Sandro Dezan
Princípios de Direito
Administrativo Sancionador
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
D518
Dezan, Sandro Princípios de direito administrativo sancionador [livro eletrônico] / Sandro Dezan. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 9.780Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-328-2 1. Direito administrativo Sancionador. 2. Direito público. 3. Princípios constitucionais. I. Título. CDU: 342.92
Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva - CRB-8/6778 DOI: 10.53071/boo-2022-05-13-627ecc5ad22a8 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizaçõesDezan, diversas (LeiSandro n°9.610/98). D518
Princípios de direito administrativo sancionador / Sandro Dezan. – 1.ed. – São Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Paulo Blanch.: Avenida Antonio nº 2909, sala 44. Tirant lo Brigadeiro Blanch,Luiz 2022. Bairro Jardim Paulista, 278São p.Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/
ISBN: 978-65-5908-324-4
Impresso no Brasil / Printed in Brazil
1. Direito administrativo. 2. Direito público. 3. Princípios constitucionais. I. Título.
Sandro Dezan
Princípios de Direito
Administrativo Sancionador
Sumário Lista de siglas e abreviaturas............................................................................ 14 Introdução. ..................................................................................................... 16 (i) O ilícito e a sanção no direito público sancionador.......................................... 20 (ii) A estrutura do ilícito de direito público sancionador...................................... 25 Capítulo 1. Fundamentos do Direito Público Sancionador ........................... 35 1.1. Um Sistema de Direito Sancionador Prescendente: Os pressuposto dos subramos punitivos do direito público....................................................................... 36 1.1.1. A imputação de resultado no direito público sancionador ........................ 36 1.1.2. A função de proteção de bens jurídicos para uma legitimidade punitiva e a relação com o ne bis in idem.............................................................................. 43 1.1.2.1. Há exceção ao ne bis in idem?.............................................................. 58 1.1.2.2. Para um ne bis in idem sem exceção..................................................... 60 1.2. Elementos axiológicos do sistema de direito público sancionador.................. 67 1.2.1. A coerção como elemento primário do sistema de direito público sancionador........................................................................................................ 68 1.2.2. O conceito de sistema de direito e os fundamentos de uma identidade unitária de direito público sancionador.............................................................. 72 1.2.3. Ordenamento jurídico e direito público sancionador................................ 74 1.2.4. Sistemas jurídicos de direito público sancionador..................................... 76 1.2.5. Regimes jurídicos de direito público sancionador..................................... 78 Capítulo 2. Fontes do direito administrativo sancionador............................. 83 2.2. Fontes formais imediatas de direito público sancionador............................... 88 2.2.1. Fontes formais imediatas ordinárias.......................................................... 88 2.2.1.1. A Constituição Federal........................................................................ 89 2.2.1.2. Os tratados e convenções .................................................................... 90 2.2.1.3. A lei.................................................................................................... 91 2.2.1.4. A lei complementar............................................................................. 91 2.2.1.5. A lei ordinária..................................................................................... 92 2.2.1.6. A lei delegada...................................................................................... 92 2.2.1.7. As medidas provisórias........................................................................ 93 2.2.1.7.1. A possibilidade de instituição de ilícito de direito público por meio de
