprocamente en sus lecturas de los derechos humanos, de sus contenidos y límites, es, en mi opinión, la imagen que mejor representa la apertura de los órdenes constitucionales de nuestro tiempo, en particular en un sector de los mismos históricamente muy vinculado a la soberanía nacional como lo fueron las relaciones entre los ciudadanos y los poderes públicos. Este panorama explica por sí solo la relevancia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de sus relaciones con los poderes judiciales de los Estados parte del sistema. Se entiende también por esta razón que la Corte sea observada cada vez con más atención y su doctrina valorada críticamente, en uno u otro sentido, por autoridades políticas, académicos y comentaristas. La Corte Interamericana, puede decirse sin exageración, está en el centro del debate continental sobre los derechos humanos, haciendo así realidad los deseos de los autores de la Declaración Americana de Derechos y Deberes, que pretendían hacer de la protección internacional de los derechos del hombre «guía principalísima del Derecho americano en evolución». Con cuanto hasta aquí se ha dejado escrito puede justificarse una publicación como la que el lector tiene ahora entre sus manos. Poco puede sorprender el interés en Europa, y particularmente en España, por el funcionamiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuyas similitudes con el diseñado por el Convenio de Roma son evidentes, tal y como se ha aclarado, no tanto por el diseño institucional de ambos y el
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ambiente político en el que actúan como por los efectos que ambos producen en el plano nacional y en el internacional. Y es aquí donde resulta de la máxima importancia el rol de todas las autoridades judiciales implicadas en estos mecanismos de tutela de los derechos humanos. Aunque los jueces nacionales no son los únicos interlocutores del Tribunal de Estrasburgo o de la Corte Interamericana (no puede desconocerse el impacto de sus decisiones sobre las autoridades normativas), creo que es posible sostener que aquellos jueces son los destinatarios inmediatos de sus sentencias, a los que se dirigen los criterios de interpretación que en ellas se contienen, la definición de los límites a los derechos, los elementos de ponderación entre derechos en conflicto, la fijación de los contenidos (mínimos) de estos, en definitiva, cualquier aspecto relevante para la identificación del significado convencional de los derechos humanos. O mejor: para hacer, y no solo identificar, dicho significado.
En el contexto descrito, no solo no resulta extraño sino que parece una consecuencia lógica que dos Tribunales de América, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, y una institución universitaria de Europa, la Pompeu Fabra (UPF) de Barcelona, hayan unido sus esfuerzos para propiciar un encuentro de jueces nacionales, europeos e interamericanos con académicos e investigadores de los dos continentes, con el fin de discutir («examinar atenta y particularmente una materia», DRAE) sobre los diálogos judiciales en el Sistema Interamericano. A la convocatoria de estas tres instituciones acudieron más de trescientas personas, entre ellas, representantes de doce tribunales supremos o constitucionales de América y de siete tribunales superiores de México, la Vicepresidenta del Tribunal Constitucional español y un juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El congreso se celebró en la Universitat Pompeu Fabra del 25 al 27 de febrero de 2015. El programa del congreso fue pensado en términos de diálogo judicial. Tanto las sesiones plenarias como los grupos de trabajo se ocuparon, respectivamente, de los mecanismos para la interacción entre los tribunales y de las experiencias concretas de comunicación en torno a temas tan relevantes como la independencia judicial, la libertad de expresión, los derechos sexuales y reproductivos, los derechos políticos, y los derechos económicos, sociales y culturales, entre otros. De allí que los contenidos de esta publicación sigan la misma estructura del congreso con una parte general (Parte I) y unos contenidos específicos (Partes II a VIII).
