1_9788413556703 by Editorial Tirant Lo Blanch

INTERCULTURALIDAD, DERECHOS DE LA NATURALEZA, PAZ: VALORES PARA UN NUEVO CONSTITUCIONALISMO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añon roig

Javier de LuCas Martín

ana Cañizares Laso

víCtor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José r aMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Jose antonio garCía-CruCes gonzáLez Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPez guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez Y LóPez

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MartHa Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia.

HéCtor oLasoLa aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

toMas saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMas s. vives antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

INTERCULTURALIDAD, DERECHOS DE LA NATURALEZA, PAZ: VALORES PARA UN NUEVO CONSTITUCIONALISMO

FRANCISCO JAVIER DÍAZ REVORIO Y MAGDALENA GONZÁLEZ JIMÉNEZ Directores

MARÍA RUIZ DORADO Editora

MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ Y ADRIANA TRAVÉ VALLS Coordinadores

tiran lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-2644-2020 ISBN: 978-84-1355-670-3 IMPRIME: MAQUETA: Ediciones M2050 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

PRESENTACIÓN La publicación que ahora les presentamos tiene su origen en el Proyecto de la Unión Europea Erasmus + “Formación de Operadores Transnacionales Interculturales en programas de posgrado en la Comunidad Andina (OPT-IN) [2017- EAC/A03/2016 Proyecto Nº 585789]” El objetivo general del proyecto OPT-IN es desarrollar una cultura transnacional e intercultural para apoyar el proceso de paz y fortalecer el cuidado de la naturaleza en la Comunidad Andina de Naciones. Y ello a través de un programa de maestría innovador en el panorama de la educación superior de los países andinos, que ha permitido construir un perfil profesional de operador transnacional e intercultural (OPT-IN) con habilidades comparativas, multidisciplinarias e interculturales, con énfasis en la paz y la naturaleza, hasta ahora inexistente en la oferta de posgrado latinoamericana. Se pretende dar respuesta con ello a las demandas en la región de operadores especializados en justicia transicional y soluciones alternativas de controversias, así como en derechos de la naturaleza, gestión de los bienes comunes o reforma agraria. Pongamos como ejemplos paradigmáticos de ello los acuerdos de paz en Colombia y la constitucionalización de los derechos de la Pacha Mama en Ecuador. En Colombia, sociedad polarizada en situación de conflicto, la institucionalidad requerida para implementar los compromisos asumidos por el Gobierno colombiano con las FARC requiere de operadores jurídicos con competencias y habilidades en transnacionalidad e interculturalidad, de aprendizaje de experiencias comparadas en otras naciones y de reconocimiento de su diversidad interna, materias no incluidas en sus planes de estudio tradicionales. También en Ecuador la paz es de importancia capital, como primer receptor de refugiados colombianos y por problemas de orden

público en la frontera con Colombia, como el tráfico de armas, drogas y seres humanos. Y qué decir de la tématica ambiental en este país, cuya Constitución, pasando de una visión antropocéntrica a una ecocéntrica, postula una nueva dogmática de la titularidad de los derechos no solo por seres humanos, sino también por otros seres vivos o inanimados. El proyecto, coordinado desde la Universidad de Bolonia, cuenta con ocho universidades participantes, y se fundamenta en las intensas relaciones previas de colaboración académica, así como en la consolidada experiencia en la enseñanza de la metodología comparada y otras disciplinas clave por parte de los miembros europeos e iberoamericanos. Todo ello ha generado un profundo conocimiento del contexto académico y socio-cultural de América Latina y una gran sinergia entre todos los participantes, que se ha visto fortalizada por este nuevo e ilusionante reto. Los cuatro partners europeos son: la Universidad de Bolonia (UNIBO), la Universidad de Castilla-La Mancha (UCLM), el Instituto de Estudios Políticos de París (Sciences Po) y la Universidad de Siena. Y los cuatro partners latinoamericanos: la Universidad del Rosario (Colombia), la Universidad Andina Simón Bolivar, Sede Ecuador (UASB-E), la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Flacso Ecuador), y la Universidad Libre (Colombia). La Universidad de Castilla-La Mancha, junto con las otras universidades partners europeas, se ha ocupado principalmente de la formación de los formadores, organizando durante el pasado mes de julio, en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Toledo, una de las tres escuelas de capacitación programadas en el Proyecto, sobre temas específicos dentro de los que aborda el proyecto OPT-IN. Y lo ha hecho aprovechando su dilatada experiencia en la organización de cursos de verano y especializaciones en Derecho Constitucional. Aun cuando, como se ha explicado, este proyecto se ha centrado en aspectos formativos, en su seno se han llevado a cabo también, desde luego, labores de investigación, así como de transferencia o difusión del conocimiento. En este contexto debe entenderse esta obra, que es una entre las diversas publicaciones vinculadas al proyecto, y en particular la única que se publica en España. En esencia, recoge las líneas de inves-