medida provisória e a sua relação com o princípio da legalidade e retroatividade da lei mais benigna......................................................................................... 93 2.2.1.7.2. A possibilidade de instituição de ilícito de direito público por meio de medida provisória e os ditames constitucionais que determinam a perda da eficácia desde a sua edição quando não convertida em lei............................... 95 2.2.1.8. Os decretos autônomos....................................................................... 97 2.2.2. Fontes formais imediatas extraordinárias.................................................. 98 2.2.2.1. A jurisprudência vinculante ................................................................. 99 2.2.2.1.1. As decisões vinculantes do Poder Judiciário.................................... 99 2.2.2.1.1.1. As súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal................ 99 2.2.2.1.1.2. Os acórdãos vinculantes do Supremo Tribunal Federal............ 100 2.2.2.2. As súmulas administrativas vinculantes ............................................. 100 2.2.2.3. Respostas vinculantes a consultas .................................................... 101 2.2.2.4. Os pareceres vinculantes da Administração Pública........................... 102 2.2.2.5. As formulações do Departamento Administrativo do Serviço Público – DASP............................................................................................................. 104 2.3. Fontes formais mediatas do direito público sancionador.............................. 107 2.3.1. A analogia.............................................................................................. 107 2.3.2. Os costumes........................................................................................... 109 2.3.2.1. As praxes administrativas................................................................... 111 2.3.2.2. Os precedentes administrativos......................................................... 112 2.3.3. Os princípios gerais do direito................................................................ 113 2.3.4. Os decretos regulamentares.................................................................... 114 2.3.5. Os atos administrativos normativos ....................................................... 115 2.3.6. Os pareceres não vinculantes da Administração Pública.......................... 116 2.3.7. A jurisprudência e as decisões não vinculantes do Poder Judiciário......... 117 2.4. O direito público sancionador: codificação e anomia normativa ................. 118 Capítulo 3. Princípios constitucionais de direito público sancionador........ 124 3.1. O conceito de princípio normativo............................................................. 125 3.2. Princípios constitucionais de direito público sancionador............................ 126 3.2.1. Princípio da dignidade da pessoa humana.............................................. 126 3.2.2. Princípio do devido processo legal.......................................................... 128 3.2.2.1. O devido processo legal formal.......................................................... 130 3.2.2.2. O devido processo legal substantivo ou material................................ 131 3.2.3. Princípios da razoável duração do processo e da celeridade processual..... 132
3.2.4. Princípio do contraditório...................................................................... 134 3.2.5. Princípio da ampla defesa....................................................................... 135 3.2.6. Princípio da legalidade........................................................................... 136 3.2.6.1. Não há ilícito sem lei anterior que o defina....................................... 143 3.2.6.1.1. Princípio da irretroatividade da lei público-sancionadora mais severa...... 144 3.2.6.1.2. Princípio da retroatividade da lei público-sancionadora mais benigna........................................................................................................ 145 3.2.6.2. Não há ilícito sem lei escrita que o defina.......................................... 149 3.2.6.3. Não há ilícito sem lei estrita que o defina.......................................... 149 3.2.6.4. Não há ilícito sem lei certa que o defina............................................ 149 3.1.6.5. Não há ilícito sem lei necessária que o defina..................................... 152 3.2.7. Princípio da impessoalidade................................................................... 153 3.2.8. Princípio da moralidade......................................................................... 154 3.2.9. Princípio da publicidade......................................................................... 154 3.2.10. Princípio da eficiência.......................................................................... 159 3.2.11. Princípio do estado de inocência ou da presunção de não culpabilidade...... 160 3.2.12. Princípio da intranscendência da imputação......................................... 163 3.2.13. Princípio da intranscendência da ação (intranscendência da investigação e do processo)..................................................................................................... 163 3.2.14. Princípio da intranscendência da sanção............................................... 164 3.2.15. Princípio da ubiquidade ou da inafastabilidade da jurisdição................ 165 3.2.16. Princípio da proibição de tribunal de exceção....................................... 