Presentación
Uno de los aspectos más valiosos del congreso que se refleja en esta publicación es que concurrieron todas las condiciones necesarias para una verdadera deliberación, para un auténtico intercambio de ideas y para una dialéctica respetuosa de la visión diferente: un ambiente distendido, la sinceridad y honestidad de los interlocutores y una comprensión de conjunto sobre los problemas y retos para el fortalecimiento del Sistema Interamericano. Sin reservas, sin excesivas formalidades y con un lenguaje claro se escucharon y se leen en este libro —entre otras— las precisiones de la Corte Interamericana sobre su doctrina del control de convencionalidad, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México sobre los efectos de esa doctrina en el ámbito interno de ese Estado, de la Suprema Corte de Justicia de Uruguay sobre las dificultades que impone para su sistema jurídico y político la sentencia del caso Gelman, las críticas a la jurisprudencia interamericana por desconocer los avances de los jueces nacionales y los reparos a estos mismos por disminuir, en algunos casos, la fuerza vinculante de las decisiones del Tribunal de San José. Finalmente, no puedo dejar de resaltar que solo gracias al apoyo entusiasta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del patrocinio económico de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México y de la generosa acogida por parte de la Universitat Pompeu Fabra, ha sido posible la celebración en Europa de un congreso uno de cuyos frutos resulta ser la presente publicación. Asimismo, cabe agradecer el apoyo económico del Ministerio de Ciencia e Innovación español, en el marco del proyecto de investigación sobre «Estatuto de los jueces e independencia judicial» (DER2011-2907-C02-00). Tanto el congreso como esta obra contribuyen ampliamente a demostrar que no hay temas vedados entre los distintos actores del Sistema Interamericano, que la franqueza prevalece entre quienes apuntan al mejoramiento del sistema y, sobre todo, que es necesario continuar la conversación. Alejandro Saiz Arnaiz
Catedrático de Derecho Constitucional y Director del Departamento de Derecho de la Universitat Pompeu Fabra Barcelona, noviembre de 2015
PARTE I
LAS BASES PARA UN DIÁLOGO EFECTIVO ENTRE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y LOS TRIBUNALES NACIONALES
LA INTERACCIÓN ENTRE LOS TRIBUNALES QUE GARANTIZAN DERECHOS HUMANOS: RAZONES PARA EL DIÁLOGO Alejandro Saiz Arnaiz* SUMARIO: 1. A modo de introducción: el concepto de diálogo judicial y su importancia; 2. Cuatro razones para el diálogo desde los tribunales constitucionales o supremos nacionales; 3. Cuatro razones para el diálogo desde los tribunales internacionales de protección de los derechos humanos.
1. A modo de introducción: el concepto de diálogo judicial y su importancia Las páginas que siguen tratan de profundizar en las razones que justifican, y hasta aconsejan, el tan traído y llevado diálogo entre los tribunales que ocupan, en lo que aquí interesa, una singularísima posición institucional como garantes de los derechos fundamentales. Este es el caso, obviamente, de la CorteIDH, del TEDH y de los tribunales constitucionales y supremos de los Estados Parte de ambos sistemas de garantía de los derechos humanos. Ya el origen de la expresión «diálogos judiciales» nos orienta en la finalidad que ahora se busca. La primera utilización del sintagma «dialogue des juges» se atribuye a Bruno GENOVOIS1, quien sostuvo que en las relaciones entre el juez nacional y el juez comunitario (el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en aquella época) no tendría que haber lugar «ni pour le gouvernement des juges, ni pour la guerre des juges, mais pour le dia-
Catedrático de Derecho Constitucional y Director del Departamento de Derecho de la Universitat Pompeu Fabra. 1 Comisario del Gobierno. Conclusiones en el caso Ministère de l’Intérieur c/CohnBendit, decidido por el Consejo de Estado francés el 22 de diciembre de 1978 (D. 1979.155-161). *
Alejandro Saiz Arnaiz
logue des juges». En otras palabras: el diálogo se presenta como la alternativa a dos patologías bien conocidas en la historia del Estado constitucional, a saber, el gobierno de los jueces y la guerra entre tribunales. Quizá con un punto de exageración sería posible afirmar que una u otra (o las dos) se han padecido en nuestros Estados en algún momento a lo largo de los últimos doscientos años. Es así como el diálogo parece haberse convertido en una necesidad conceptual para explicar los vínculos existentes entre los tribunales constitucionales o supremos, de un lado, y, de otro, algunos tribunales integrados en estructuras internacionales o supranacionales cuyas decisiones poseen una notable relevancia para la interpretación y aplicación del derecho vigente en los Estados que forman parte de aquellas. Ahora bien, y conviene aclararlo inmediatamente, no toda relación que estos diversos tribunales puedan mantener entre ellos ha de encajar en la idea de diálogo si con esta se quiere expresar una realidad cualificada, no tanto, o no solo, por los sujetos que en ella intervienen sino, sobre todo, por las consecuencias o efectos que se derivan de ella. En otros términos, una remisión a una sentencia de otro tribunal o una referencia a cierta doctrina elaborada en una sede jurisdiccional no-nacional, no son, por sí mismas, expresión de diálogo alguno. Ciertamente evidencian una tendencia contemporánea