Paulo César Busato
Direito Penal Parte Geral
6ª edição
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
B982
Busato, Paulo César Direito penal : parte geral [livro eletrônico] / Paulo César Busato. – 6.ed. – São Paulo :Tirant lo Blanch, 2022. 15.213Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-357-2 1. Direito. 2. Direito penal. I. Título. CDU: 343.21
Bibliotecária Responsável: Elisabete Cândida da Silva - Crb8ª/6778 DOI: 10.53071/boo-2022-06-11-62a3e058888d6 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
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Paulo César Busato
Direito Penal Parte Geral
6ª edição
A sexta edição deste livro foi elaborada toda durante o torvelinho pandêmico que tragou todas as nossas vidas, jogando-as em um mar de incertezas. A minha, em especial, transformou-se completamente e, acordar sozinho, no meio do mar, ao mesmo tempo em que oferece a liberdade de nadar para o lado que nos apeteça, implica a solidão de não poder levantar os olhos da linha d’água, para saber se há terra à vista. A elaboração do texto, muitas vezes, demandou uma concentração que os meus dias não me ofereciam senão como fuga de todo o resto. E quando meus braços soçobravam ao esforço do nado constante; quando já não havia motivos bastantes, tua mão se ofereceu ao socorro irrestrito. Se sobrevivi sem sequelas do naufrágio; se da minha escrita sobraram vestígios, foi por me apoiares, meu amor infinito.A você Andrea, por teu amor e teu apoio sem limites.
Sobre o autor Professor da graduação, do mestrado e do doutorado em Direito da Universidade Federal do Paraná (UFPR). Coordenador do Núcleo de Pesquisas “Sistema Criminal e Controle Social” (UFPR), cadastrado no CNPq. Membro do Conselho Científico do Centro de Estudos de Direito Penal e Processual Penal Latino-americano da Georg-August Universität, em Göttingen, Alemanha. Membro do Comitê Científico Internacional de Pós-Graduação da Universidade de Catilla-La Mancha, Toledo, Espanha. Especialista em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, Portugal. Mestre em Ciência Jurídica pela Univali. Doutor em Problemas atuais do Direito Penal pela Universidad Pablo de Olavide, em Sevilha, Espanha. Pós-doutor na Universidad de Valencia, Espanha. Autor de diversos livros e artigos nas áreas de Direito Penal, política criminal e filosofia da linguagem, publicados em países latino-americanos e europeus. Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná.
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Apresentação à 6ª edição Para minha imensa satisfação, a quinta edição desta obra, atualizada que foi pelo Pacote Anti-Crime foi extremamente bem recebida e esgotou-se rapidamente, demandando a confecção de uma nova. Como encontro-me permanentemente atualizando os arquivos do livro, tem em mãos o leitor, novamente, um texto alterado, modificado, aperfeiçoado. Incluí exemplos ilustrativos no capítulo acerca da teoria do erro, por sugestão do Professor Bruno Cortez Castelo Branco, visando tornar o texto mais palatável, pois se trata de um dos tópicos mais intrincados da teoria do delito. Incluí notas e bibliografia sobre o Direito penal soviético no ponto do princípio de legalidade, oferecendo fontes para pesquisa sobre o autoritarismo do Código penal soviético de 1926. Incluí também referências ao trabalho do Prof. Paulo de Sousa Mendes, no ponto relativo à causalidade. Na questão da classificação dos tipos quanto ao resultado jurídico, incluí a sub-classificação dos crimes de perigo abstrato de Ángel Torío López, cuja postura acera do tema assumi parcialmente. Mantive, ainda, um ponto de vista mais restritivo que o do autor no que tange à admissibilidade do uso da referida técnica de tipificação. Inseri referências ao trabalho de João Paulo Orsini Martinelli e Leonardo Schmitt de Bem nos tópicos referentes ao bem jurídico, por considerar o trabalho destes autores, no tema, bastante atualizado. Atualizei, no capítulo sobre a pretensão de punibilidade, a referência à imprescritibilidade da injúria racial, conforme julgamento do Supremo Tribunal Federal de 28 de outubro de 2021. No capítulo referente aos fundamentos das consequências jurídicas do delito, apontei referências a novas tendências – ditas expressivas - que parecem aproximar-se, ainda que timidamente, à tese que venho defendendo há mais de quinze anos sobre o controle social do intolerável. Este livro é um livro vivo. Ele recebe contribuições, críticas e sugestões constantes, que lhe vão sendo adicionadas. Espero que desperte no leitor a vontade de participar dele e que me faça chegar suas sugestões e demandas.