tigación asumidas por los profesores del área de Derecho Constitucional miembros del proyecto, si bien incorpora, también, valiosas aportaciones de colegas de la Universidad Andina Simón Bolívar. Hemos integrado todas estas aportaciones en tres bloques temáticos: Interculturalidad, Derechos de la Naturaleza y Paz y que ahora ven la luz gracias a la colaboración de la Editorial Tirant Lo Blanch. Creemos que esta obra puede tener un valor específico desde diversos puntos de vista. En primer lugar, incorpora en la doctrina española el análisis de estas problemáticas que, con algunas excepciones relevantes que son convenientemente citadas, resultan radicalmente novedosas en nuestra doctrina. Pero no están, a nuestro juicio, carentes de utilidad, ya que los tres pilares citados en los que se centra el trabajo, si bien es verdad que han surgido como objeto de estudio en el contexto de la problemática latinoamericana, ya se han trasladado a Europa, donde con diversas adaptaciones resultan también relevantes y están llamados a ocupar un papel importante en el estudio doctrinal del Derecho Constitucional e incluso cabe pronosticar que, probablemente, en un futuro no muy remoto, formarán parte también de previsiones normativas incluidas en reformas constitucionales, estatutarias o legislativas. En segundo lugar, creemos que la obra que ahora se publica tiene también la singularidad de su enfoque, que al partir predominantemente de los parámetros dogmáticos occidentales, pero acercarse a realidades muy diferentes, ofrece a nuestro juicio un resultado abiertamente mixto e intercultural. Siempre, por supuesto, desde un irrenunciable pluralismo doctrinal, que permite acoger, en la misma obra, visiones diferentes de distintos autores que, aunque unidos por tantos elementos comunes en este y otros proyectos de investigación, no tenemos necesariamente que coincidir en nuestra manera de afrontar los problemas ni en las conclusiones. De este modo, la obra en su conjunto quiere apartarse de cualquier prejuicio, y por ello no quiere adscribirse ni a esa postura (a veces tan frecuente en nuestras latitudes) que ignora estos asuntos, los minusvalora, o directamente da por hecho que no pueden abordarse desde nuestra perspectiva jurídico-constitucional por alejarse de nuestros parámetros dogmáticos tradicionales; ni tampoco a un posicionamiento que, con la simple invocación del dinamismo, la interculturalidad, la mixtura, o la necesaria evolución de las instituciones, da por bueno cualquier

novedad que pueda ampararse en estas ideas, de forma acrítica o prescindiendo de todo el bagaje jurídico y cultural que ha sustentado la construcción secular de los derechos y los valores constitucionales. En un término medio, se busca más bien reconocer y aprovechar las experiencias previas que han permitido construir esos valores y sus correspondientes explicaciones teóricas, tanto las desarrolladas en el seno de la cultura occidental, como las específicas de una cultura indígena, o las que en todo caso son fruto de la problemática latinoamericana. La diversidad cultural es un hecho irrenunciable, pero la hibridación es un fruto inevitable, y muchas veces también positivo, de la intensa comunicación y la convergencia entre culturas. Pensamos que todo este trasfondo está presente de algún modo en el análisis llevado a cabo en esta obra verdadera y profundamente colectiva, dentro de la absoluta libertad e independencia de cada autor para expresar sus opiniones, no necesariamente coincidentes entre sí. Nos parece que, con estos elementos, este trabajo debería resultar de interés para cualquier jurista desprejuiciado y dispuesto a profundizar en problemas constitucionales actuales desde parámetros abiertos. Toledo-Albacete, mayo de 2020. Francisco Javier Díaz Revorio Magdalena González Jiménez