165 3.2.17. Princípio da individualização da sanção do direito público sancionador...... 166 3.2.18. Princípio da humanização da sanção de direito público sancionador.... 167 3.2.19. Princípio ne bis in idem....................................................................... 168 3.2.20. Princípio da tipicidade ou da taxatividade das prescrições de ilícitos de direito público sancionador.............................................................................. 171 3.2.21. Princípio da taxatividade material em direito público sancionador....... 173 3.2.22. Princípio da taxatividade formal em direito público sancionador.......... 174 3.2.23. Princípio da reserva de jurisdição ou da primazia do Judiciário............. 174 Capítulo 4. Princípios legais de direito público sancionador........................ 178 4.1. Princípio da independência relativa das instâncias civil, penal e administrativa....... 178 4.2. Princípio da verdade real............................................................................. 180 4.3. Princípio da verdade formal......................................................................... 180 4.4. Princípio da discricionariedade da ação sancionatória para as infrações de menor
potencial ofensivo .............................................................................................. 181 4.5. Princípio in dubio pro reo............................................................................. 183 4.6. Princípio in dubio pro societate..................................................................... 184 4.7. Princípio da motivação dos atos de direito público sancionador.................. 184 4.8. Princípio da proporcionalidade................................................................... 186 4.9. Princípio da razoabilidade........................................................................... 187 4.10. Princípio do dever de convalidação dos atos administrativos e dos atos de direito público sancionador................................................................................ 195 4.11. Princípio da oficialidade dos atos persecutórios de direito administrativo sancionador........................................................................................................ 195 4.12. Princípio da autoritariedade...................................................................... 196 4.12.1. Princípio da autoridade natural............................................................ 197 4.12.2. Princípio da autoridade instauradora natural........................................ 199 4.12.3. Princípio da autoridade instrutora natural............................................ 199 4.12.4. Princípio do colegiado.......................................................................... 199 4.12.5. Princípio da autonomia do colegiado................................................... 201 4.12.6. Princípio da identidade física do colegiado disciplinar na instrução e no interrogatório do acusado................................................................................. 202 4.12.7. Princípio da autoridade julgadora natural............................................. 202 4.12.8. Princípio da identidade física da autoridade julgadora.......................... 203 4.13. Princípio da correlação ou da vedação do julgamento citra petita, infra petita ou extra petita..................................................................................................... 204 4.14. Princípio da oficiosidade (obrigatoriedade)................................................ 206 4.15. Princípio da coisa julgada administrativa em direito público sancionador..... 207 4.16. Princípio do formalismo moderado........................................................... 208 4.17. Princípio da indisponibilidade da apuração e da persecução em direito público sancionador........................................................................................................ 209 4.18. Princípio da relativa suficiência da apuração e da persecução de direito administrativo sancionador................................................................................. 210 4.19. Princípio da gratuidade do processo de direito público sancionador.......... 216 4.20. Princípio nemo tenetur se detegere............................................................... 217 4.21. Princípio da persuasão racional da autoridade julgadora............................ 217 4.22. Princípio do prejuízo................................................................................. 218 4.23. Princípio da atuação conforme a lei e o direito (Princípio da Juridicidade).219 4.24. Princípio da economia processual.............................................................. 220 4.25. Princípio da justa causa............................................................................. 221