Curitiba, novembro de 2021 (segundo ano pandêmico). O Autor
Apresentação à 5ª edição Efetuei alterações de texto, visando torná-lo mais claro, evitando ambiguidades. Sirva como exemplo o atendimento à sugestão de meu colega Donizete Gordiano, referente à compreensão do dolo desde o ponto de vista normativo, como o compromisso com a realização do resultado. Detalhei melhor minha posição a respeito das permissões fortes em defesa de bens jurídicos coletivos, ajustando-a ao meu entendimento acerca do modelo contratualista contemporâneo, em virtude do qual não reconheço ao Estado a condição de sujeito de direitos, portanto, tampouco de titular de bens jurídicos. Isso supõe uma contraposição frontal à doutrina dominante. Explicitei uma posição a respeito da figura do estado de necessidade agressivo, mostrando como ele deve ser interpretado preferencialmente na qualidade de permissão fraca. Ajustei vários pontos visando esclarecer melhor a aplicação da base filosófica da linguagem. Um dos mais relevantes foi o referente às causas de ausência de ação. Influenciado, mais uma vez, pelas reflexões de Tomás Salvador Vives Antón em seu artigo sobre atuações em estado de sonambulismo e hipnose, constante no livro Crímenes e Castigos. Miradas al Derecho penal a través del arte y la cultura, adotei a sua posição. Vistos tais casos à luz da filosofia da linguagem, cessam os amplos debates sobre se o sonâmbulo ou hipnotizado atua ou não, resolvendo-se pela remessa dos casos a outro campo da teoria do delito mais apropriado para a exclusão da responsabilidade. No campo da individualização da pena, sugeri, na atenuante inominada, que se incorpore à prática forense brasileira o exemplo espanhol da atenuante genérica de quase prescrição, influenciado pelo texto a respeito do tema publicado por Ramón Ragués i Vallés na Revista In Dret, com o título “La atenuante analógica de cuasiprescripción”. Também inseri elementos provenientes de excelente trabalho do magistrado Rogério Etzel, um dos mais sensíveis e humanos especialistas em individualização da pena no Direito Penal brasileiro. Ampliei a bibliografia citada e corrigi alguma nota de rodapé por sugestão do meu colega Heric Stilben. Atualizei todo o material com a legislação advinda desde 2018 que alterou a parte geral do Código Penal, até a Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, o chamado Pacote Anticrime. Curitiba, 26 de fevereiro de 2020. O Autor
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Apresentação à 4ª edição A 3ª edição desta obra esgotou-se rapidamente, em tão somente 9 meses, o que reclamou um novo texto. Como mantenho sempre ativa a redação de uma nova edição, incorporando constantemente as ideias que encontro pelo meu caminho acadêmico, foi possível rapidamente disponibilizar esta 4ª edição. Repetindo o procedimento da edição anterior, esta apresentação cumpre função de guia explicativo das alterações que o leitor encontrará no livro. A primeira delas é a inserção de uma nota de rodapé no capítulo 5, explicando melhor as discrepâncias entre Luhmann e Maturana e Varela, para evitar mal-entendidos. Atendo a uma sugestão do meu amigo Prof. Gildson Gomes dos Santos. No capítulo 10, incorporei uma explicação mais detalhada do problema da embriaguez a partir da concepção significativa da ação, por meio da qual proponho o abandono da vetusta tese da actio libera in causa. No capítulo 14, dos sujeitos do delito, incluí vasta bibliografia e texto referente à análise de se o Código Penal brasileiro adota uma teoria unitária ou diferenciadora acerca do concurso de pessoas e sobre o ajuste e as possibilidades de emprego de critérios próprios da teoria do domínio do fato como fórmula de interpretação das regras do Código Penal brasileiro. Isso deveu-se basicamente a um texto da lavra de meu querido amigo Alaor Leite, que me foi presenteado por ocasião do II Congresso Internacional da FICP em Bogotá, Colômbia, quando coincidimos. Do texto e das conversas que tivemos sobre ele, adveio um artigo publicado na revista Delictae: Revista de Estudos Interdisciplinares sobre o Delito, em coautoria com Rodrigo Cavagnari, cujas conclusões restaram incorporadas aqui. Finalmente, incluí, no capítulo 18, sobre a individualização da pena, argumentos de reforço a respeito da ideia de indispensabilidade de referências subjetivas para a individualização da pena, posição que tem sido frequentemente atacada no cenário jurídico nacional, a meu ver, sem razão, dada ser esta justamente a expressão de tratamento do réu como sujeito, e não como objeto, além de ser uma concepção claramente mais liberal. Retirei o item 4 desse capítulo, referente à substituição da pena privativa de liberdade, reservando a discussão para o capítulo 20. Espero que o leitor aprecie a evolução do texto, que segue vivo e pulsante, pronto para novas incorporações, debates e sugestões. Curitiba, outubro de 2017. O Autor
Apresentação à 3ª edição A apresentação desta terceira edição cumpre função de guia explicativo da abrangente alteração que se fez em face da edição anterior. Pela primeira vez desde que apareceu este livro, consegui – ainda que não com o tempo ideal – debruçar-me sobre a revisão mais detidamente graças à ocasião de meu pós-doutorado na Universidade de Valência, em estreito contato com a escola de Vives Antón, cujas ideias são inspiração constante para tudo o que escrevo. Naturalmente, essa influência se faz notar nesta terceira edição. Entretanto, o livro também recebeu amplas correções, adicionou-se nova bibliografia e retomou-se vários temas a partir de leituras e sugestões advindas daqueles que se utilizam do livro para suas aulas, seus trabalhos, sua pesquisa etc. Uma grande inovação é que esta edição traz um capítulo novo, de número 20, com o título “Da determinação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade e de sua substituição por penas restritivas de direitos e/ou multa”, uma vez que as edições anteriores não tratavam da questão do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Com isso, a numeração dos capítulos anteriores alterou-se, a partir do 20. No que se refere à terminologia, alterei, em alguns tópicos, a denominação conceito significativo de ação para concepção significativa de ação, visando