de dimensión universal entre los aplicadores judiciales del derecho que podría considerarse, en palabras de Julie ALLARD y Antoine GARAPON, como una más de las dimensiones de la globalización, pero nada más2. Las decisiones judiciales, en particular las de algunos tribunales internacionales y supranacionales, circulan, se difunden, son conocidas, se citan (en un contexto en el que el desarrollo tecnológico consiente el acceso a las mismas en tiempo real); pero esto no quiere decir que las reglas jurisprudenciales que —en su caso— de ellas resultan, o que los criterios interpretativos que en ellas se contienen, posean un singular valor o eficacia que obligue a la referencia o a la toma en consideración. Al menos, no en todo caso. Mi concepción del diálogo judicial sigue muy de cerca las propuestas de los dos colegas españoles que con mayor profundidad y acierto han estudiado este fenómeno. Me refiero a Rafael BUSTOS GISBERT y Aida TORRES PÉREZ. Para el primero, se trata de «una comunicación entre Véase Julie ALLARD y Antonie GARAPON, Les juges dans la mondialisation. La nouvelle révolution du droit, Seúl, París, 2005, págs. 11 y siguientes. 2
La interacción entre los tribunales que garantizan derechos humanos…
tribunales derivada de una obligación de tener en cuenta la jurisprudencia de otro tribunal (extranjero o ajeno al propio ordenamiento) para aplicar el propio Derecho»3. Esa comunicación, precisa Aida TORRES PÉREZ, consiste en el intercambio de argumentos con la finalidad de lograr un entendimiento, una lectura común (por armónica) del derecho, institución, categoría o principio implicado en el diálogo4. De esta aproximación resultarían tres características que definen al diálogo judicial: su proyección en escenarios de pluralismo constitucional, su condición deliberativa y su función amortiguadora del conflicto. Me referiré acto seguido telegráficamente a cada una de ellas. El diálogo judicial se concreta en espacios de pluralismo constitucional que, en la caracterización de Neil MACCORMICK —magistralmente releída por Rafael BUSTOS GISBERT—, son aquellos en los que existen al menos dos Constituciones en sentido material, cada una de las cuales es reconocida como válida pero sin que ninguna de ellas reconozca al resto como fuente de la propia validez5. Es en esta situación en la que, al menos en un sentido descriptivo, el diálogo es una comunicación obligatoria: la supervivencia del sistema depende en buena medida de la existencia de esta relación entre los tribunales. El diálogo se convierte así en una alternativa, la única practicable, al enfrentamiento.
El diálogo, y esta sería la segunda característica que ahora quiero resaltar, asume la forma de un proceso deliberativo; de una discusión colectiva (no es, obviamente, monólogo, soliloquio) a la búsqueda de una solución compartida por ser mutuamente aceptable. Se trata de alcanzar una interpretación compatible para todas las partes que participan en la conversación. El objetivo que se persigue no es la identidad, mas la compatibilidad; no se trata de uniformar, sino de armonizar, de hacer compatibles lecturas distintas del derecho implicado. Por lo mismo, la diversidad aceptable no puede ser infinita: el diálogo ha de ser respetuoso con la diferencia en un grado que dependerá de la intensidad del pluralismo constitucional en presencia. Rafael BUSTOS GISBERT, «XV Proposiciones generales para una teoría de los diálogos judiciales», Revista española de derecho constitucional, nº. 95, 2012, pág. 21. 4 Véase Aida TORRES PÉREZ, Conflicts of rights. A Theory of Supranational Adjudication, Oxford University Press, Oxford, 2009, págs. 97 y siguientes. 5 Véase Neil MACCORMICK, Questioning Sovereignity. Law, State and Practical Reasoning in the European Commonwealth, Oxford University Press, Oxford, 1999. 3
Alejandro Saiz Arnaiz
El diálogo, en fin, no se concibe como un medio para acabar con el conflicto, para eliminarlo. Lo que se pretende es administrarlo en el tiempo, amortiguarlo, en un proceso de constante adecuación. Tal y como recuerda Aida TORRES PÉREZ, con cita de Cass R. SUNSTEIN, en el derecho, al igual que en la política, «el desacuerdo puede ser una fuerza productiva y creativa, revelando errores, evidenciando lagunas, provocando debates»6 en un proceso que visto en su conjunto contribuye a reforzar la legitimidad de la decisión que finalmente se adopta. Las características que se acaban de enunciar encajan a la perfección en un sector material, el de los derechos fundamentales, y en unos contextos geográficos, como el europeo y el americano, en el que la dimensión pluralista del ordenamiento constitucional parece inequívoca. Cada uno en su ámbito, el CEDH y la CADH, por un lado, y las Constituciones nacionales, por otro, comparten un espacio normativo en el que las pretensiones de exclusividad resultan pura y simplemente desmentidas por la propia voluntad de los Estados (que fueron capaces de diseñar en su momento sendas garantías colectivas para los derechos humanos) pero en el que, por el contrario y a la vez, se manifiestan más o menos esporádicamente, aunque de modo ininterrumpido, las aspiraciones de jerarquía o, como mínimo, de preferencia aplicativa de uno u otro de aquellos textos. Estas pretensiones se expresan, en lo que aquí y ahora interesa, mediante la actuación de los tribunales a los que por el respectivo ordenamiento se otorga la competencia para identificar, como más alta