4.26. Princípio da imediação ou da identidade física do servidor acusado........... 222 Capítulo 5. Princípios implícitos de direito público sancionador................. 224 5.1. Princípio da justiça do direito...................................................................... 224 5.2. Princípio da certeza do direito..................................................................... 226 5.2.1. A Certeza do Direito Administrativo, pela Óptica da “Teoria Pura do Direito” de Hans Kelsen.................................................................................................. 227 5.2.2. Certeza do Direito Administrativo, pela Óptica da Noção de “Justiça” de “Uma Teoria da Justiça” de John Rawls............................................................... 230 5.2.3. Certeza do Direito Administrativo, pela Óptica dos “Valores” e da Argumentação e Ponderação de Princípios de Robert Alexy ............................... 235 5.3. Princípio da segurança jurídica.................................................................... 236 5.3. Princípio da boa-fé...................................................................................... 237 5.4. Princípio da não lesão (non laedere)............................................................. 237 5.5. Princípio da ofensividade............................................................................ 238 5.6. Princípio da responsabilização da pessoa infratora....................................... 238 5.7. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos em direito público sancionador........................................................................................................ 240 5.8. Princípio da atipicidade das prescrições de ilícitos de direito público sancionador........................................................................................................ 241 5.9. Princípio da imputação subjetiva em direito público sancionador................ 244 5.10. Princípio da imputação pessoal (culpabilidade) em direito público sancionador........................................................................................................ 245 5.11. Princípio da igualdade instrumental.......................................................... 245 5.12. Princípio da reserva legal........................................................................... 246 5.13. Princípio da reserva constitucional............................................................ 246 5.14. Princípio da dupla direcionalidade da apuração investigativa de direito público sancionador........................................................................................................ 247 5.15. Princípio da dupla direcionalidade das provas periciais (comunhão das provas) em direito público sancionador.......................................................................... 248 5.16. Princípio da indivisibilidade da apuração e da persecução de direito público sancionador........................................................................................................ 248 5.17. Princípio da primazia da Administração Pública ou da reserva administrativa...... 249 5.18. Princípio da imputação deôntica certa ou determinada em direito público sancionador........................................................................................................ 250 5.19. Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.................... 251 5.20. Princípio da indisponibilidade do interesse público................................... 253
5.21. O princípio da indisponibilidade do interesse público e seus reflexos em face do princípio da ultima ratio do direito penal ..................................................... 254 5.22. Princípio da insignificância ou bagatela do ilícito de direito público sancionador ....................................................................................................... 256 5.23. Princípio da alteridade ou da transcendência do bem jurídico afetado....... 258 5.24. Princípio da imediatidade da persecução de direito público sancionador....... 258 5.25. Princípio da imediatidade da aplicação da sanção de direito público sancionador........................................................................................................ 260 5.26. Princípio da transparência da investigação ou princípio da imputação certa...... 262 5.27. Princípio da transparência da investigação ou princípio da imputação certa...... 264 Considerações finais....................................................................................... 267 Referências..................................................................................................... 269
Se o Senhor não fora em meu auxílio, já a minha alma habitaria no lugar do silêncio. (Salmo 94:17)
A Matheus, Gustavo e Catarina.
