Issuu

Organizadores

Marcus Valério Saavedra Guimarães de Souza Filipe Coutinho da Silveira

JUSTIÇA E SISTEMA PENAL

Homenagem (in memoriam) ao Advogado Criminalista Osvaldo Jesus Serrão de Aquino

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de direitos humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de direitos humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

B371

Belarmino Júnior, Antônio Aparecido Justiça e sistema penal : homenagem (in memoriam) ao advogado criminalista Osvaldo Jesus Serrão de Aquino [livro eletrônico] / Antônio Aparecido Belarmino Júnior...[et al.]; prefácio Valério Saavedra; Marcus Valério Saavedra Guimarães de Souza, Filipe Coutinho da Silveira (Org.). - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 1Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-440-1 1. Direito penal. 2. Homenagem. I. Título.

CDU: 343.2+082.2 Bibliotecária: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 DOI: 10.53071/boo-2022-08-30-630e89548b692 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Organizadores

Marcus Valério Saavedra Guimarães de Souza Filipe Coutinho da Silveira

JUSTIÇA E SISTEMA PENAL

Homenagem (in memoriam) ao Advogado Criminalista Osvaldo Jesus Serrão de Aquino Autores:

Antônio Aparecido Belarmino Júnior Aquiles Perazzo Paz de Melo Bárbara Cozzi Gonçalves Elias Mattar Assad Fabiola Emilin Rodrigues Filipe Coutinho da Silveira Ivanildo Ferreira Alves José Adaumir Arruda da Silva Larissa Neves Duarte Luana Miranda Hage Lins Leal Viegas Lucidéa Portal Melo de Carvalho Marcus Alan de Melo Gomes Marcus Valério Saavedra Guimarães de Souza Nelma Catarina Oliveira Mártires Costa Roberto Lauria Rodrigo Fuziger Rosana Maria Gomes Cozzi Sheyner Yàsbeck Asfóra Thaise Mattar Assad

Prefácio É uma honra sem igual e um turbilhão de emoções ter sido destinado para prefaciar a obra in memoriam ao Criminalista, amigo e irmão Osvaldo Jesus Serrão de Aquino. Por todos os fantásticos momentos, que juntos vivemos e pelas incríveis aventuras jurídicas, que partilhamos. Nossa despedida foi em local frio, tendo como testemunhas olhos velados, almas que também partiam, um mesclado de tristeza e recordações, como se estivéssemos no templo das reflexões, antes de iniciarmos as sete viagens. Por alguns instantes, a minha mão sobre as suas, observando seu corpo inerte em um sono letárgico, vieram-me as recordações, que passaram perante os meus olhos como um filme da vida e, entre lágrimas e sorrisos, recordava o seu humor único. Eu chorava e ao mesmo tempo sorria, um videoteipe da vida, quando você contava as mesmas piadas dia após dia. Partiu deixando um vazio no meu coração, órfão da maior e mais sincera amizade que já tive. Restam as lembranças de palavras e atos. Jamais vou esquecer as lições de vida e prática jurídica, um legado que tenho utilizado no meu dia a dia pessoal e profissional, até que o meu momento chegue e possamos nos reencontrar no Salão Celestial dos Passos Perdidos. Irmão, todos os dias depois da sua partida, em comentários com colegas e clientes, relembro seus conselhos, sinto você no ambiente, a sua presença espiritual. Recordo o dia, em que nos conhecemos. Foi em uma sessão do Tribunal do Júri. Ali, iniciou a nossa amizade e também os nossos trabalhos de defender e defender o sacrossanto Direito de Defesa. Lembro, como se fosse hoje, o juramento de amizade, a sua frase “independentemente de qualquer situação, sempre estaremos juntos”. Foram anos de amizade, incontáveis processos; teses que você dividiu comigo, honrando-me com a possibilidade de emitir juízo de valor. Recordo ainda que, apesar de quase cinquenta anos de prática jurídica, você fazia questão de dividir cada tese nova, comentava-as 5