ajustar-me ainda mais à terminologia empregada por Vives Antón, que – para minha enorme satisfação – tem encontrado crescente aceitação na doutrina penal mais qualificada. A denominação é mais apropriada linguisticamente, uma vez que o conceito remete a algo hermético, fechado, incompatível com a variabilidade das circunstâncias, que é precisamente o que dá ensejo a um modelo significativo. Portanto, se a ação é um modo de conceber o sentido de um contexto, mais apropriado o emprego da denominação concepção. Devo também agradecer a muitos colaboradores que indicaram correções necessárias, sugeriram temas e novas abordagens. Ao Bruno Cortez Torres Castelo Branco, agradeço pelas sugestões percucientes no sentido da necessidade de ampliação dos comentários a respeito da medida de segurança, especialmente da lamentável fórmula legislativa acerca do “período de prova” após o seu cumprimento, e sobra indicação da dissertação de cátedra do Prof. Dr. Laertes Macedo Munhoz, referência incorporada ao capítulo da pretensão de reprovação. Agradeço ao Gustavo Quandt a oportunidade de discutir novamente os casos de actio libera in causa frente às hipóteses de embriaguez, por meio da orientação de sua dissertação de mestrado na Universidade Federal do Paraná (UFPR). Ele foi um interlocutor interessado, que me levou a recuperar as ideias de um artigo que publiquei no ano de 2001 e atualizá-las, o que viabilizou que se ampliassem as observações sobre o tema neste volume. Agradeço à área de Direito Penal da Universidade de Valência a oportunidade de participar de um seminário em que o Prof. Vives Antón colocou sob discussão um artigo seu traduzido por mim ao português e enviado à publicação, tratando de fazer uma crítica muito severa aos modelos de imputação em comissão por omissão que se reduzem à posição de garantidor. Essa discussão permitiu uma revisão do posicionamento adotado nesta obra a respeito dos fundamentos da imputação nos casos de omissão imprópria. A adaptação se aproxima mais do modelo significativo. Também aproveito para citar, no capítulo, o trabalho de Julio Cezar Zini, que trata precisamente de uma abordagem significativa da comissão por omissão e é a primeira monografia com esse perfil publicada no Brasil sobre o tema. 10
Agradeço a oportunidade de conhecer o livro do Julio a partir do convite do Prof. Dr. Fernando Galvão para participar do concurso para professor da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), no qual Julio Cezar Zini era um dos candidatos aprovados. Enfim, quero também agradecer ao Grupo GEN, que preservou o interesse na publicação de edições constantemente atualizadas da obra, permitindo um desenvolvimento permanente deste livro, que pretende ser uma ferramenta de trabalho no ensino e no debate de um Direito Penal que se almeja democrático. Como se nota, um livro de parte geral de Direito Penal é uma espécie de organismo vivo, em permanente mutação, em acompanhamento ao que pensa o seu autor. E espero que assim permaneça sempre, porque no momento em que uma nova edição contemplar exatamente o mesmo conteúdo da anterior, o pensamento do autor estará estagnado e, certamente, ela não será repetida. Valência, setembro de 2016. O Autor
Apresentação à 2ª edição Sempre pensei que os livros tivessem vida própria. Este, seguramente, tem. Após o lançamento da primeira edição deste Direito penal, Parte Geral, gratificado, recebi inúmeros comentários positivos, focados sempre na inovação que o livro traz em termos de perspectivas de abordagem do sistema de controle social penal. A edição esgotou-se rapidamente, embora tivesse sido lançada em setembro, completamente fora de época, obrigando a que se providenciassem reimpressões. Convicto de que a ciência serve à solução dos problemas práticos, a cada novo e-mail de amigos e colegas professores que passaram a utilizar o livro como base de discussão de suas aulas, eu pedi para que estes me apresentassem problemas, questões, tópicos de que eventualmente eles sentiram falta de que tivessem sido discutidos no livro, ou sobre os quais o livro merecesse alguma classe de aprofundamento. Afinal, se o livro é, para o autor, catarse de suas ideias, para o professor, é ferramenta de ensino e aprendizagem. Para minha satisfação, muitos colegas sugeriram novos temas, novos problemas, adição de bibliografia etc. Devo render a todos meu agradecimento e dizer que todas as sugestões, absolutamente sem exceção, foram tratadas, sempre expressando, em cada caso, o meu ponto de vista. Daí que esta segunda edição consista em um trabalho novo, repleto de adições, enfim, vivo, como todo livro deve ser, não tem a mesma aparência de um ano atrás! Dentro das muitas colaborações para esta segunda edição, destacam-se as contribuições do meu querido amigo Rodrigo Sánchez Ríos, que sugeriu que se abordassem no tema das imunidades parlamentares as questões relativas à polêmica das prisões derivadas da Ação Penal n° 470, o famoso Caso Mensalão. Também procedi a algumas atualizações. Seguindo a dinâmica do Manual de Hurtado Pozo, optei por retirar a discussão do conflito aparente de normas da parte introdutória, de hermenêutica, e a levei para a parte do concurso de crimes, convencido de que o processo interpretativo que é operado pelo juiz para resolver um conflito aparente de normas é o mesmo que o leva a resolver a regra aplicável no caso do concurso de crimes. Cheguei a essa conclusão muito em função das discussões que tive como orientador da tese doutoral do Dr. Flávio Antônio da Cruz, magistrado humano e preocupado com o resultado das operações hermenêuticas da atividade judicante. Também alterei parcialmente o capítulo da pretensão de ofensividade, para incluir a categoria dos bens jurídicos coletivos impróprios, assim denominados por sua peculiar característica mutante, que descobri durante o desenvolvimento dos estudos de parte especial a respeito dos crimes de perigo comum. No tocante à individualização da pena, reforcei a bibliografia e os argumentos ao redor da função central que o princípio de culpabilidade ali exerce no sentido do recorte de uma pena individualizada ao condenado. Ao lado disso, alguns colegas apontaram e eu mesmo capturei alguns equívocos de digitação, confusões de datas e páginas que foram corrigidas. Portanto, tenho muito que agradecer a todos os que contribuíram para a revisão deste livro, ao tempo em que peço que sigam instando-me a novas revisões e mudanças. De tudo isso pode o leitor concluir que tem nas mãos um novo livro, ainda vivo, em constante mutação. Curitiba, outubro de 2014. O Autor 12