A DEUS pelas infindáveis, dia após dia, oportunidades concedidas e por sua presença constante em minha vida. A ELE, toda honra, toda glória e todo louvor.
Lista de siglas e abreviaturas ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade ADIN – Ação Direita de Inconstitucionalidade ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental AgRg – Agravo Regimental CC – Código Civil CCb – Código Civil Brasileiro CEDH – Convenção Americana de Direitos Humanos CEDH – Corte Europeia de Direitos Humanos CF – Constituição Federal Cf. – conferir CF/88 – Constituição Federal brasileira de 1988 CFb – Constituição Federal brasileira CGU – Controladoria-Geral da União CLT – Consolidação das Leis do Trabalho brasileira (Decreto-Lei 5,452/43) CONSOB – Commissione Nazionale per le societá e la Borsa CPb – Código Penal brasileiro CPB – Código Penal brasileiro CPC – Código de Processo Civil brasileiro CPCb – Código de Processo Civil brasileiro CPPb – Código de Processo Penal brasileiro CRp – Constituição da República portuguesa CRP – Constituição da República portuguesa CTN – Código Tributário Nacional brasileiro CTNb – Código Tributário Nacional brasileiro CTp – Código do Trabalho português CT – Código do Trabalho português c/c – combinado com DASP – Departamento Administrativo do Serviço Público DJe – Diário Eletrônico da Justiça e.g. – exempli gratia EC – Emenda Constitucional EDFP – Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Função Pública EGFb – Estatuto Geral Federal brasileiro (Lei 8.112/90) HC – Habeas Corpus IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis LCP – Lei das Contravenções Penais brasileira (Decreto-Lei 3.688/41) LIA – Lei de Improbidade Administrativa LICP – Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro LOTC – Lei Orgânica do Tribunal constitucional LPAFb – Lei de Processo Administrativo Federal brasileira MP – Medida Provisória MS – Mandado de Segurança MTFC – Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle nCPCb – Novo Código de Processo Civil brasileiro PAD – Processo Administrativo Disciplinar 14
PIDCP – Pacto internacional de derechos civiles y políticos REsp – Recurso Especial RGCO – Regime Geral das Contra-Ordenações RMS – Recurso em Mandado de Segurança ss. – e seguintes SSTEDH – Sessão Administrativa do Tribunal Europeu de Direitos Humanos STC – Sentença do Tribunal Constitucional STEDH – Sentença do Tribunal Europeu de Direitos Humanos STF – Supremo Tribunal Federal brasileiro STFb – Supremo Tribunal Federal brasileiro STJ – Superior Tribunal de Justiça brasileiro STJb – Superior Tribunal de Justiça brasileiro TEDH – Tribunal Europeu de Direitos Humanos TRF – Tribunal Regional Federal brasileiro TRF-3 – Tribunal Regional Federal brasileiro da Terceira Região brasileiro TRF-4 – Tribunal Regional Federal brasileiro da Quarta Região brasileiro TRF-5 – Tribunal Regional Federal brasileiro da Quinta Região brasileiro v.g. – verbi gratia
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Introdução O direito é uno, indivisível em sua base ontológica. A essência dos direitos do Estado, da ordem normativa, é una em suas balizas fundantes, que guarda uma lógica unitária decorrente dessa ontologia primária. Há uma essência lógica no Direito que o torna uno e divisível em ramos para, apenas, facilitar a sua compreensão setorizada, todavia, condicionada à finalidade normativa a que se propõe a concepção de cada sistema jurídico. Isto dá origem aos ramos jurídicos do Direito, para a adequada apreensão sistêmica setorial. Assim ocorre com o jus puniendi estatal. O direito de punir do Estado se estende por uma diversidade de sub-ramos epistemológicos do direito público. Ele se divide de modo epistêmico-dogmático em ramos do direito público – a exemplo do direito penal, do direito administrativo sancionador, do direito ambiental, do direito das agências reguladoras –, com o escopo finalístico de realização de uma adequada proteção de bens jurídicos. Sempre que há sanção aplicada por uma instituição pública, há direito público sancionado. Com efeito, afirmamos que há, antes das divisões epistemológicas jurídico-punitivas menores, um sistema maior e precedente a elas, o que se permite assimilar como o sistema de direito público sancionador. Nisto, partimos da premissa de que todo e qualquer ramo do direito punitivo do Estado – incluindo-se aqui o direito administrativo sancionador, objeto de nossa pesquisa – é concebido para a adequada proteção de bens jurídicos que, todavia, são pertinentes, com exclusividade, a determinados ramos dogmático-epistemológicos do direito público. No âmago desse direito de punir do Estado, é cediço perceber normas de caráter fundamental, basilar e estruturante dos alicerces dos subsistemas jurídicos, que se comportam de modo interdisciplinar, com abrangência interepistêmica (operando no âmbito de todas essas subdivisões do jus puniendi estatal), em razão de uma intrínseca lógica sancionadora que compreende a essência de todo e qualquer escopo coercitivo-sancionador em um Estado que queira se inserir nas características padrões do Estado Constitucional e Democrático de Direito. Assim, não se poderia falar nessa espécie de Estado de Direito, sem a efetiva normatividade de alguns princípios comuns aos sub-ramos punitivo-sancionadores do Estado Contemporâneo. Nessas balizas, apontamos, e.g., a necessidade de taxatividade do texto legal prescritivo do ilícito e a sua irretroatividade – assim como a observância de todos os demais conteúdos formais do princípio da legalidade e o