como se fosse a primeira causa, como se fosse o aprendiz da arte da advocacia criminal, seus olhos brilhavam e sua empolgação era de um adolescente. Você partiu na data, em que mais amava, a única festa que você jamais faltou, como se estivesse esperando-a transcorrer, o Círio de Nossa Senhora de Nazaré. E dentre datas tão importantes, que marcaram nossas vidas, os dias passaram a ser saudosos, desde a sua partida. Eis, então que surgiu a ideia de reunir colegas juristas, das áreas de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Política Criminal, com o intuito de homenageá-lo, a partir de estudos baseados em vivências acadêmicas e sociais, dessa forma, registrando o nosso respeito e admiração à sua personalidade jurídica, a qual foi e sempre será importante para a sociedade de juristas brasileiros. A obra Justiça e Sistema Penal é um acervo de contribuições reflexivas de renomados juristas brasileiros acerca de temas jurídicos diversos. Desde a necessidade de uma magistratura imparcial no país; perpassando pelas reflexões do direito como ciência; a presunção de inocência e o estado judicial brasileiro; prescrição penal; crime de feminicídio; política criminal; direito à saúde e sistema penal; modelo de punição no Brasil; lesão corporal seguida de morte; concessão de prisão domiciliar em caso de doença grave. E ainda, desafios da advocacia na contemporaneidade; segurança pública e sistema prisional; sistema acusatório no processo penal, justiça penal e missão civilizatória da advocacia criminal. Trata-se, portanto, de uma obra com enfoques atuais, tão importantes para fazer a sociedade refletir variados assuntos na ordem jurídico-social. De forma, que identifique a suma importância do papel social do Dr. Osvaldo Serrão, o qual dedicou grande parte de sua vida, em constantes pesquisas e aprimoramento do saber jurídico, difundidos com a população jurídica e social. Dessa forma, é um acervo de artigos, que visa a homenageá-lo, a partir dos ensinamentos que ele nos deixou. Valério Saavedra, Advogado Criminalista 6

O Guerreiro da Liberdade Conheci Osvaldo de Jesus Serrão de Aquino, em setembro de 1993, por ocasião do Primeiro Encontro Brasileiro dos Advogados Criminalistas e fundação da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas. Naquele histórico evento, fizeram-se presentes, representando suas Associações [estaduais] de Criminalistas: Luiz Flávio Borges D’Úrso (SP); Emanuel Messias de Oliveira Cacho (SE); Evaldo Sebastião Teixeira (SC); Flávio Teixeira de Abreu (PI); José Américo Petroneto (ES); Osvaldo de Jesus Serrão de Aquino (PA) e Antonio Bento Maia da Silva (RS). Na ocasião, como palestrantes: José Roberto Batochio, Evaristo de Morais Filho, Márcio Thomaz Bastos, José Carlos Dias, Paulo Ramalho, Antonio Acir Breda, Jacinto Coutinho, Osmann de Oliveira, Rene Ariel Dotti, Francisco Accyoli Neto, entre mais 800 participantes de todo o Brasil. Nos idos de 2016, Serrão me convidou para prefaciar seu livro “40 Anos de Advocacia Criminal – Relembranças”. Quando do evento de lançamento, de forma comovente, disse: “Quando a gente gosta da profissão, tudo é gostoso. Tem que renunciar a alguns prazeres da vida, porque é absolutamente inconciliável o estudo permanente com o dia a dia da nossa vida de cidadão. É muito difícil conciliar, é verdade. Mas o advogado vive em permanente aprimoramento(...)”. Seu livro de memórias da atuação, assim como esta declaração, traz sentimentos comuns aos criminalistas combatentes, que entendem a força do amor pela profissão, e da luta pela liberdade – fazendo com que aqueles que o leem se identifiquem e, acima de tudo, nele se inspirem. Quando Serrão me fez o convite, senti enorme emoção de significado quase inexplicável – ser chamado por um amigo querido, grande criminalista, que transcreveu naquelas páginas toda sua paixão pela profissão, rememorando as suas histórias de 40 anos de advocacia, foi uma honra inenarrável. Senti-me como se o amigo me dissesse: 7