INTERCULTURALIDAD HERMENÉUTICA Y DIÁLOGO INTERCULTURAL Miguel Ángel Pacheco Rodríguez1 ORCID ID 0000-0002-6075-6366 El lenguaje es la morada del ser M. Heidegger “Babel”, de hecho, es la oportunidad del pensamiento F. Jullien Sumario: 1. Hermenéutica: algunas cuestiones elementales. - 1.1 La hermenéutica jurídica.- 2. Comprensión y diálogo entre culturas. - 2.1 Diferentes manifestaciones de la diversidad cultural.- 2.2 Escenarios para el diálogo.- 2.2.1 El problema ético.- 2.2.2 Condiciones del diálogo.- 2.2.3. Diálogo intercultural y hermenéutica diatópica.

1. HERMENÉUTICA: ALGUNAS CUESTIONES ELEMENTALES El origen exacto del vocablo hermenéutica no es precisamente pacífico. Parece que genera un mayoritario consenso la afirmación que sostiene que hermenéutica procede etimológicamente del verbo griego “ermeneuo”2 , cuyo significado es “expresar el pensamiento por palabra”, “explicar”, “dar a conocer”, “interpretar”, “comunicar”. En cualquier caso, parece que, en una primera y básica aproximación, her-

Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Toledo (España). Buena parte de la discusión señalada se basa en el origen etimológico de “ermeneuo” y sus derivados, “ermeneuin”, “ermeneús”, “ermeneusis”, “ermeneutés”, “ermeneutikos” o “ermeneia”. Un excelente estudio de esta cuestión puede verse en López Moreno, Ángeles, “Orígenes de la idea de Hermenéutica. Supuestos terminológicos, históricos y filosóficos para una aproximación a la hermenéutica jurídica” en Anales de Derecho, 1985, (8), pp. 33-60.

Miguel Ángel Pacheco Rodríguez

menéutica es interpretación en el sentido de “hacer algo comprensible o inteligible3”. Curiosamente este valioso “poder” se ve plasmado en la figura de Hermes4, mensajero que transmite, esclarecido, el mensaje de los dioses a los mortales. Como afirma Streck, “nunca se supo lo que los dioses habían dicho; solo lo que Hermes dijo acerca de lo que los dioses dijeron. Se trata, pues, de una (inter)mediación. De modo que, a menos que se crea en la posibilidad de acceso directo a las cosas (a la esencia de las cosas), es en la metáfora de Hermes donde radica toda la complejidad del problema hermenéutico. Se trata de traducir lenguajes y cosas atribuyéndoles un determinado sentido”5, de modo que aludimos a todo un proceso de comprensión. Es importante señalar que las reflexiones hermenéuticas se caracterizan por tener una doble dimensión o perspectiva. Por una parte, una dimensión teórica de la hermenéutica dedicada a describir cómo se produce ese proceso de interpretación y comprensión. Por otra parte, una dimensión prescriptiva (práctica), en el sentido de que el objetivo es establecer “reglas y métodos que conformen el proceso de interpretación y comprensión de modo que torne posible reducir los errores y malentendidos que puedan surgir de la lectura de los textos6”. Por supuesto, la interpretación