Nota do autor Alcançar a confecção de um livro que compreende toda a parte geral do Direito penal é, para qualquer autor, um momento que representa o ápice da sua carreira acadêmica. Significa ter enfrentado, um a um, os problemas mais cruciais do objeto de estudo sobre o qual se debruça. Logicamente, o aprimoramento e a verticalização de problemas, bem como o enfrentamento de novos desdobramentos das questões centrais que venham à tona podem levar à nova elaboração e ao consequente surgimento de novas edições. No entanto, as ideias principais do autor já estão todas previamente fixadas quando ele conclui o volume de parte geral. A sensação, enfim, é de que a construção da casa está pronta e ela já pode ser habitada. Será sempre melhorada, aprimorada, reformada, corrigida. No entanto, a estrutura já está pronta. No presente volume, portanto, o leitor encontrará uma estrutura geral de minhas impressões sobre o Direito Penal. Aquele que já se encontrou, eventualmente, com algum outro escrito de minha autoria reconhecerá, aqui, o perfil que norteia minhas investigações na área do Direito Penal: a marca de influência da filosofia da linguagem aplicada. Procurei desenvolver, a partir das bases lançadas por Vives Antón e George Fletcher, uma estrutura geral de teoria do delito partindo de um modelo que se poderia qualificar de significativo, por referência à teoria da ação e à fórmula de interpretação da norma. Dessa estrutura geral procurei derivar o enfrentamento dos problemas de parte geral. De qualquer modo, consciente do perigo da importação acrítica de teorias oriundas de outras realidades sociais, não descurei da preocupação de formulação de uma teoria crítica, cuidadosa com os resultados dela derivados e atenta ao perfil de princípios correspondentes a um modelo de Estado social e democrático de direito. Daí que, em alguns pontos, surgem dissensões em relação às soluções apontadas pelos próprios autores das teorias de base. O que é contemplado neste volume é uma perspectiva completamente nova do enfrentamento da parte geral do Direito penal, não obstante, perfeitamente ajustado à realidade social brasileira e voltado à interpretação do Código Penal brasileiro. Na primeira parte, encontra-se uma análise do desenvolvimento dos fundamentos das teorias do delito, procurando apontar as razões teóricas da opção assumida no trabalho, demonstrando a existência das vantagens fundamentais na adoção da perspectiva significativa de estruturação do Direito penal. No plano da teoria do delito, algumas proposições são certamente inovadoras no cenário dos livros de Direito Penal de parte geral existentes no mercado brasileiro, tais como a abordagem sobre o conceito de ação como expressão de sentido, o que resolve intrincados problemas de identificação da ação e da omissão; o reconhecimento da estrutura normativa do dolo e da imprudência, deslocando-os para o âmbito da ilicitude; a aproximação das circunstâncias justificantes e exculpantes relacionadas ao fato por meio da concepção de permissões fortes e fracas sugeridas por Vives Antón, com a consequente conversão do juízo de culpabilidade em uma fórmula de reprovação pessoal, promovendo um melhor ajuste entre o princípio e o conceito. A integração da teoria da pena na teoria do delito é promovida por meio da integração da pretensão de punibilidade na própria afirmação da existência do crime. Da estruturação resulta a sugestão – ainda de lege ferenda – de uma unificação para a teoria do erro, que é tratada de modo isolado e não fragmentado. Assume-se, ademais, de forma enfática, a teoria do domínio do fato no concurso de pessoas.
No plano do fundamento da pena, ajusta-se sua função à do próprio sistema de imputação, a partir da ideia de controle social do intolerável. Investiga-se, ainda, a aproximação de pena e medida de segurança. Minha expectativa é que o leitor seja atraído, como eu mesmo fui quando deparei por primeira vez com os trabalhos de filosofia da linguagem aplicada ao Direito penal, por uma fórmula nova de pensar o Direito penal a partir de suas bases. Finalmente, cumpre agradecer a todos aqueles que tornaram possível a existência deste livro. Primeiramente, como sempre, a minha família: Sandra, Victor e Guilherme, minha fonte permanente e inesgotável de inspiração. Aos professores, alunos e amigos que, em contato com meus livros anteriores, sempre me animaram a prosseguir escrevendo um texto que, depois de anos, consegue finalmente se completar. São tantos que seria injusto nominar uns em detrimento de outros. Aos amigos Fernando Antonio Carvalho Alves de Souza e Alaor Leite, que foram os catalisadores de minha aproximação com a Editora Atlas, e à editora Dra. Roberta Densa, que tão amavelmente me recebeu nesta nova casa. Curitiba, 9 de março de 2013. O Autor
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Prólogo Francisco Muñoz Conde1
Desde já alguns anos se vem produzindo no Brasil um potente ressurgir do estudo teórico e dogmático do Direito penal. A via empreendida há anos por outros penalistas, como o professor e membro do Ministério Público, Juarez Tavares, quando traduziu para o português uma das primeiras edições do Manual de Wessels e introduziu no Brasil as mais recentes construções da dogmática penal alemã, além de seus trabalhos sobre o delito culposo e mais recentemente sobre o bem jurídico, a antijuricidade e a omissão, e suas longas estadias no Max Planck Institut de Freiburg e na Universidade de Frankfurt, foram seguidas por um grande número de outros mais jovens penalistas brasileiros que realizaram seus estudos de Mestrado e Doutorado principalmente na Alemanha, Portugal e Espanha. O resultado desse interesse por aprofundar-se no estudo teórico e dogmático do Direito penal foi, além do êxito acadêmico obtido nos Mestrados e Doutorados que cursaram, um bom número de publicações, artigos, monografias e obras gerais que refletem um excelente nível