“Elias, aqui está a coisa mais preciosa, minha história, as linhas em que coloco tudo o que vivi e me orgulha, tome: prefacie”. A importância e a complexidade de prefaciar esta obra, a gentileza do convite... lembranças, agora, minhas. Fiz parte das memórias por ele registradas, testemunhei seus passos – um paradigmático humanista, que fazia da profissão um sacerdócio e da ciência do direito, o seu altar. Como disse outrora, os inscientes afirmam, constantemente, que os advogados criminalistas defendem bandidos, confundindo-nos com delinquentes. Nesse delírio, fruto da desinformação, chegam a acenar com a contribuição da classe para a impunidade. Essa massa ignara apregoa que as leis protegem os marginais. Antes da formatura, quando da opção por um ramo do Direito, assim como Osvaldo Serrão de Aquino, refleti muito sobre o papel do criminalista, debruçando-me sobre biografias de grandes advogados, consultando até a Bíblia. Convenci-me de que a mais nobre das tarefas que um advogado pode desempenhar é a criminal. Nela, trabalha-se com seres humanos e não se busca a defesa do patrimônio, do contrato, da herança, da dívida, do tributo e, sim, da liberdade e da honra - bens infinitamente mais preciosos. Sem estes, de que valerão os outros? Quanto àqueles que pretendem o endurecimento do sistema, recordemo-nos que a mesma lei que vier a não proteger bandidos, igualmente não protegerá as “pessoas de bem”. Se a lei é para todos, admitir, por exemplo, que a polícia possa livremente invadir a casa de alguém que se supõe bandido, permitirá o mesmo com os demais. É uma equação dificílima de manejar. Daí as cautelas constitucionais e processuais penais, das quais não se pode abrir mão sob pena de desertarmos do Estado de Direito, onde vigorariam imposições de vontades pessoais. Trouxe, quando prefaciei o livro de Serrão, um trecho da obra norte-americana “The Supreme Court Palladium of Freedom”, de Alpheus Thomas Mason, em que o autor inicia com uma reflexão de Edmund Burke: “Para criar um governo não é necessário grande prudência. Estabeleça-se a sede do poder, ensine-se a obedecer e a tarefa estará concluída. Outorgar liberdade é ainda mais fácil, não exige guias, basta deixar as rédeas soltas. Para formar, contudo, um governo com liberdade, isto é, fundir estes dois elementos opostos - liberdade e restrição - em um conjunto consistente, exige meditação, 8

profunda reflexão e uma mentalidade sagaz, poderosa e acomodatícia”. Também na ocasião do prefácio, propus um exercício ao leitor – tentar resolver isto que todos os estudiosos das leis, da verdadeira política e advogados vocacionados como foi Osvaldo Serrão de Aquino, tentam. Contudo, para aquele que não consegue equacionar: não critique. Na Bíblia, encontrei esta pérola da filosofia Cristã: “Não vim chamar os justos, mas os pecadores ao arrependimento...” E foi na tentativa de ajudar a nação a encontrar esse novo ovo de Colombo, que Serrão eternamente será lembrado. Posto isto, ao observar um combativo advogado criminalista, como Osvaldo Serrão de Aquino, trabalhando, bem sabíamos o que ele indiretamente defendia: a liberdade; e sua cliente: a sociedade – ante prepotentes investidas contra o cidadão. Pela Constituição Federal, essa partida, no dizer do saudoso Luiz Flávio Gomes, felizmente, começaria sempre 1 x 0 para a defesa, ou seja, todos são considerados inocentes até decisão judicial contrária (enunciado hoje em crise). Muitas pessoas parecem anestesiadas, escudadas na falsa premissa: “sou uma pessoa de bem, não vou precisar disto nunca...”, desconhecendo a triste realidade de que 90% das pessoas que procuram advogados criminalistas iniciam a conversa indignadas, com esta mesma frase em seus lábios. Hoje é o outro, e amanhã? Temos que tolerar os inscientes insensíveis, que inclusive se dizem “cristãos”, mas ainda que ouvissem da boca de Cristo o Sermão da Montanha, bocejariam e cochilariam. Trouxe, também no prefácio, as palavras de Luiz Flávio Borges D’Urso – segundo o qual a mais linda e mais humana das profissões é a advocacia. Outra feita, tentei descrever o indescritível: o que ouvimos do cliente e sentimos quando estamos em ação – “(...) o delegado falou que se eu assinasse todos aqueles papéis, seria melhor para mim... Agora que exibiram minhas imagens e noticiaram a história imaginada, já posso ir embora doutor?”; “Meu carro vai ficar no pátio da delegacia?”; “Minhas outras coisas vão ficar apreendidas?”; “A conta bancária bloqueada?”; “O que as testemunhas disseram a meu respeito?”; “Quais os dias que meus familiares poderão vir aqui me visitar?”; “Qual o tempo 9