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seu conteúdo substancial –, o devido processo legal, o ne bis in idem, da proporcionalidade e da razoabilidade, da intranscendência da sanção1 2, dentre outras. Esses vieses da norma sancionadora são corolário da certeza e da justiça do Direito, em um Estado Democrático e Constitucional de Direito. Muitos estudiosos do tema acreditam que toda a modalização deôntica que apresenta a correlação entre um preceito primário e um ou mais preceitos secundários reporta-se a uma espécie de prescrição proibitiva de direito sancionador, mas isto é fonte de equívocos. Referimo-nos, por exemplo, às normas sobre a responsabilidade aquiliana, previstas nos artigos 185 e 186 combinados com o artigo 927 do Código Civil brasileiro que, em que pese ao fato de ordinariamente se sustentar que a referida responsabilidade decorre da prática de um ilícito aquiliano, sendo assim um ilícito civil sancionador, isto cientificamente não procede. Esta espécie de responsabilidade não perfaz, na essência, ilícito de direito sancionador, privado que o seja, e os textos da lei civil que elencam a modalização de causa e efeito (de conduta e dever de indenizar o dano) apenas compreendem os seus pressupostos normativos: os pressupostos para os fins de responsabilidade patrimonial. Nesses termos, em direito civil, no caso, por exemplo, de um indivíduo praticar ato que de origem a dano à honra ou à imagem de outrem, poder-se-á falar em responsabilização (subjetiva ou, mesmo, objetiva, a depender do regime jurídico civilístico), mas, todavia, não se tratará de uma responsabilização decorrente da prática de um ilícito de direito sancionador. A responsabilização, nesse caso é unicamente para a reparação patrimonial, diferindo, destarte, da responsabilização de direito público sancionador, cujos fins são as coerções especial e geral e a retribuição pedagógica, com a infligência de um mal por uma mal anteriormente praticado. Distinto é o escopo punitivo ou sancionador estatal, que visa à coerção e à inibição da prática da conduta ilícita, a configurar, deste modo, os fins de prevenção geral e de prevenção especial veiculados pelas normas sancionadoras. Em que pese a importantes e respeitáveis estudos em sentido contrário (que apresentam uma concepção de ilícito civil em sentido lato)3, o ilícito civil 1
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Por exemplo, sobre a intranscendência da sanção, é mister avaliar que, considerando o responsável pela conduta, e.g., no direito penal e no direito administrativo disciplinar interna corporis, temos a sanção como uma responsabilidade pessoal, não podendo transcender à pessoa do condenado. No direito civil, a responsabilidade é patrimonial e, com efeito, há a possibilidade de transcendência da sanção, que pode recair em terceiros, legalmente vinculados à conduta do autor da ação ou omissão contrária ao ordenamento, ou mesmo, se assim dispuser a lei, sem qualquer vínculo com a conduta ilícita. No direito tributário, por força de seus preceptivos, também pode haver a transcendência da sanção, para abarcar o responsável tributário, a par do contribuinte de fato ou de direito. “XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”; (Art. 5º da CF/88) Cf. NIETO, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. 5. ed. Madrid: Tecnos, 2012; e LLOBREGAT, José Garberí. Derecho administrativo sancionador prático. Comentarios, jurisprundencia y normativa regu-
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referente à responsabilidade aquiliana não é espécie de ilícito de direito punitivo-sancionador4. E isto se dá justamente pelos fins de sua previsão legal, qual seja, o escopo imediato de responsabilização patrimonial. Se há uma coerção de caráter preventivo especial e ou geral, estas não são imediatamente miradas pelos textos legais que estipulam a responsabilidade civil aquiliana, mas tão somente a reparação de um dano, o que afasta a possibilidade de uma sustentação de identidades ontológicas entre o ilícito civil aquiliano e o ilícito de direito público sancionador, dos quais fazem parte os ilícitos penal, administrativo, administrativo disciplinar, dentre outros. Sob esses vértices, quais sejam, o de uma percepção da unitariedade pré-epistemológica dos ramos