científico e intelectual e uma grande maturidade na elaboração do Direito penal brasileiro. A lista dos penalistas dessa jovem geração é muito ampla e é praticamente impossível oferecer uma relação exaustiva dos mesmos, na qual, de qualquer modo, sempre existiria o risco de omitir algum nome. Não obstante, todos conhecem o excelente trabalho que estão desempenhando na Alemanha, na Universidade de Munique, primeiro junto a Claus Roxin e logo com seu discípulo Bernd Schünemann, Luís Greco, ou Antônio Martins, discípulo de Ulfried Neumann e atualmente assistente científico na Universidade de Frankfurt am Main. Outros regressaram a seu país depois de uma frutífera estadia em Universidades europeias, como Fabio D’Ávila, de Porto Alegre; Helena Lobo, de São Paulo; Luciana Monteiro, de Salvador; Jacson Zilio, de Curitiba etc., cujas teses doutorais e monografias foram publicadas também na Espanha, Alemanha, Argentina etc. Entre esses penalistas da nova geração se destaca, sem dúvidas, Paulo César Busato, Professor adjunto de Direito penal na Universidade Federal do Paraná, em Curitiba, e membro destacado do Ministério público em tal cidade, autor da obra que aqui se comenta. Quando Paulo Busato veio a Sevilha a princípios da primeira década deste século, para realizar o curso doutoral sobre problemas fundamentais do Direito Penal e da Criminologia na Universidade Pablo de Olavide de Sevilha, vinha já com uma enorme bagagem de conhecimentos jurídico-penais e grande preparação intelectual, o que redundou em uma magnífica tesina, realizada sob minha orientação, sobre O conceito significativo de ação, que mereceu, além da máxima qualificação, sua publicação como monografia na editora Tirant Lo Blanch, de Valência. Também sob minha orientação realizou em pouco tempo sua tese doutoral sobre A tentativa, que igualmente mereceu a máxima qualificação e logo foi publicada. Já então mostrou, além de uma grande capacidade de trabalho, um grande interesse pelas questões teóricas e dogmáticas do Direito Penal, situando-as no plano mais profundo da especulação filosófica e principalmente da filosofia da linguagem, inspirando-se para isso sobretudo na obra que nesse sentido vinha já desenvolvendo desde algum tempo o Professor da Universidade de Valência e Vice-presidente do Tribunal Constitucional espanhol, Tomás Vives Antón. Depois do seu regresso ao Brasil e depois de outras estâncias em Portugal, Espanha, Alemanha, Inglaterra e Estados Unidos, sua passagem ao cargo de Promotor de Justiça em Curitiba e a obtenção por concurso do cargo de Professor de Direito penal na Universidade Federal do Paraná, em Curitiba, Busato seguiu publicando interessantes artigos e monografias, fundou uma Revista de Direito Penal (Justiça e Sistema Criminal), formou um grupo de pesquisas no qual se integraram 1
O Professor Dr. Francisco Muñoz Conde é catedrático de Direito penal da Universidad Pablo de Olavide, reconhecido como um dos penalistas mais influentes do mundo, detentor do prêmio Humbolt de mérito em pesquisa jurídica.
mais de cinquenta alunos e pesquisadores que atualmente realizam seus trabalhos de mestrado e doutorado, e publicou em monografias importantes os primeiros esboços e partes deste Tratado completo da Parte Geral do Direito Penal que agora aparece publicado na editora Atlas, de São Paulo. Já no Prólogo, avisa sua intenção de expor o Direito penal desde o prisma da Filosofia da linguagem, desenvolvendo um modelo que se pode qualificar como modelo “significativo”, por referência à teoria da ação do mesmo nome, a partir das bases expostas em suas respectivas obras, por Tomás Vives e George Fletcher, ancorando-o nos princípios do Estado social e democrático de Direito. Não obstante, o leitor não deve temer uma visão excessivamente unilateral da problemática do Direito penal, pois por meio de toda a obra Busato se esforça por expor as outras opções teóricas existentes no panorama do Direito penal contemporâneo, analisando de forma exaustiva sua evolução, as vantagens e insuficiências de cada uma delas, para passar logo a expor seu próprio ponto de vista, sempre inovador e, portanto, em alguns temas incitando, também, à discussão. Por certo, e como não podia ser de outro modo em uma obra com pretensões de exaustividade, também se abordam nesta Parte Geral os problemas tradicionais sobre o conceito, objeto e missões do Direito penal (Capítulo 1), os princípios limitadores, de legalidade, intervenção mínima e culpabilidade (Capítulo 2), os limites espaciais e pessoais da aplicação do Direito penal (Capítulo 3) e os diversos modelos interpretativos da norma penal (Capítulo 4), nos quais segue os parâmetros e princípios do Estado de Direito atualmente assumidos nos países democráticos, advertindo que mais do que um direito do Estado o Ius puniendi é um dever de proteção, exercido por coerção, entendendo que o “Estado não é um detentor de direitos, é mero gestor de direitos alheios (dos indivíduos)” (p. 19). Onde, entretanto, realmente Busato expõe com maior originalidade e novidade sua própria concepção do Direito penal é a partir do Capítulo 5, no qual o modo de introdução à teoria do delito que segue nos capítulos seguintes explica os pressupostos estruturais desta, percebendo seu caráter instrumental e a necessidade de despojá-la da terminologia técnica com a qual geralmente se costuma expor nas construções tradicionais. Depois de passar em revista crítica às distintas versões que se desenvolveu na Dogmática penal alemã, e por sua influência na da maioria, por não dizer todos, dos países de língua hispana e, por certo, também em Portugal e no Brasil, durante todo o século XX, ou seja, ao modelo causal naturalista, ao neokantiano valorativo, ao finalista e ao funcionalista, em suas versões teológica e sistêmica, passa a explicar o que ele chama “o modelo significativo de imputação” (p. 247 ss). Esse modelo, baseado fundamentalmente nos Fundamentos de Direito penal de Tomás Vives e em outras obras do mesmo autor, assim como na Filosofia da linguagem de Wittgenstein, parte do conceito de ação como expressão de sentido, o que permite incluir sob o mesmo tanto a ação em sentido estrito como a omissão, na medida em que esta possa pretender também relevância penal e, portanto, cumprir