de duração da visita?”; “O que eles podem trazer para mim?” “Meus pais, irmãs, filhas e cônjuge terão que ficar nus em revistas íntimas para poderem me ver?”; “Vou ficar neste espaço pequeno com mais de quinze pessoas se revezando para dormir no chão?”; “Vou resolver o problema e logo estarei em casa... Digam aos amigos que o papai não é isso que estão dizendo...”. Não raro, a pessoa aprisionada é abandonada, perdendo a credibilidade social junto com a liberdade e, de roldão, seu meio de subsistência. Aqueles que banalizam os cárceres e seus reflexos, não os conhecem. É uma solitária escuridão psicológica, a pessoa acusada, ao ajoelhar-se, eleva as mãos descrente da falível justiça humana, dirigindo-se a Deus, num quase “por que me abandonaste...”, os rogos são interrompidos pelo carcereiro que o chama dizendo: “acompanhe-me!”. Naquele lugar cheio de grades, correntes e cadeados, depara-se com algo que ele considera uma primeira resposta às suas súplicas: “Sou o advogado que sua família pediu que viesse”. Para outros, um mero profissional. Mas, para o acusado, uma figura sagrada, uma luz divina em resposta aos seus pedidos, um porta-voz da esperança, a mão amiga que se estende em um gesto de solidariedade – somente sentido por ambos, uma indescritível linguagem gestual que não se expressa em moedas ou palavras. Com olhares e mãos sôfregas sobrepostas na do defensor, vem a primeira pergunta: “o meu caso tem solução?” Tenho grande admiração por aqueles que cultuam os princípios da legalidade, da presunção de inocência, do devido processo legal, o caráter ressocializador das penas, a amplitude e a inviolabilidade do direito de defesa, acima de tudo a magnitude da profissão de advogado pela sua relevantíssima função humana e social. É ela uma confiança que se entrega a uma consciência. Teve fortes razões o legislador constitucional, no enunciado do artigo 133 da Constituição Federal: “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (enunciado também em crise) e, identicamente, o legislador ordinário na edição da lei n. 8906/94, que disciplina o exercício da advocacia. Quando verberamos contra excessos, queremos impedir que o Estado Democrático de Direito se transforme em terrorismo contra cidadãos indefesos. 10

E, em meio a esta nova Idade Média, nós criminalistas indagamos aos templários do caos: se mesmo a pena definitiva tem utópico caráter ressocializador, em nome de que, ou de quem, as prisões preventivas ou temporárias têm esse incontido poder destrutivo na pessoa dos acusados? Trago, novamente, Batochio em discurso de abertura da XV Conferência Nacional da OAB em Foz do Iguaçu (1994): “O novo Estatuto, reafirma-se, é uma conquista. Não assegura ele privilégios, mas elimina privilégios porque estabelece a igualdade entre os que são responsáveis pela administração da justiça. Nada obstante, por ele temos sido alvo de raivosas críticas e até de aleivosias. Por elas não nos deixamos abater, quando constatamos que nossos obstinados críticos são aqueles de sempre, que se dizem democratas na democracia, legalistas na legalidade, libertários quando se vive em regime de liberdade, não ostentando as cicatrizes cívicas exibidas pelos heroicos advogados do Brasil, que sempre foram democratas no autoritarismo, legalistas durante a ilegalidade e libertários sob as ditaduras. Estivemos sempre na vanguarda e à vanguarda cabe o primeiro embate e cabe receber os primeiros golpes. Não nos importa: da liberdade somos guerreiros e gostamos disso”. (Anais da XV Conf. Pg.52). Nós, criminalistas, a exemplo de Osvaldo Serrão de Aquino, não fazemos questão de sermos citados em acórdãos ou estudos acadêmicos. Ficamos extremamente satisfeitos e felizes quando simplesmente abraçados por uma pessoa defendida e que se reintegrou à sociedade. Finalizo com Antoine de Saint-Exupéry: “só se vê bem com o coração. O essencial é invisível aos olhos...”. Osvaldo Serrão de Aquino, sua vida, seus passos e sua exemplar carreira honra seus amigos, alunos, a Ordem dos Advogados do Brasil e nosso país. Ex toto corde, Elias Mattar Assad Advogado criminalista.