Rodríguez Molinero, Marcelino, “Hermenéutica y Derecho (Orientaciones preliminares para un adecuado enfoque del tema)” en Estudios en honor del Prof. J. Corts Grau, Vol. II, Valencia, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Valencia, 1977, p. 350. 4 Tampoco esta cuestión deja de ser polémica. En tanto para una buena parte de la doctrina liga el origen del término “hermenéutica” a la figura de Hermes (Vid. Boeckh, August, Encyclopädie und Metthodenlehre der philologischen Wissensachafften, 2º ed., Leipzig, 1886); sin embargo, es algo muy cuestionado, por ejemplo, Kerényi sostiene que es simplemente una cuestión se semejanza fonética, pero sin ninguna relación lingüístico-semántica (Vid. Kerényi, Karl, “Hermeneia und Hermeneutik”, en Id., Griechische Grundbegriffe. Fragen und Antworten aus der Heutigen Situation, Zürich, Rhein-Verlag, 1964, pp. 42-52. En concreto, la cita se ha realizado por la versión italiana, fruto de la ponencia que Kerényi presentó al Congreso Internacional de Estudios Humanísticos, celebrado en la Universidad de Roma y organizado por la Fundazione Gentile, entre el 10 y el 16 de enero de 1963, sobre Ermeneutica e Tradizione, vid. Kerényi, Karl, “Origine e sentido dell’ermeneutica” en Archivio di Filosofia, 1963, (1-2), pp. 133-134. 5 5 Streck, Lenio Luiz, “La expansión de la hermenéutica filosófica en el Derecho” en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 2012, (35), p. 218. 6 6 Ibid. p. 219.

Hermenéutica y diálogo intercultural

no está referida exclusivamente a textos escritos en sentido estricto, si no que tiene más relación con la idea de otras muchas realidades textuales, por ejemplo, el diálogo en Gadamer7 o la acción significativa en Ricoeur8. Con independencia del preciso origen etimológico, sí parece haber un claro consenso acerca el momento en el que el término “hermenéutica” aparece por primera vez. Será en la obra de Dannhauer titulada Hermenéutica sacra sive methodus exponendarum sacrarum litterarum (1654)9. A partir de este momento, el término “interpretatio” será paulatinamente sustituido por “hermenéutica”, y se irá acrecentando el interés no ya por una hermenéutica sacra, sino por una hermenéutica filológica y filosófica10 (profana), que se convertirá en una metodología universal11, en una teoría artística de la comprensión12 , ya inaugurada por Schleiermacher, desarrollada

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Vid. Gadamer, Hans-Georg, Verdad y método, Sígueme, Salamanca, 1977. Vid. Ricoeur, Paul, El discurso de la acción, Cátedra, Madrid, 1998. Vid. Ebeling, Gerhard, “Hermeneutik”, en Die Religion in Geschichte und Gegenwart, 3ª ed., (3), Tubinga, 1959, p. 243. Rodríguez Molinero, Marcelino, “Hermenéutica y Derecho (Orientaciones preliminares para un adecuado enfoque del tema)”, cit., pp. 352-353.10 Más que una metodología, Kaufmann, piensa en “una filosofía trascendental en el sentido de formular las condiciones que hacen posible cualquier comprensión del sentido. Como tal, no describe método alguno; sólo dice bajo qué presupuestos puede ser algo comprendido conforme a su sentido. Y puesto que nada de cuanto existe sería inaccesible al intelecto, la hermenéutica tiene carácter universal”, Kaufmann, Arthur, Hermenéutica y Derecho, Comares, Granada, 2007, pp. 92- 93. Esta concepción de la hermenéutica como método, que fue especialmente concebida por Schleiermacher y Dilthey, será abandonada también por Heidegger y Gadamer. Un excelente trabajo que aborda la cuestión de si la hermenéutica se reduce a un método o se constituye en una teoría general de las ciencias del espíritu puede verse en: Gil Cremades, Juan José, “Derecho e Ideología”, Revista de Estudios Políticos, 1968, (157), pp. 87-120. Como bien recuerda Ortiz-Osés, Scheleiermacher, Dilthey y Heidegger, conciben una hermenéutica del entender, en cuanto que autocomprensión del hombre en su mundo. Sin embargo, hay también una hermenéutica que no se concibe como interpretación del entender humano como tal, sino como interpretación del lenguaje. Cita como principales autores de esta hermenéutica del lenguaje, entre otros, a Platón, Vico, Hamann, Herder y como máximo exponente a Humboldt. Vid. Ortiz-Osés, Andrés, Antropología hermenéutica. Para una filosofía del lenguaje del hombre actual, Ed. Ricardo Aguilera, Madrid, 1973, pp.56-57.