punitivos do Estado, a denotar um sistema geral de direito público sancionador, doado de unidade, coesão e coerência – o que não se estende ao direito civil –, são delineadas as bases normativo-principiológicas fundamentais dos sub-ramos punitivos do Estado. Todos os sub-ramos do direito punitivo do Estado prestam deferência aos princípios informativos de um direito sancionador publicístico de caráter aprioristicamente geral, não codificado e, deveras, por vezes, balizados por valores axiomáticos não escritos5 [mas positivados, pela ideia de sistema jurídico, como espécie de pressuposto do direito6, materializando, assim, o (sub)texto ou o (com) texto do direito], que declina os fundamentos da coluna vertebral punitiva estatal. Constata-se uma ontologia unitária do sistema sancionador que surte efeitos, por exemplo, na própria identidade entre os ilícitos de direito público, distinguindo-se apenas e em alguns casos pela espécie de sanção cominada que, por sua vez, dependem dos níveis pretendidos pela coerção e, não obstante, das espécies de bens jurídicos protegidos em cada ramo epistemológico. Nessa toada, ressaltam-se as distinções epistêmicas (distinções entre condutas que são relevantes, com exclusividade ou não) entre os ilícitos, para os ramos punitivos de direito público. A concepção dos conceitos de lícito e de ilícito correlaciona-se à necessidade de organização e de controle social por meio do Estado democrático de direito. Tem-se, assim, o império das leis e a submissão de todos os indivíduos e
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ladora. Volume II. Los derechos fundamentales del inculpado en el procedimiento administrativo sancionador. Barcelona: Editorial Bosch, 2012. Belén Casado Casado esclarece que o ilícito de direito civil em sentido estrito compreenderia, por exemplo, a destituição do poder familiar e a declaração de indignidade para a exclusão de herdeiro. Cf. CASADO, Belén Casado. El derecho sancionador civil: consideraciones generales y supestos. Málaga: Universidad de Málaga, 2009. Cf. DEZAN, Sandro Lúcio. Fenomenologia e hermenêutica do direito administrativo: para uma teoria da decisão administrativa. Porto: Editorial Juruá, 2018. Cf. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
entes jurídicos personificados ou não personificados, inclusive do Estado, a elas, como instituto jurídico impositor de condutas. A internação das prescrições normativas em cada sub-ramo do direito punitivo do Estado, sob a concepção de ser o ilícito uma construção de sentido, significante e significado auferido da norma proibitiva ou impositiva de conduta, aos meandros Social, ou orgânico-burocráticos do Estado é instrumental e imprescindível ao controle estatal do adequado convívio social em seus mais variados matizes, empregando-se no serviço da persecução do bem comum e do interesse público, e.g., gerido pelo Estado e pela Administração Pública, fundamentada na necessidade de tutela endógena, intrínseca, do aparato estatal. Falamos em controle partindo da premissa de que ele é instrumental e não um fim em si mesmo. Essa instrumentalidade é, por conseguinte, finalissimamente regrada, balizada pela lei e pelo Direito; não só pela lei, mas, somando-se a ela, o Direito, a fundarem o ambiente normativo de prerrogativas e de sujeições para o exercício do legítimo exercício sancionador do Estado. Há, por conseguinte, perfilhados aos conceitos de ordem social, de adequado convívio social e de interesse público, não somente um horizonte de poderes-prerrogativas, mas, também, e, primordialmente, um logus de dever-sujeição do Estado ao Direito e à justiça e um locus de igualdade entre o interesse público e o interesse privado constitucional, a consubstanciarem o Estado Constitucional e Democrático de Direito. Para tal escopo, sob o manto do (e limitado no) princípio da legalidade, o Estado-sancionador7 vale-se do ordenamento jurídico, representado pelas disposições legais, que compõem corpos normativos estatutários das mais diversas qualidades e propósitos, ambientes em que se estipulam os contornos do permitido e do proibido, do lícito e do ilícito, para as condutas gerais do Estado e dos particulares. Por fim, é importante ressaltar que apresentaremos, nos itens seguintes e em algumas outras passagens, um recorte teórico que pode sustentar a sua identificação com a teoria do delito, notadamente usual no âmbito do direito penal. Em que pese a essa identidade, isto não significa dizer que a teoria do delito é extensível aos demais ramos epistemológicos do direito de punir do Estado, mas, sim, que o direito penal se vale de uma teoria geral do direito de punir do Estado, que se estende tanto para o sub-ramo do direito penal, quanto para os demais sub-ramos do direito público sancionador, do qual o direito penal, o direito administrativo, o direito tributário, o direito ambiental e outros fazem parte.