Sumário Prefácio.......................................................................................... 5 Valério Saavedra, O Guerreiro da Liberdade. ............................................................ 7 Elias Mattar Assad Precisamos de fato e de direito de uma magistratura imparcial.... 14 Elias Mattar Assad e Thaise Mattar Assad A criminalidade e o pacto social: direito como ciência................ 29 Marcus Valério Saavedra Guimarães de Souza A

presunção de inocência e o estado judicial brasileiro: breves

reflexões. ..................................................................................... 47

Filipe Coutinho da Silveira e Fabiola Emilin Rodrigues Prescrição penal - a causa interruptiva é a publicação de acórdão condenatório

não

acórdão

que

confirma

sentença

condenatória................................................................................ 62

Sheyner Yàsbeck Asfóra Crime

de feminicídio: o reflexo do trabalho midiático e a

culpabilização da vítima. .............................................................. 69

Nelma Catarina Oliveira Mártires Costa Da

política criminal à política penal: o controle punitivo como

estratégia de dominação no sistema neoliberal............................ 80

Marcus Alan de Melo Gomes e Larissa Neves Duarte Direito

à saúde e sistema penal: pessoas privadas de liberdade em

tempos de pandemia....................................................................... 98

Bárbara Cozzi Gonçalves e Rosana Maria Gomes Cozzi Reflexões críticas sobre o modelo inconstitucional de se punir no brasil: o ônus é sempre da pessoa presa, com ou sem pandemia..... 115 José Adaumir Arruda da Silva

Lesão corporal seguida de morte............................................... 130 Ivanildo Ferreira Alves O

entendimento do

TJE-PA

acerca da concessão de prisão

domiciliar em caso de doença grave. .......................................... 135

Luana Miranda Hage Lins Leal Viegas O

ativismo do supremo tribunal federal em matéria penal e os

desafios da advocacia na contemporaneidade............................. 147

Lucidéa Portal Melo de Carvalho Sistema acusatório no processo penal: da utopia à realidade..... 161 Roberto Lauria Justiça negociada na justiça penal.............................................. 178 Aquiles Perazzo Paz de Melo A

autofagia dos direitos humanos por meio da tutela penal e a

missão civilizatória da advocacia criminal. ................................ 195

Antônio Aparecido Belarmino Júnior e Rodrigo Fuziger Referências................................................................................. 207

Precisamos de fato e de

direito de uma magistratura imparcial Elias Mattar Assad1 Thaise Mattar Assad2 Reverenciamos a memória do Colega Paraense Advogado Criminalista Osvaldo Serrão, exemplo e inspiração para toda a nossa Nobre Classe.

Temos que a posição do juiz dentro do processo deva ser a de mero espectador3, que possibilite situações igualitárias de participação às partes – pautadas no contraditório e na democratização processual4 –, inerte e à espera da iniciativa probatória das partes5 para, no decorrer dos atos que se sucedem durante o caminhar processual, assistindo o desempenho das partes e o aproveitamento (ou não) das chances propiciadas, de acordo com o conteúdo reunido e cotejado, formar seu juízo de valor e exercer seu poder-dever6 de sentenciar7.

4 5 6 7

Advogado Criminalista, Presidente da ABRACRIM – Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas, Vice-Presidente da Comissão Nacional de Defesa das Prerrogativas Profissionais do Conselho Federal da OAB, Membro do IAB – Instituto dos Advogados Brasileiros e Membro da Academia Brasileira de Direito Criminal. Advogada Criminalista, Professora da FAE – Centro Universitário, Mestre em Ciências Criminais pela PUC-RS, Vice-Presidente da Associação Paranaense dos Advogados Criminalistas – APACRIMI/ABRACRIM-PR, Vice-Presidente da Comissão de Defesa das Prerrogativas Profissionais da OAB/PR e Conselheira do IBDPE – Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico. LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais da. A ‘estrutura acusatória’ atacada pelo MSI - Movimento Sabotagem Inquisitória. Conjur, 03 jan. 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-jan-03/ limite-penal-estrutura-acusatoria-atacada-msi-movimento-sabotagem-inquisitoria. Acesso em: 4 abr. 2020. LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 77. LOPES JR., loc.cit. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. São Paulo: Forense, 1961, p. 10. Não exercer o poder-dever de punir. Por isso a necessidade de compreender a natureza jurídica do processo e sua finalidade.

