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DERECHOS EMERGENTES: Desarrollo y medio ambiente

Mar Aguilera Vaqués David Bondia Garcia José Joaquín Fernández Alles María Teresa Fernández Alles Felipe Gómez Isa María José González Ordovás Laura Huici Sancho María Mercedes Soto García Daniel Raventós Pañella María Eugenia Rodríguez Palop Jaume Saura Estapà

Valencia, 2014

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Directores de la Colección:

F. Javier Ansuátegui Roig

Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid

Mª José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-177-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice

INTRODUCCIÓN................................................................................... 13

CONCEPTO Y CONTENIDO DE LOS DERECHOS HUMANOS EMERGENTES NOCIÓN, FUNDAMENTO Y VIABILIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS EMERGENTES: UNA APROXIMACIÓN DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL........................................................................ 17 JAUME SAURA ESTAPÀ

1. Introducción....................................................................................... 17 2. Fundamento de los derechos humanos emergentes............................. 19 3. Hacia una noción de los derechos humanos emergentes: su codificación.................................................................................................... 22 3.1. Concepto y notas características................................................. 22 3.2. Codificación: la Declaración de derechos humanos emergentes.. 26 4. La positivización de derechos humanos emergentes en los sistemas regionales de protección de los derechos humanos................................ 32 4.1. El sistema europeo de protección de los derechos humanos........ 32 4.2. El sistema interamericano y los derechos de los pueblos indígenas.............................................................................................. 36 4.3. El sistema de la Unión Africana y los derechos de solidaridad.... 39 5. Conclusiones...................................................................................... 41

EL DERECHO AL DESARROLLO Y AL MEDIO AMBIENTE EL ECOLOGISMO COMO REFERENTE EN LA CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE.............................................. 45 MARÍA EUGENIA RODRÍGUEZ PALOP

1. Crisis de civilización, ecologismo y derecho al medio ambiente.......... 45 2. El rechazo a la vinculación beneficios/medio ambiente. La imposibilidad de defender el derecho al medio ambiente desde el capitalismo verde.................................................................................................. 47 3. Una breve aproximación al programa ecologista en el terreno económico y político.................................................................................... 50 3.1. El ecologismo frente al productivismo y el industrialismo........... 51

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3.2. La propuesta política del ecologismo. “Nosotros no vamos ni a la izquierda, ni a la derecha, sino adelante”.................................... 56 4. Presupuestos ecologistas irrenunciables en la construcción del derecho al medio ambiente.............................................................................. 58 4.1. El ser humano no es la medida de todas las cosas....................... 58 4.2. Más no es mejor......................................................................... 59 4.3. Bienestar sin crecimiento, desarrollo justo y consumo responsable.............................................................................................. 61 EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS... 67 MAR AGUILERA VAQUÉS

1. Introducción....................................................................................... 67 2. Derechos humanos y medio ambiente: reflexiones entorno a la protección del derecho al medio ambiente en los tribunales regionales de derechos humanos.............................................................................. 68 3. El reconocimiento del derecho al medio ambiente a través de la jurisprudencia del TEDH a partir del artículo 8 del CEDH (respeto a la vida privada y familiar)...................................................................... 74 4. El primer criterio de interpretación: la ponderación entre intereses generales y particulares. Se da un amplio margen de interpretación a los Estados para definir qué es interés general.......................................... 78 5. ¿Hace falta un umbral mínimo de daños para que el derecho al medio ambiente sea reconocido?................................................................... 82 6. El cuidado del Estado en la regulación y el funcionamiento de una actividad de interés general y la carga de la prueba............................ 86 7. El reconocimiento de intereses y derechos medioambientales a partir de otros preceptos del CEDH............................................................. 90 8. Conclusiones...................................................................................... 94 PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LUCHA CONTRA EL CAMBIO CLIMÁTICO............................................................. 97 LAURA HUICI SANCHO