autoridad y con efecto vinculante, el significado de los enunciados normativos iusfundamentales allí presentes: el TEDH, la CorteIDH y los tribunales constitucionales (o supremos) de los Estados Parte de aquellos dos instrumentos. La referencia que se acaba de hacer a la voluntad de los Estados obliga a un breve excurso sobre el contexto histórico en el que nacieron los dos instrumentos internacionales que se han citado. Aunque en Europa solemos olvidarlo con facilidad, la historia de la tutela internacional de los derechos humanos se inició en el continente americano al mismo tiempo que en esta orilla del Atlántico. En el mes de mayo de 1948, mientras que el Congreso de la Haya exigía en su «Mensaje a los Europeos» la elaboración de una carta de derechos humanos y la creación de un tribunal de justicia TORRES PÉREZ, op. cit. nota 4, pág. 111.
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La interacción entre los tribunales que garantizan derechos humanos…
que sancionara las violaciones a los mismos, se clausuraba en Bogotá la IX Conferencia Internacional Americana, en la que se suscribió la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en cuya Acta Final los cancilleres se comprometieron a la creación de una corte interamericana destinada a garantizar los derechos del hombre. No está de sobra recordar que en aquella misma reunión en la capital colombiana se aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el primer documento internacional que contiene un catálogo acabado de derechos (anterior en seis meses a la Declaración Universal de los Derechos Humanos).
La semilla de ambos sistemas de garantía colectiva se sembró en una casi total coincidencia temporal, aunque debe destacarse una diferencia notable que expresa con claridad la alejada filosofía de unos y otros padres fundadores. En efecto, mientras que en el preámbulo de la Carta de la Organización de los Estados Americanos se afirma «el respeto por la soberanía» de cada Estado «y el mejoramiento de todos en la independencia», nada similar puede encontrarse en el Estatuto del Consejo de Europa, firmado un año más tarde; antes bien, en este se alude al «patrimonio común» de sus miembros y a la necesidad de crear una organización «que agrupe a los Estados europeos en una asociación más estrecha». El muy diferente contexto histórico en los dos continentes explica también los distintos ritmos con los que se crearon y se han desarrollado los respectivos sistemas de tutela internacional de los derechos humanos, aunque ninguna de estas diferencias, ni la suma de todas ellas, impide un tratamiento común, como el aquí se pretende, de la idea de diálogo. Las características enunciadas más arriba valen para ambos sistemas, aunque una mejor comprensión de los mismos obliga a tener presentes los datos que se acaban de recordar. Pues bien, es en este terreno normativo y jurisdiccional compartido (los derechos humanos) en el que el diálogo resulta ser no solo un concepto necesario para entender las relaciones entre los protagonistas de la interpretación y aplicación judicial de los derechos, sino una auténtica necesidad existencial (tomo el término prestado de Pierre PESCATORE) para garantizar la supervivencia de una estructura institucional concebida para la garantía de los derechos que ofrece un nivel de tutela en beneficio de los ciudadanos como seguramente nunca antes había existido en nuestros continentes. Con una afirmación que no deja de tener algo de boutade, hasta se podría considerar que en el momento presente no existe soberano en nuestros países en materia de derechos fundamentales: no
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hay ningún sujeto (tampoco estatal) que pueda concretar como última e incuestionable autoridad el catálogo de estos derechos y el contenido de cada uno de ellos; antes bien, uno y otro se construyen desde las interacciones y los condicionamientos recíprocos que se manifiestan en el doble plano, normativo y más aun judicial, al que se acaba de aludir. En palabras del profesor Francisco RUBIO LLORENTE escritas para Europa, pero que pueden prolongarse al continente americano, podría afirmarse que los derechos fundamentales que nuestras Constituciones declaran o reconocen «no son obra del poder constituyente, sino aceptación explícita por parte de éste de los límites que el Derecho le impone. La Constitución es, en este respecto, […] la positivización de unos derechos que no reciben de ella la fuerza de obligar, pero sí su validez positiva»7. Esa misma idea de apertura y permanente transformación en este terreno resulta de la opinión de Neil WALKER, para quien «[T]he lesson of the post-war globalizing world is that constitutional events are rarely conclusive and never self-contained, but feed into an on-going process of complex multi-sourced influence»8. Es evidente que en cada litigio, para cada caso, se podrá identificar una última autoridad que resolverá sobre la pretensión iusfundamental planteada, pero la construcción del contenido de los derechos en juego, la identificación de sus posibles límites, las técnicas de la ponderación que en su caso haya de llevarse a cabo, en suma, la interpretación de los derechos fundamentales es ya, en el presente y en nuestros continentes, el resultado de la actuación, ciertamente diacrónica, asimétrica y desigual, pero en todo caso conjunta, de los jueces y de los legisladores a los que me he referido con anterioridad.