Tal poder-dever de julgar tem seu conteúdo expresso pelas próprias partes, eis que a peça inaugural da ação, consistente em uma proposta acusatória, nada mais é do que um “projeto de sentença de uma das partes” que dá início ao procedimento, sendo, a peça que antagoniza com esta, um “projeto de sentença apresentado pelo réu”8, no afã de dissuadir o magistrado9. Interessante o fato de que, apesar de as partes delimitarem o objeto da decisão do juiz10, em seus pleitos, as mesmas não possuem tal prerrogativa (de delimitar) quando se trata sobre a determinação do conteúdo e do sentido da decisão11. Para Frederico Marques12, no afã de defender a discricionariedade jurisdicional, o conhecimento e convicção que o magistrado tenha sobre o significado e extensão de uma norma jurídica não podem ser influenciados pelo comportamento das partes. Totalmente descabido na atual conjuntura constitucional e processual. Ocorre que, mesmo que com tal discricionaridade jurisdicional defendida por Frederico Marques, por ele tida e conceituada por Vicenzo Micelli13 como “a amplitude concedida ao órgão judiciário para aplicar a norma legal em harmonia com os fins do direito. Como a lei não pode prever nem a tudo prover, outra vontade é chamada a colaborar com a volutas legis para que a norma jurídica melhor se adapte ao caso concreto”, enquanto inseridos em um Estado Democrático de Direito, custa-nos a conceber a ideia de discricionariedade enquanto percepção de que o magistrado pautará seus atos sem ser influenciado pelo comportamento das partes, acima trazida por Frederico Marques.

8 9 10 11 12 13

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. São Paulo: Forense, 1961, p. 10. LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 78. O contraditório também exerce essa função delimitadora, evitando sentenças que transcendam o que foi exposto pelas partes MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. São Paulo: Forense, 1961, p. 10. Ibidem, p. 10. MICELLI, Vicenzo. Principii di Filosofia del Diritto. Milano: Societa Editrice Libraria, 1928, p. 281 e seguintes.

O ato de sentenciar (para o próprio Frederico Marques) representa o cumprimento da prestação jurisdicional14. E para que se chegue a uma decisão legal pautada dentro de princípios democráticos, necessário se dizer que as partes devem sim influenciar e delimitar o desfecho da prestação jurisdicional15. Necessário que se exista coerência entre o que foi pedido, o que foi efetivamente produzido e entre o que foi decidido. Eis a importância da real compreensão do contraditório. Em nome da independência do Poder Judiciário não pode, de nenhuma forma, a magistratura emanar atos arbitrários ou ainda impossibilitar de que se coloquem dúvidas quanto à sua imparcialidade. Em um contexto racional – sob a perspectiva do plano da consciência16 –, magistrados não querem ser parciais e cuidam para que seus atos tenham respaldo técnico, porém, em verdade, o que não se quer por trás do discurso, é que se coloque em dúvida sua imparcialidade17. O juiz, enquanto órgão de um poder que pertence à soberania nacional, possui um status diferenciado de um mero funcionário público, com garantias constitucionais previstas que o deferem vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. O juiz é um personagem político. Inevitavelmente, decidir, é um ato político18. A vitaliciedade do magistrado está garantida constitucionalmente, em seu artigo 95, de forma expressa e também por exclusão das hipóteses que enumera de perda do cargo. Bem como a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos, previstas mesmo artigo.

14 15 16

17 18

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. São Paulo: Forense, 1961, p. 10. Ibidem, p. 10. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da; PAULA, Leonardo Costa de. (Orgs.). Observações sobre os sistemas processuais penais. Curitiba: Observatório da Mentalidade Inquisitória, 2018, p. 33. (Escritos do Prof. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho). Idem, p. 33. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. São Paulo: Forense, 1961, p. 15.