Miguel Ángel Pacheco Rodríguez

por Dilthey y, de alguna manera, culminada por Heidegger y Gadamer13. Veamos muy brevemente. Schleiermacher se preocupó especialmente de los malentendidos y problemas que pueden surgir en la tarea de comprender un texto. En el método que propuso, el denominado Círculo Hermenéutico, el intérprete va del todo hacia la parte y de la parte hacia el todo, y así alcanza la mayor y correcta comprensión de lo que el autor quiso decir en el texto14. Uno de los aspectos más relevantes en la obra de Schleiermacher es su intento por elaborar una hermenéutica universal, superadora de las hermenéuticas especiales, dedicadas fundamentalmente a los textos sagrados y jurídicos; y este carácteruniversal de la hermenéutica solo podrá alcanzarlo “como arte general del comprender, Kunst (a menudo Kunstlehre) des Verstehens”15. Una de las primeras aportaciones de Dilthey fue distinguir entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu, las primeras se distinguen por el método explicativo, las segundas por el comprensivo16. En una primera etapa Dilthey defenderá una fundamentación psicológica de las ciencias del espíritu, sin embargo, posteriormente se aprecia una clara evolución en su pensamiento hacia una fundamentación hermenéutica, donde la comprensión no será más un revivir un estado psíquico, “comprender es ahora aprehender el significado de una expresión vital, que sobrepasa el ámbito de los estados psíquicos de su creador y puede incluso -debe- rebasar el significado que tenía para él. Una expresión posee significado no por su referencia a un

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Es justo indicar que otros importantísimos representantes del pensamiento hermenéutico (y neohermenéutico) son: en Francia, Ricouer, Paul, vid. Le conflit des interprétations. Essais d´ hermenéutique, Éditions du Seuil, París, 1969; en Italia, Betti, Teoria generale della Interpretazione, Giuffrè, Milán, 1955; y en España, más recientemente, Emilio Lledó, discípulo de Gadamer, vid. Lledó, Emilio, Filosofía y Lenguaje, Ariel, Barcelona, 1970. Para una mejor comprensión de la teoría de Schleiermacher vid. Melero, José María, “La hermenéutica en Schleiermacher”, Ensayos. Revista de la Facultad de Educación de Albacete, 1998, (13), pp. 57-74. Grondin, Jean, ¿Qué es la hermenéutica?, Herder, Barcelona, 2017, pp. 30-31. Dilthey, Wilhelm, “Prologo”, en Introducción a las Ciencias del Espíritu, 2ª reimpresión, Vol. I, México, Fondo de Cultura Económica, 1978, pp. XV-XIX.

Hermenéutica y diálogo intercultural

nexo psíquico, sino por su lugar en un contexto histórico-social, por sus relaciones con otras objetivaciones vitales”17. De modo que la hermenéutica será el fundamento de las ciencias del espíritu, porque “en las ciencias del espíritu se ausculta al espíritu objetivo en su vida histórica y porque ésta posee una estructura autointerpretativa inmanente, el quehacer del hermeneuta es el quehacer del historiador y éste ha de re-vivir (Erleben) la “vivencia” que sustenta la objetivación del espíritu en la historia”18. El proceso hermenéutico se iniciaba en los signos lingüísticos externos, hablados o escritos, y finalizaba en el interior del autor de esos signos, ahí donde radicaba la clave de su significado19. Con Heidegger se produce un cambio de paradigma del saber/conocer hermenéutico. Podemos situar el inicio de ese cambio en 1923, con la aparición de su libro Hermenéutica de la facticidad, con el que se materializa el denominado “giro ontológico” del pensamiento hermenéutico. Para Heidegger “(l)a hermenéutica tiene la labor de hacer el existir propio de cada momento accesible en su carácter de ser al existir mismo, de comunicárselo, de tratar de aclarar esa alienación de sí mismo de que está afectado el existir. En la hermenéutica se configura para el existir una posibilidad de llegar a entenderse y de ser ese entender”20. Como magníficamente ha expresado Streck “la hermenéutica es utilizada para comprender el ser (facticidad) del Ser-ahí y permitir la apertura del horizonte hacia el cual él se encamina (existencia). Aquello que tenía un carácter óntico, vuelto hacia los textos, asume una dimensión ontológica, procurando la comprensión del ser del Ser-ahí”21. Por otra parte, la posibilidad de toda comprensión está condicionada a tres elementos: 1) el haber previo (Vorhabe), totalidad del mundo en el que nos movemos; 2) un punto de vista previo (Vorsicht),