La participación en el diálogo es, no podemos desconocerlo, una opción de política judicial. Solo quienes desean tomar parte en una conversación lo hacen. Pero se equivocan quienes piensan que la actitud dialógica sería expresión de debilidad, de renuncia a los propios criterios y de postración de la propia posición institucional. Antes bien, el caso europeo es ilustrativo justamente de lo contrario. En el espacio convencional está ya acreditado Francisco RUBIO LLORENTE, «Prólogo», en Juan Luis REQUEJO PAGÉS, Sistemas normativos, Constitución y Ordenamiento, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1995, pág. XVIII. 8 Neil WALKER, «The Receding Tape», Scottish Constitutional Futures Forum, 18 de septiembre de 2013. 7
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que los tribunales con mayor voluntad de liderazgo y fortaleza doctrinal son los más activos protagonistas de esta conversación judicial. Maribel GONZÁLEZ PASCUAL lo ha demostrado de manera muy convincente en el caso del Tribunal Constitucional Federal alemán9, y lo mismo cabe decir en los últimos tiempos del Tribunal Supremo del Reino Unido.
Sin diálogo, podría concluirse de todo cuanto hasta ahora he sostenido, las hipótesis de conflicto se multiplicarían, con grave riesgo para la propia existencia del modelo, que sería difícilmente justificable en un contexto de flagrante desconocimiento recíproco o, peor aun, de enfrentamiento entre unas autoridades judiciales más empeñadas en la defensa de la propia posición institucional y del propio criterio interpretativo que en la contribución al debate continental sobre el contenido y significado de los derechos fundamentales y, en su caso, en la reparación de las vulneraciones que estos hayan podido padecer.
En su momento, hace ya casi veinte años, Joseph WEILER y Ulrich HALTERN alertaron, con una imagen traída del lenguaje de la guerra fría, sobre la posible «destrucción mutua asegurada» como eventual resultado de un hipotético enfrentamiento entre el (entonces) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal Constitucional Federal alemán10. Añádanse nuevos protagonistas al posible conflicto e imagínese un «campo de batalla» de límites borrosos (el de los derechos fundamentales) y la conclusión no debería de ser distinta; antes bien, algunos no dudarían en considerar que sería exactamente la misma pero agravada en sus posibilidades destructivas que, con toda seguridad, tendrían efectos letales para los tribunales no-nacionales. Esta ya es una razón para el diálogo judicial: su práctica puede facilitar el entendimiento minimizando los episodios de conflicto entre tribunales. ¿Qué otros motivos, además del que se acaba de enunciar, pueden servir para justificar no ya la conveniencia, sino, como ya se ha dicho, la necesidad del apuntado diálogo? Procedamos a un repaso de los mismos desde la Véase Maribel GONZÁLEZ PASCUAL, El Tribunal Constitucional alemán en la construcción del espacio europeo de derechos, Thomson-Civitas, Madrid, 2010. 10 Theodor SCHILLING, Joseph WEILER y Ulrich HALTERN, «Who, in Law, is the ultimate judicial umpire of European Community Competences?: the Schilling-Weiler/Haltern debate», Harvard Jean Monnet Paper Working Paper 10/96, 1996. 9
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perspectiva de cada uno de los sujetos judiciales implicados en la conversación. Aludiré, en primer lugar, a las razones desde los tribunales supremos y constitucionales nacionales, para referirme a continuación a las que pueden tener los órganos jurisdiccionales internacionales de garantía de los derechos humanos para participar en la misma conversación judicial.