Todas as garantias acima referidas e constitucionalmente asseguradas, revelam-se como algo essencial ao desimpedido e sadio desempenho da atividade jurisdicional, eis que torna o magistrado a salvo de perseguições políticas e/ou governamentais e também acaba por assegurar o exercício do poder (enquanto jurisdição) de forma imparcial e livre de influências externas. De tal forma, as garantias destinadas aos juízes visam possibilitar ao Poder Judiciário independência jurídica, a qual consiste na não subordinação da magistratura quando no exercício das funções conferidas, exceto à lei19. Assim, conclui-se que o juiz, no exercício de suas funções jurisdicionais, não deve curvar-se a qualquer obediência hierárquica, a não ser a de órgãos censores da magistratura acerca da conduta do magistrado20. O que nos importa, de fato, além de como o juiz enquanto sujeito no processo penal irá se pautar, é como se pode questionar sua atuação destemperada de forma efetiva no processo penal brasileiro. Ao passo em que nos aproximamos de um sistema de matriz acusatória, temos maior reunião de possibilidades da aplicação processual de aproximar da realização de uma pretensão de justiça, em lógica oposta da pretensão de afirmação de verdade, que é típica de um modelo guiado pelo viés inquisitivo21. Como exemplo, basta analisar o fato de que existe uma íntima relação entre a ambição da verdade real, que impõe ao acusado o dever de se autoincriminar, e os abusos típicos de um procedimento inquisitorial22. A ideia de que a verdade deve ser implacavelmente perseguida pelo juiz, dominou grande parte do pensamento dos operadores conservadores do direito e, até mesmo, tornou-se a regra

19 20 21 22

Ibidem, p. 15. Ibidem, p. 15. BUSATO, Paulo César. De magistrados, inquisidores, promotores de justiça e samambaias. Um estudo sobre os sujeitos no processo em um sistema acusatório. Revista Justiça e Sistema Criminal, Curitiba: FAE Centro Universitário, v. 1, n. 1, jul./dez, 2009, p. 105. LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 46-51.

e o objetivo do processo penal em um passado marcado pelo derramamento de sangue23. Os conceitos de verdade e justiça são dotados de um grau perigoso de subjetividade, vez que travestidos dos mais diversos interesses (inclusive escusos), podem ser utilizados como justificação para que se realizem as mais absurdas barbáries, ainda que em prol de um suposto fim “justo”. Os juízes, assim como qualquer outro mortal, são seres de carne e osso, dotados de paixão e sentimento, defeitos e virtudes, com crenças e ideologias (por vezes até contrárias às leis que devem aplicar aos jurisdicionados)24, dessa forma, ainda que inconscientemente, sempre que têm a oportunidade, acabam por aproximar a lei de suas crenças pessoais e maneira de ver o mundo, e toda essa sistemática jurisdicional, ao lado de nossa imperfeição legislativa, na prática, é encoberta pelo próprio sistema de justiça criminal, vez que à margem de interpretação criada pelas leis, dá lugar à paixões e crenças pessoais25. A estreita vinculação do juiz à lei (ou ao Direito, em seu sentido amplo), segundo Francisco Muñoz Conde26, apesar de importante, não garante que o conteúdo de justiça de suas decisões. Para isso, segundo o autor, é necessário estabelecer uma vinculação do juiz além da lei, mas à implacável realidade dos fatos. O que é absurdamente perigoso. Tal observação de Muñoz Conde é fundamental, dessa forma, o juiz deve não apenas aplicar a letra da lei de forma fria e distanciada da realidade, mas deve realizar todo um exercício de tentativa de reconstrução dos fatos, por meio da compreensão da instrução probatória produzida exclusivamente pelas partes, não no sentido de se alcançar a verdade, pois como já foi exposto, é inatingível, mas

23 24 25 26

Ibidem, p. 46-51. MAYA, André M. Imparcialidade e Processo Penal. São Paulo: Lúmen Juris, 2011, p. 56-72. CONDE, Francisco Muñoz. La búsqueda de la verdad en el proceso penal. Universidad Pablo D Olavide Sevilla: Lección Inaugural Curso, 1998-99, p. 9. Ibidem, p. 13.