Moya, Carlos, “Prólogo”, en Dilthey, Wilhelm, Crítica de la razón histórica, Lessing, H. (ed.), Península, Barcelona, 1986, pp. 11-12. Ortiz-Osés, Andrés, Antropología hermenéutica… cit. p. 54. Dilthey, Wilhelm, “Orígenes de la hermenéutica”, Id., en El mundo histórico, México, Fondo de Cultura Económica, 1978, p. 222. Heidegger, Martin, Ontología hermenéutica de la facticidad, Alianza Editorial, Madrid, 1999, p.33. Streck, Lenio Luiz, “La expansión de la hermenéutica filosófica en el Derecho”, cit., p. 223.

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particulariza esa totalidad, causa que nos centremos en algunos elementos significativos; y 3) unos conceptos previos (Vorgriff), maneras de entender que son asumidos por el intérprete y utilizados en la subsiguiente interpretación22. Estos tres elementos configuran la idea de precomprensión que, a su vez, integra la estructura del círculo hermenéutico desarrollado por Heidegger, en el sentido de que “la comprensión del texto se encuentre determinada continuadamente por el movimiento anticipatorio de la precomprensión. El círculo del todo y las partes no se anula en la comprensión total, sino que alcanza en ella su realización más auténtica. El círculo no es, pues, de naturaleza formal; no es subjetivo ni objetivo, sino que describe la comprensión como la interpenetración del movimiento de la tradición y del movimiento del intérprete”23. Finalmente, en la concepción hermenéutica de Gadamer el intérprete, más que proporcionar respuestas a las cuestiones que se planteó el autor del texto, lo que hace es renovar ese texto en el ámbito de su horizonte existencial24. Para el autor de Verdad y método el comprender se conforma como “un desplazarse uno mismo hacia un acontecer de la tradición, en el que el pasado y el presente se hallan en continua mediación”25. Es decir, es fundamental el concepto de precomprensión 26, como afirma Luis Prieto, “el punto de partida es siempre un problema que se inscribe en la existencia del sujeto y que supone su precomprensión respecto de la comprensión del texto, dando lugar así a una estructura circular entre la realidad existencial y el texto interpretado”27. Tanto el horizonte existencial del intérprete como el horizonte de la historia, o la tradición, están en continuo movimiento y han de concebirse como horizontes abiertos, como terrenos de conquista epistémica: “Ganar un horizonte quiere decir siempre aprender a ver más allá de lo cercano y de lo muy cercano, no desatenderlo, sino precisamente verlo mejor integrándolo en un todo más grande y en patrones más correctos”28. Con la fusión de 24 25 26 22 23

Heidegger, Martin, Ser y tiempo, Trotta, Madrid, 2009, p. 169. Gadamer, Hans-Georg, Verdad y método, cit., p. 41. Ibid. p. 431. Ibid. p. 351. Esta idea que ya había sido apuntada por Heidegger, como ya vimos, tendrá mucho mayor peso en la concepción hermenéutica de Gadamer. Prieto, Luis, Ideología e interpretación jurídica, Tecnos, 1987, p.55. Gadamer, Hans-Georg, Verdad y método, cit., p. 375.

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horizontes se alcanza la comprensión, “un horizonte único que incluye todo lo que la conciencia histórica contiene en sí”29. Además, este “comprender” gadameriano adquiere una dimensión dialógica: “Comprender significa entenderse unos con otros. Comprensión es, para empezar, acuerdo”30. En definitiva, “comprender e interpretar textos no es solamente una instancia científica, sino que pertenece con toda evidencia a la experiencia humana del mundo. (…) Cuando de comprende la tradición, no solo se comprenden los textos, sino que se adquieren perspectivas y se conocen verdades”. 31