com as exigências da tipicidade, seja em sua forma de omissão própria ou de omissão imprópria (Capítulo 6). Essa proposta o leva ao reconhecimento do dolo e da imprudência como conceitos normativos nos quais se encontra uma pretensão subjetiva de ilicitude (Capítulo 7). Parece discutível, porém, que desde um ponto de vista puramente significativo possam ser estabelecidas diferenças entre dolo eventual e imprudência consciente, recorrendo, como faz Busato (p. 449 ss), à teoria de Martínez-Buján, que vê o componente volitivo característico do dolo normativamente como “compromisso do autor com a vulneração do bem jurídico”. A meu juízo, o significativo nessa matéria são, como já indicou Hassemer em um brilhante artigo publicado no Festschrift para Armin Kaufmann, os critérios que na vida ordinária se entendem como “indicadores” (natureza da arma empregada, relações prévias entre o autor e a vítima, ações concomitantes, possibilidade de evitação etc.) do dolo e não de uma mera imprudência, e não um vago “compromisso” do autor com a lesão do bem jurídico, a não ser que esse “compromisso” se valore desde o ponto de vista dos indicadores antes assinalados. E parece ser exatamente esses indicadores que traduzem, para Busato, o tal “compromisso”. Em geral, a atribuição do dolo, eventual ou direto, ou de determinadas intenções relevantes tipicamente (ânimo de apropriação ou de uso, caráter sexual de alguns toques no âmbito dos abusos sexuais), depende de uma série de valorações que, no contexto social, e, portanto, significativamente, se consideram como pretensões subjetivas qualificáveis como dolo
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ou como as intenções requeridas pela tipicidade respectiva. Como depois veremos, esses “indicadores” são utilizados por Busato, não só aqui, mas em um capítulo posterior (13) para delimitar o dolo na tentativa. No âmbito da antijuricidade, que Busato chama pretensão de ofensividade (Capítulo 7), adota a terminologia de Vives para distinguir as causas de justificação das de exculpação, entendendo que as primeiras são permissões fortes (principalmente o estado de necessidade, a legítima defesa, o cumprimento de um dever e o exercício de um direito), enquanto as segundas seriam permissões fracas e, portanto, com distintas consequências, incluindo principalmente nas mesmas a não exigibilidade de um comportamento distinto; considerando que tanto o consentimento como a colisão de deveres e o chamado estado de necessidade exculpante são causas supralegais de justificação, ou de exculpação. A meu juízo, ainda que não lhe falte razão ao incluir o estado de necessidade chamado exculpante nas proximidades das causas de justificação, como permissão fraca, a inexigibilidade de outro comportamento que lhe serve de base é um elemento mais próprio da exclusão da culpabilidade que da justificação, ou, em todo caso, como dizia Henkel, um princípio regulativo que pode ser utilizado como informador das causas de justificação e das causas de exculpação, como assim reconhece o próprio Busato, quando, como se vê mais adiante (p. 555-556), concebe a culpabilidade como “exigibilidade de ajuste ao direito”, ainda que ali esteja tratando de um ajuste pessoal. Dedica à culpabilidade o Capítulo 10, no qual depois de expor as diversas teorias e construções desse conceito, explica sua concepção como pretensão de reprovação. O que isso quer dizer? Para Busato, a culpabilidade é um juízo de valor meramente normativo: é culpável a pessoa a que se lhe pode exigir que atue conforme as normas. Para isso requer a verificação dos condicionamentos pessoais e sociológicos, como a capacidade motivacional e de compreensão da norma, que dão as bases empíricas da imputabilidade e da consciência da ilicitude (p. 557 ss), daí que se afaste deste plano a questão da exigibilidade. A respeito da constatação da (in)imputabilidade, a discussão é interessante sobre se os dados que lhe servem de base (sobretudo nas perturbações mentais) podem ou não constatar-se desde um ponto de vista puramente normativo sem levar em conta os conhecimentos empíricos que brindam a psiquiatria e a psicologia (sistema biopsicológico que acolhe o Código Penal brasileiro). Menos dúvidas surgem na constatação da consciência da ilicitude, que salvo os casos em que derive de alguma anomalia ou retardo mental, é uma construção puramente normativa, que ademais se dá por suposto na maioria dos casos que vão aos Tribunais de Justiça (p. 569 ss; sobre o tratamento do erro de proibição veja-se infra). Seguindo a estrutura tradicional da teoria do delito, Busato considera uma categoria necessária do mesmo o que chama “pretensão de punibilidade” (Capítulo 11), baseada na necessidade de pena. Nesse capítulo se ocupa das causas de exclusão da punibilidade, das excusas absolutórias e das causas de exclusão da persecução penal (anistia, indulto e prescrição), impondo inovadora visão que recorta boa parte da imputação. Onde, porém, há um tratamento sistemático mais inovador dos elementos da teoria do delito é na teoria do erro, à qual dedica o Capítulo 12, expondo unitariamente as distintas classes de erro. Não cabe dúvida de que desde que se introduziu com a teoria da culpabilidade, mantida em sua versão estrita pelos partidários da teoria final da ação, a distinção entre erro de tipo e erro de proibição, com a distinta relevância que se atribui a cada um deles, os limites entre uma e outra classe de erro foram e seguem sendo discutidos e existem diversas opiniões a respeito de se, por exemplo, o erro sobre os elementos normativos do tipo ou os elementos contidos no tipo referidos à antijuricidade (quase todos os delitos econômicos e meio-ambientais e todos aqueles que contêm referências a normas de caráter extrapenal), ou sobre os pressupostos das causas de justificação, devem ser tratados como um caso de erro de tipo ou de proibição. A relevância de um ou outro tipo de erro é distinta, já que o erro de tipo vencível conduz, segundo a teoria estrita da culpabilidade, à imputação do delito como delito imprudente (se está prevista essa modalidade para o delito em questão), enquanto o erro de proibição vencível somente conduz (e não de maneira obrigatória na versão da teoria estrita da culpabilidade) a uma redução da pena do delito doloso. No fundo dessa distinção reside a velha distinção entre erro de fato e erro de direito, quando se lhe negava a este último nula ou escassa relevância para eximir ou atenuar a pena. A paulatina, ainda que escassa, relevância do erro de direito obrigou a uma distinção com o erro de fato, que se traduziu para o primeiro em uma atenuação potestativa da pena quando era vencível, mantendo