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E com este vocábulo nos referimos às instituições e órgãos públicos das três esferas de poder por ocasião do exercício de alguma parcela, jurisdicional ou não jurisdicional, do poder punitivo do Estado.
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(i) O ilícito e a sanção no direito público sancionador O direito positivo estatal adota a linguagem e o texto do vernáculo como veículo formal introdutor de normas e, deste ângulo, aferem-se os textos legais, de onde se extraem as normas regulatórias de conduta, oriundas ou provenientes de suportes de fundo, os textos legais, que por sua vez se apresentam em linguagem normativa, dotada de signos, significantes e significados (sentido dogmático)8. O Direito não reconhece legitimação do agir ou do omitir-se do Estado-sancionador (princípio da primazia da lei9) e, também, não reconhece legitimação do agir ou do omitir-se contrários a prescrições legais dos indivíduos particulares em qualquer tipo de relação especial de sujeição para com ele (princípio da estrita legalidade10). A lei, como fonte do Direito, erige-se a instrumento exclusivo da concretização da finalidade pública e, com a apreensão da noção de lícito e de ilícito, constitui-se em centro irradiador da legitimação das ações públicas e dos direitos e garantias dos particulares frente a eventuais abusos ou excessos do Estado. A lei, assim, é o principal instrumento do Estado Democrático de Direito e, por conseguinte, das instituições gestoras da coisa pública. A origem etimológica do vocábulo “lei” é incerta, preponderando para a maioria dos tratadistas a sua derivação do sânscrito lagh que deu origem ao termo grego légein e aos termos do latim legere e lex, denotando a ideia de caminho reto a ser seguido (ligação de um ponto a outro) ou aquilo que se pode ler, sendo utilizada desde as civilizações antigas para elencar as condutas necessárias à manutenção do Estado e da ordem social. O termo ilícito, proveniente do latim illicitus11 e formado por derivação prefixal do vocábulo licitus12 13, é compreendido como o antagônico ao lícito ou legal, denotando contrariedade de uma conduta humana ao que está disposto em lei, consubstanciando uma ofensa ao povo, detentor do poder, e à ordem pública e social. Assim, modernamente se considera a conduta humana que contraria uma determinada norma, sendo, destarte, passível de sanção (sanctio)14, implicada pelo mesmo sistema normativo, ou seja, para a realização ofensora – rectius, descumprimento – de uma delimitada prescrição normativa, impõe-se, por força
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RADBRUCH, Gustav. Introducción a la ciencia del derecho. Traducción de Luis Recanses Siches. Madrid: Librería General de Victoriano Suárez, 1930. MAURER, Hartmut. Direito Administrativo Geral. 14. ed. Tradução de Luiz Afonso Heck. São Paulo: Manole, 2006, p. 122 e ss. Ibidem, p. 123 e ss. TORRINHA, Francisco. Dicionário latino-português. Porto: Práticas Reunidas Ltda. 1942, p. 397. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Vol. I e II. 9. ed. Rio de Janeiro: 1986, p. 405. TORRINHA, Francisco, op. cit., p. 479. Sanção da lei, pena, castigo, ação de sancionar, consoante se refere Francisco Torrinha (TORRINHA, Francisco, op. cit., p. 768).