no sentido de tentar analisar todas as situações que circundaram os fatos. Ocorre que, lógica diversa acomete o Brasil, eis que, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal27 nos revela ser o “princípio da verdade real” o grande orientador28 do processo penal brasileiro. O acúmulo das funções de acusar e julgar, apesar de estarem na essência do sistema inquisitório, não são sua única característica. Um dos principais fundamentos que ancorava a força do inquisidor e o investia de poderes para alcançar a verdade – tida como a realidade – era sua (temerária) infalibilidade. Fato que, por si só, já garantia ao inquisidor inquestionável posição ativa e reinante no processo. Em um processo de matriz acusatória, a separação das figuras responsáveis por acusar e julgar não é suficiente quando não há a clara delimitação das funções29 entre o julgador e as partes. Tal delimitação além de determinar a ideia de juiz como não-parte, ainda que sujeito processual, é pressuposto para se (tentar) preservar a imparcialidade30 como pilar de um processo penal democrático. Não se deve, entretanto, confundir a imparcialidade com neutralidade. Exigir neutralidade de qualquer ser humano é ignorar todos os estudos da psicanálise, uma vez que inseparável a relação do homem com seu meio social31. O juiz enquanto ser neutro é um mito, de tal sorte que a imparcialidade não pode ser assim conceituada. Este raciocínio é exprimido pelo ensinamento de André Maya32: Todo julgador é humano, inserido em um contexto e uma realidade, um ser-no-mundo, que parte de suas experiências e vivências. O que não se pode admitir é que o julgador saia de sua posição equidistante das partes e se aproxime

27 28 29 30 31 32

Cita-se, como exemplo, os seguintes julgados do STF: HC 119.315/PE; HC 123.779/MG; INQ 4023/ AP e; RE 425.734-Agr, de relatoria da Min. Ellen Gracie. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e Processo Penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant Lo Blach, 2018, v. 1, p. 479. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 109. “Em definitivo, o sistema inquisitório foi desacreditado – principalmente – por incidir em um erro psicológico: crer que uma mesma pessoa possa exercer funções tão antagônicas como investigar, acusar, defender e julgar”. (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 127). RITTER, Ruiz. Imparcialidade no Processo Penal: reflexões a partir da teoria da dissonância cognitiva. 2. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019, p. 70. MAYA, André M. Imparcialidade e Processo Penal. São Paulo: Lumen Juris, 2011, p. 56-72.

dos interesses de algum dos lados.

Condição inerente a todo ser humano é constituir-se de uma somatória de suas experiências, traumas e emoções vividas ao logo de sua trajetória terrena. A ninguém é reservado o dom de dissociar-se por completo daquilo que o constitui. Na prática, a grande problemática jurisdicional está inserida na plena possibilidade de manipulação da lei e do discurso pelo juiz, contra a qual, já vaticinou Jacinto Nelson de Miranda Coutinho33, todos os mecanismos de controle eminentemente jurídicos fracassaram. A exemplo disto, temos no princípio do livre convencimento a possibilidade processual que traveste de legalidade sentenças que, ao se esconderem por trás de fundamentos e requisitos teóricos, refletem uma decisão pautada na mera vontade do magistrado, muitas vezes calcada em uma tomada de decisão prematura e contaminada. Ou seja, temos a sentença penal como instrumento voltado a legitimar um discurso manipulado e uma mera aparência que possuem como base conceitos absolutamente vagos – e que servem a qualquer senhor – como o da “segurança jurídica” e o da “verdade”34. No esteio do “indevido processo ilegal”, sob o tacão das vontades pessoais, temos Tribunais das mais altas hierarquias legitimando desvirtuamentos e a subversão da ordem constitucional, em verdadeiro viés de Pilatos no ato de “lavar as mãos” diante de ilegalidades. A partir da visão tradicional, que se engana ao conceber a magistratura como a reunião dos conceitos de órgão estatal desinteressado; neutralidade; imparcialidade; independência jurisdicional, dentre outros incapazes de exprimir a real missão os juízes, temos um panorama irreal35 do efetivo papel jurisdicional.

34 35

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no Processo Penal. SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da; PAULA, Leonardo Costa de. (Orgs.). Observações sobre os sistemas processuais penais. Curitiba: Observatório da Mentalidade Inquisitória, 2018, p. 33. (Escritos do Prof. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho). Ibidem, p. 33. Ibidem, p. 34.