a conversão do erro de tipo em delito imprudente (quando este está apenado especialmente). Mas, apesar da aparente clareza dessa distinção dogmática, as dificuldades existentes para distinguir entre ambas as classes de erro levaram a dogmática penal alemã, ao longo do século XX, a desenvolver uma série de teorias como a do dolo, a do dolo restrita, a dos elementos negativos do tipo, a da culpabilidade estrita, a da culpabilidade limitada, ou a da culpabilidade orientada às consequências, para solucionar de um modo satisfatório os casos mais controvertidos. Essa disparidade doutrinária não só torna impossível uma teoria unitária do erro, senão que ao mesmo tempo revela bastante arbitrariedade nos critérios que se seguem para assinalar determinados casos de erro a uma ou outra categoria. Deve tratar-se a apreciação errônea do caso de uma causa de justificação, por exemplo a existência de uma agressão ilegítima na legítima defesa, como um erro de tipo ou como um erro de proibição? E o erro sobre a existência de uma obrigação tributária no delito fiscal é um erro de tipo ou um erro de proibição? No fundo dessa discussão reside, como já demonstrou Lothar Kuhlen há alguns anos em uma monografia dedicada especificamente a esse tema, a velha distinção entre o erro que exclui o dolo e o erro que não o exclui, mas que pode ser tido em conta para atenuar a pena. Ou, como também destaca na doutrina americana George Fletcher, o verdadeiramente importante é a distinção entre erros relevantes e erros irrelevantes, e não a situação sistemática de cada um deles. Cabe conceder, pois, total razão a Busato quando considera que, sem prejuízo de admitir a distinta relevância de uma ou outra classe de erro, é melhor e desde logo mais manejável tratar unitariamente todas as classes de erro relevante no juízo de imputação penal, e os elementos que lhes são comuns e fundamentam sua relevância. Assim, trata como um filtro interpretativo geral das hipóteses de erro a vencibilidade ou possibilidade de superação do erro, que ele chama “escusabilidade” (p. 647 ss), já que efetivamente esta é a razão pela qual o erro, seja de tipo ou de proibição, pode ter relevância penal. A “escusabilidade” está vinculada ao razoável, ou seja, a processos de comunicação. Nesse sentido, a doutrina do Common Law adota desde há muito tempo o critério do “razoável”, que é certamente um critério amplo, mas que, como já percebeu Fletcher em uma conhecida monografia sobre o tema, traduzida por mim e por Busato faz já alguns anos, admite diversos níveis de amplitude em função das circunstâncias concorrentes no sujeito que atua. Esse critério, assinala Fletcher nessa monografia, é muito mais flexível que o do “justo” que se maneja na doutrina continental europeia. Mas de um modo ou outro, excusável, razoável ou vencível são critérios válidos para determinar quando o erro é plenamente relevante ou, ao menos, tem alguma relevância na imputação da responsabilidade penal. Naturalmente, os níveis de relevância dependem das circunstâncias em que atua o sujeito, de sua capacidade intelectual, de seus especiais conhecimentos, do dever que tem, em uns casos mais que em outros, de informar-se das circunstâncias fáticas ou jurídicas que rodeiam sua atuação e afastar as dúvidas que tenha a respeito. Em todo caso, como destaca Busato, a relevância depende do significado que se lhe atribua no processo de comunicação com os demais. Sobre essas premissas, expõe Busato três classes de erros relevantes, mas com distintas consequências jurídicas: o erro de tipo, o erro de proibição e o erro sobre as eximentes ou, como ele as chama, permissões, que dão lugar às chamadas eximentes putativas, distinguindo nesse caso, segundo a regulação que para as mesmas oferecem os arts. 20, § 1°, e 21 do Código Penal brasileiro, entre o erro sobre os pressupostos fáticos (tratamento como imprudência) e o erro sobre a existência da isenção (tratado como erro de proibição), e isso, na opinião de Busato, tanto se trata de permissões fortes como de permissões fracas. Não posso estender-me agora em outras questões relacionadas com o tratamento do erro, mas creio que com o exposto é possível ter uma ideia sobre as muitas novidades que a obra de Busato aporta à construção de uma teoria do delito, que vista desde o ponto de vista da ação significativa pode ainda gerar muitas possibilidades interpretativas que tinham passado desapercebidas ou sem uma exata fundamentação pelas construções dogmáticas tradicionais. Outros sugestivos critérios interpretativos oferece Busato no tratamento da tentativa e sobretudo na fundamentação da punibilidade da tentativa desde o ponto de vista significativo: este foi o tema de sua tese doutoral orientada por mim e, como já digo no Prólogo à publicação da mesma como monografia (La tentativa del delito, análisis a partir del concepto significativo de acción, Curitiba: Juruá, 2011), a solução ao problema do começo e da idoneidade da tentativa, que tantos rios de tinta e polêmicas doutrinárias provocou 18