1.1. La hermenéutica jurídica Es indiscutible que unos de los campos más fértiles para la hermenéutica es el Derecho. No es de extrañar, por tanto, que pueda hablarse de una “hermenéutica jurídica”. 32 Y desde luego, es especialmente interesante en el ámbito de la interpretación y aplicación judicial del derecho. Si tomamos, como hace Eros Grau, la distinción entre artes autográficas y artes alográficas, observamos que en las primeras (pintura, ficción narrativa…), la obra objeto de la interpretación es algo ya concluido por su autor, es de captación directa por quien observa el cuadro, o por quien lee la novela; sin embargo, en las artes alógraficas (la música, el teatro…), se requiere la participación de un intermediario, de un intérprete, para poder ser comprendidas. El derecho, así comparado, es alográfico, solo se completa su comprensión una vez intermediada la labor del intérprete, especialmente el juez, de quien no podemos sostener que cree la norma de la nada, en el sentido de fabricarla, pero la determina con su reproducción33, pues las interpretaciones, en términos 31 32 29 30

Ibid. p. 376. Ibid. p. 233. Ibid. p. 23. Aunque casi siempre es difícil, y arriesgado, señalar el origen exacto de un movimiento o de una corriente de pensamiento, coincido con el profesor Zaccaria, quien sostiene que la hermenéutica jurídica nace con los trabajos de Josef Esser y Arthur Kaufmann. Vid. Zaccaria, Giuseppe, “Ermeneutica e comprensione narrativa”, Materiali per una Storia della cultura giuridica, 1988, (18), p. 508. Grau, Eros, Interpretación y aplicación del derecho, Dykinson, Madrid, 2002, pp. 19-20.

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generales, “implican habitualmente una atribución de sentido o significado y en esa labor el intérprete juega un papel muy importante. Por ejemplo, es habitual que la pianista transmita más de lo que la partitura de Chopin expresa por sí sola o que una actriz deje parte de sí misma en la representación del drama”. 34 Como sostiene García Figueroa “…donde paradigmáticamente se requiere de esta labor interpretativa dentro de las ciencias sociales es en la ciencia del Derecho, donde la interpretación se torna argumentación basada en razones”35. Creo que esta es la relación más estrecha entre la tradición hermenéutica y la actual teoría del Derecho: el denominado giro argumentativo, o “enfoque argumentativo del Derecho”36. El desarrollo de teorías sobre la argumentación jurídica, a partir de las obras de Alexy37 y MacCormick38, no ha parado de crecer en los últimos años, y han derivado en nuevas concepciones sobre el Derecho que han pretendido dar por superadas las estrecheces conceptuales del formalismo y del positivismo jurídico. Quizá las más representativas de estas nuevas formas de entender el Derecho sean la teoría postpositivista de Manuel Atienza y, desde luego, el neoconstitucionalismo. La teoría postpositivista del Derecho se caracteriza, según el profesor de Alicante por: 1) ser constitucionalista, 2) no positivista, 3) basada en la unidad de la razón práctica, lo que supone negar que pueda trazarse una separación tajante (en el plano conceptual) entre el Derecho y la moral, 4) defender un objetivismo moral mínimo, 5) reconocer la importancia de los principios y 6) de la ponderación, así

Grau, Eros, Interpretación y aplicación del derecho, Dykinson, Madrid, 2002, pp. 19-20. García Figueroa, Alfonso, Praxis. Una introducción a la moral, la política y el Derecho, cit., p. 63. Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, Ariel, Barcelona, 2012, p. 59. Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. Neil, MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Press, Oxford, 1978.