2. Cuatro razones para el diálogo desde los tribunales constitucionales o supremos nacionales I. Allá donde se prevé, la cláusula de «interpretación de conformidad» puede ser una valiosa herramienta de fomento del diálogo. Ese mandato de interpretación conforme existe en España, en el art. 10.2 de la Constitución de 1978, y existe también en varias Constituciones de América Latina. Por ejemplo, en la mexicana (art. 1), en la colombiana (art. 93), en la peruana (cuarta de las Disposiciones Finales y Transitorias) y en la Constitución boliviana, art. 13. En mi opinión, la conformidad puede ser entendida en un doble sentido: como mera compatibilidad o como conformidad stricto sensu. La primera, vendría a significar ausencia de contradicción; la segunda, deducibilidad. Para la primera, se adecuaría al mandato de conformidad toda interpretación de los derechos fundamentales presentes en la Constitución que fuera compatible, por no contradictoria, con los textos internacionales de derechos humanos; para la segunda, se debería de entender que la conformidad solo se alcanza en los supuestos de plena identidad, esto es, siempre que el resultado de la interpretación llevara a otorgar a los derechos fundamentales un contenido lógicamente deducible de aquellos mismos textos internacionales. En definitiva: ausencia de contradicción o identidad de contenidos. Las diferencias entre una y otra lectura de la conformidad son muy evidentes, aunque en ambos casos se excluye la contradicción con la fuente iusinternacional: no se puede decir lo contrario de lo que esta dice o negar lo que ella afirma (dejo de lado conscientemente el problema de las contradicciones literales entre la Constitución nacional y el tratado de derechos humanos). A salvo siempre, claro está, la cláusula según la cual los convenios de derechos humanos no pueden interpretarse en el sentido de limitar o perjudicar el ejercicio de algún derecho reconocido por las leyes de cualquiera de los Estados parte o por otras convenciones a las que pertenezcan los Estados (art. 53 CEDH; art. 29.b CADH).
La interacción entre los tribunales que garantizan derechos humanos…
Una directiva de interpretación como la ahora comentada se comporta como un incentivo al diálogo: en unos casos para evitar la contradicción intentando salvar las propias posiciones; en otros, para conseguir una interpretación integradora del derecho en cuestión, es decir, una lectura del mismo que sea el resultado de la interacción de quienes intervienen en el diálogo. II. La segunda de las razones que explican la necesidad del diálogo desde la perspectiva de los tribunales constitucionales y supremos tendría que ver con el principio pacta sunt servanda, bien conocido por el derecho internacional público y codificado en el art. 26 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. La participación en el diálogo a la búsqueda de soluciones interpretativas compatibles puede servir para evitar sentencias que declaren la violación de algún derecho y, por tanto, para sortear la puesta en juego de la responsabilidad internacional del Estado que se deriva de todo pronunciamiento de condena dictado por el TEDH o la CorteIDH. Por otra parte, y aunque los sujetos internacionalmente responsables del cumplimiento de las obligaciones que resultan de estos acuerdos son Estados, no puede dejar de reconocerse que la mayoría de las condenas acaban por suponer una cierta desautorización del tribunal constitucional o del respectivo tribunal supremo, ante los que normalmente se habrán agotado las vías nacionales de recurso, uno de los requisitos para poder acceder a la jurisdicción internacional (art. 35.1 CEDH; art. 46.1.a CADH). III. El tercero de los motivos en los que puede apoyarse para los tribunales constitucionales o supremos la conveniencia del diálogo con los tribunales internacionales que tutelan derechos sería, ya se ha dicho anteriormente, expresión de una decidida opción de política judicial, de una clara voluntad de participar en la construcción de un espacio (europeo, interamericano) de los derechos humanos, interviniendo en el debate (judicial), elevando las propias propuestas y sometiéndolas, al hacerlo, a discusión por parte de otros actores, en definitiva, ocupando un lugar en la comunidad de intérpretes jurisdiccionales de los derechos fundamentales. En esta línea, el actual Presidente del Tribunal Constitucional Federal alemán, el profesor Andreas Voßkuhle, ha apelado a la necesidad de sustituir conceptos como los de «superioridad» y «subordinación» por otros que consientan una «descripción diferenciada» de aquellas relaciones entre los tribunales internacionales (el Presidente Andreas Voßkuhle se refiere