ao longo da história da dogmática penal, não pode vir de pretendidas leis naturais baseadas em dados ontológicos como a finalidade ou a probabilidade mais ou menos alta de produção de um determinado resultado, mas sim de um determinado contexto no qual o uso social, as próprias normas jurídicas e, definitivamente, a intercomunicação pessoal dão sentido ao que ontologicamente, por si mesmo, como leis naturais, carece de significado. Para Busato é, pois, o contexto no qual se dá a ação e a interpretação da mesma como um ato comunicativo o único que pode nos ajudar a resolver os problemas que desde há séculos preocupam a dogmática penal da tentativa. Creio que para entender melhor a importância da tese de Busato é muito revelador o exemplo por ele mesmo oferecido, com referência ao atentado contra as Torres Gêmeas de Nova York em 11 de setembro de 2001. O que antes se podia entender como um sequestro de avião com o qual os sequestradores pretendiam conseguir alguma reivindicação em troca de liberar os reféns (algo muito frequente nos anos 1970 e 1980), hoje em dia se valoraria provavelmente como o início de um iminente atentado terrorista ante o qual quiçá se reagiria de uma maneira diferente (derrubando, por exemplo, o avião antes que seja lançado contra um objetivo. O que desde logo supõe uma problemática jurídica bastante diferente). Igualmente em outro contexto, a concepção significativa da ação mantida por Busato é o que permite distinguir determinada ação consistente no toque de órgãos genitais como um ato de exploração médica ou como um ato constitutivo de um abuso sexual, ou, inclusive, de uma agressão sexual, dependendo de determinados indicadores concomitantes que, em um determinado contexto, permitem considerá-lo de uma ou outra forma. O mesmo toque realizado por um ginecologista ou um urologista em um ato característico dessas especialidades médicas pode interpretar-se em outro contexto, inclusive médico (pense-se, por exemplo, no mesmo ato realizado por um dentista), como um ato de abuso sexual. Mas inclusive em tais especialidades médicas o ato realizado sem se atentar às regras básicas de tal profissão, como não calçar luvas de látex, fazer toques desnecessários em zonas erógenas etc., pode também ser interpretado como um ato de abuso sexual. Definitivamente, não é a intenção, inescrutável para o observador externo (o paciente que considera que foi vítima de um abuso, ou logo o juiz que tem que julgá-lo) o que determina o caráter delitivo ou não do fato em questão, mas o significado que, de acordo com determinadas regras e usos sociais ou profissionais, pode atribuir-se à conduta. Isso também incide na valoração das provas por parte do Juiz, que, com base nas regras e usos sociais, determinará se o ato que objetivamente é ambíguo foi ou não um ato de abuso sexual ou uma simples exploração médica rotineira. Em geral, como já dizia em meu comentário à tese de Busato, em relação à diferença entre dolo eventual e imprudência consciente, o mesmo pode ser dito com a constatação de todos os elementos subjetivos do delito, e, portanto, do elemento subjetivo da tentativa, caracterizado como a intenção de conseguir um determinado resultado consumativo de um delito. Apertar o gatilho de uma pistola descarregada pode ser um ato irrelevante, ou uma piada; mas fazê-lo sabendo que está carregada adquire relevância social e, por certo, jurídica. Do mesmo modo que a tem, também, dizer a uma pessoa que viaje em um avião, quando se sabe que alguém colocou uma bomba para explodir durante o voo, e carece de relevância fazer o mesmo simplesmente como conselho para que se chegue rápido a um determinado lugar, ainda que o avião efetivamente caia e o sujeito tivesse o pressentimento ou o desejo de que assim fosse. E igualmente, a diferença entre tentativa inidônea punível e a que deve permanecer impune, por tratar-se de uma tentativa irreal como querer matar alguém mediante conjuros, espetando alfinetes em um boneco de barro etc., depende de uma interpretação da conduta como significado, que segundo as regras e usos pode estimar-se como suficientemente perigosa ex ante, desde o ponto de vista do sujeito que atua e tendo em conta seus conhecimentos pessoais (se, por exemplo, sabia que disparava contra uma pessoa, mas não sabia que a pistola estava descarregada). De todas essas questões e de outros muitos temas em relação ao concurso de pessoas (autoria e participação, Capítulo 14), ocupa-se detidamente Busato em sua Parte Geral, expondo não só seu pessoal ponto de vista, mas também de forma objetiva e quase exaustiva o estado da discussão doutrinária em torno dos mesmos. Assim, por exemplo, passa em revista as distintas formas de autoria, aceitando a autoria imediata
no caso do domínio dos aparatos de poder e a coautoria como domínio funcional do fato, ainda que um dos coautores não participe diretamente na execução do delito, mas só em sua planificação. Também distingue entre autoria e participação sobre a base da teoria do domínio do fato, apesar de que o Código Penal brasileiro contém uma regulamentação mais próxima da teoria unitária que a uma diferenciadora, que, como adverte Busato (p. 704), pode levar em alguns casos a impor penas mais elevadas ao partícipe (indutor ou cúmplice) que ao autor, o que evidentemente se compadece mal com o significado que deve atribuir-se às suas distintas contribuições (evidentemente, dar uma arma é significativamente menos grave que matar diretamente com ela). Os capítulos seguintes (15 a 21) consagra às consequências jurídicas do delito, começando por uma ampla exposição das teorias da pena, considerando a pena como um “meio de manutenção de controle social do intolerável, através da proteção seletiva de bens jurídicos”, e não como mera retribuição ou prevenção, geral ou especial, do delito (p. 806 e ss). Os capítulos restantes se dedicam principalmente à exposição do sistema de penas vigente no Direito penal brasileiro (Capítulo 16), das medidas de segurança (Capítulo 17), da individualização ou determinação da pena (Capítulo 18), dos substitutivos penais (Capítulo 20) e, como fecho, da ação penal e das consequências jurídicas da condenação, que são objeto de regulamentação no Código Penal brasileiro. Evidentemente, neste comentário não posso estender-me muito mais em ressaltar as muitas e importantes novidades que se encontram na obra de Busato. Para terminar, queria apenas destacar que, além das importantes contribuições e sugestões que estão contidas para a compreensão dos problemas fundamentais da Parte Geral do Direito penal, este livro constitui uma completa exposição do estado do Direito penal tanto brasileiro quanto comparado, utilizando para isso uma exaustiva bibliografia com as contribuições mais recentes da dogmática alemã, espanhola e, por certo, brasileira, que, como esta obra demonstra, chegou a alcançar nos últimos anos um nível de maturidade, sofisticação e elaboração intelectual verdadeiramente louvável. Sevilha, dezembro de 2013.
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