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como 7) el papel activo de la jurisdicción, y 8) subrayar el carácter argumentativo del Derecho. 39 El neoconstitucionalismo, según García Figueroa “es la teoría del Derecho más armónica con el estado constitucional”.40 Como teoría superadora del positivismo jurídico y del iusnaturalismo, el neoconstitucionalismo, según García Figueroa, debería hacer tres cosas: 1) debería comprometerse con una concepción argumentativa y dinámica del Derecho; 2) debería resolver el dualismo Derecho/moral en favor de un gradualismo que contemplara el discurso práctico como un continuum de argumentos, un espectro en cuyos extremos encontraríamos por un lado los argumentos de un máximo de institucionalización y por el otro los argumentos de un mayor grado de corrección; 3) debería renunciar a plantearse preguntas confundentes del estilo “¿qué es el Derecho?”, debido a que no existe nada parecido a una realidad platónica como el Derecho; y porque, de admitir su existencia, deberíamos revisar su significado a la luz de dos fundamentales transformaciones: el constitucionalismo jurídico, que ha aproximado el Derecho a la moral; y el constructivismo ético, que ha aproximado la moral al Derecho.41 Además, el neoconstitucionalismo (conceptual), aunque no deba prescindir de las normas generales, basa su fuerza en la atención al fenómeno concreto del Derecho constitucionalizado; y la fuerza del neoconstitucionalismo (normativo) “radica en el énfasis y la justificación del fenómeno de la ponderación judicial y del papel de los jueces en el Estado constitucional”.42 En mi opinión, ambas teorías comparten una parte muy importante de sus postulados, pese a que el profesor Atienza se ha desmarcado siempre de las teorías neoconstitucionalistas, en concreto, ha afirmado que “si por neoconstitucionalismo se entiende una

Atienza, Manuel, “Ni positivismo jurídico ni neoconstitucionalismo: una defensa del constitucionalismo postpositivista”, en L. Peña y T. Ausín (eds.), Conceptos y valores constitucionales, Plaza y Valdés, Madrid, 2016, p. 28. García Figueroa, Alfonso, “Legislación y neoconstitucionalismo”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 2015, (49), p. 312. García Figueroa, Alfonso, Criaturas de la moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al Derecho a través de los derechos, Trotta, Madrid, 2009, p. 257. Ibid. p. 259

Miguel Ángel Pacheco Rodríguez

teoría que niega que el razonamiento jurídico sea distinto del razonamiento moral, que identifica el Derecho con los principios y se desentiende de las reglas, que promueve la ponderación frente a la subsunción y que apoya el activismo judicial, entonces esa es, sin más, una concepción equivocada, insostenible, del Derecho”43; “estamos frente a algo así como un espantapájaros conceptual construido por algunos autores positivistas para oponerse a ciertas tesis que cuestionan postulados básicos de ese paradigma”44. Aún así, creo que en muchas ocasiones se trata únicamente de una diferente intensidad en las tesis que ambas posturas sostienen, lo que de hecho es una cuestión que tiene bastante relevancia. Por ejemplo, Atienza comparte la importancia de la ponderación, pero no todo sería ponderable; da relevancia al papel de la moral en el Derecho, pero sin olvidar que es un fenómeno autoritativo; aboga por una concepción del juez activo, pero no activista: “(e)l Derecho es un fenómeno autoritativo y el reconocimiento de los que eso implica por parte del juez es el principal cortafuegos del activismo judicial; la función del juez no es hacer justicia a cualquier precio, sino dentro de los límites que le permite el Derecho: un juez debe ser justo, no justiciero”.45 El problema es que la definición de los límites que en teoría demarcan las distintas intensidades a las que antes aludía, en la práctica están abocados a difuminarse. En palabras del profesor Atienza: “la vocación de las reglas es la de ser inderrotables (operar como razones excluyentes, protegidas o como se las quiera llamar: la idea central es que evitan tener que deliberar a la hora de aplicarlas), pero que en ocasiones esa pretensión podía quedar frustrada”.46 Quién y cómo determina cuando se dan las circunstancias para que una regla sea derrotada es el voluble puente que une y separa ambas teorías. Y es en este punto donde enlazan con la tradición hermenéutica.

Atienza, Manuel, “Entrevista a Manuel Atienza”, en Revista Consultor Jurídico, 2015, Vid. https://www.conjur.com.br/2015-set-05/entrevista-manuelatienza-professor-universidade-alicante (Consultado el 04/02/2020) Atienza, Manuel, “Ni positivismo jurídico ni neoconstitucionalismo: una defensa del constitucionalismo postpositivista”, cit. p. 25. Atienza, Manuel; García Amado, Juan Antonio, Un debate sobre la ponderación, Palestra, Lima, 2012, p. 106. Ibid. p. 98.