1. Introducción....................................................................................... 97 2. Cambio climático y derechos humanos............................................... 99 2.1. Límites al reconocimiento del derecho humano a un medio ambiente sano, equilibrado y seguro................................................ 100 2.2. La lucha contra el Cambio climático y el derecho a una alimentación adecuada.......................................................................... 103 2.3. La lucha contra el Cambio climático y el derecho a la salud....... 105 2.4. La lucha contra el Cambio climático y el derecho al agua........... 107 2.5. La lucha contra el Cambio climático y el derecho a la vida......... 108

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3. La obligación de los Estados de cooperar en la lucha contra el cambio climático: naturaleza y alcance........................................................... 111 3.1. El deber de proteger los Derechos Humanos internacionalmente reconocidos................................................................................ 112 3.2. La obligación de cooperar en la lucha contra el cambio climático............................................................................................... 115 4. Consideraciones finales: la exigibilidad de la obligación de cooperar en la lucha contra el Cambio climático desde la perspectiva de la protección de los Derechos humanos....................................................... 118

ALGUNAS DIMENSIONES ESPECÍFICAS DEL DERECHO AL DESARROLLO Y AL MEDIO AMBIENTE CRISIS ECONÓMICA, CONFIGURACIÓN POLÍTICA DE LOS MERCADOS Y DEFENSA REPUBLICANA DEL DERECHO A LA EXISTENCIA.................................................................................................. 123 DANIEL RAVENTÓS PAÑELLA

1. Cómo hemos llegado hasta aquí......................................................... 123 1.1. Breve historia del inicio de la crisis en Estados Unidos................ 123 1.2. Consecuencias de la crisis entre la población que habita en el Reino de España......................................................................... 133 2. Cuestión de alternativas. Ante la actual situación de crisis, qué representa la propuesta de la Renta Básica................................................. 137 2.1. La política económica que se hace ¿es la única posible?.............. 137 2.2. La Renta Básica forma parte de otra política económica y de otra configuración política de los mercados....................................... 140 3. ¿Qué justificaciones filosófico-políticas de la Renta Básica?................ 144 3.1. Un mapa abreviado sobre liberalismos y otro más amplio sobre republicanismos.......................................................................... 144 3.2. La concepción republicana de la libertad.................................... 147 3.3. La virtud y la neutralidad republicanas....................................... 150 3.4. ¿Cómo puede justificar la concepción republicana de la libertad la propuesta de la Renta Básica? Comentario sobre las mujeres y la clase trabajadora..................................................................... 153 EPÍLOGO................................................................................................ 158 EL DERECHO AL DESARROLLO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS.... 159 FELIPE GÓMEZ ISA

1. Sujetos del derecho al desarrollo en la Declaración sobre el derecho al desarrollo........................................................................................... 160 2. Los pueblos indígenas como titulares del derecho al desarrollo.......... 164 3. El derecho al desarrollo de los pueblos indígenas en el Convenio 169. 167

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4. La inclusión del derecho al desarrollo en la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas.......................................................... 168 4.1. Los pueblos indígenas frente a las injusticias históricas............... 169 4.2. El derecho al desarrollo en la Declaración.................................. 172 5. Los pueblos indígenas y el paradigma del Buen Vivir.......................... 175 LOS DERECHOS HUMANOS EMERGENTES BIOCULTURALES: EL CAMINO HACIA NAGOYA................................................................... 179 DAVID BONDIA GARCIA

1. Introducción....................................................................................... 179 2. Derechos humanos emergentes: los derechos bioculturales................. 182 3. Recursos naturales y genéticos de los pueblos indígenas..................... 188 4. Derecho internacional y pueblos indígenas......................................... 191 5. Convenio sobre Diversidad Biológica................................................. 193 6. El camino hacia Nagoya..................................................................... 196 6.1. La mención “sujeto a legislación nacional”................................ 201 6.2. Reconocimiento de las leyes consuetudinarias y de los protocolos comunitarios............................................................................... 202 6.3. La protección de los derechos sobre los recursos genéticos......... 202 6.4. La referencia a la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas.................................................. 203 6.5. Medidas de cumplimiento relativas a los conocimientos tradicionales........................................................................................... 204 7. Consideraciones finales....................................................................... 206 AGRICULTURA ECOLÓGICA Y DERECHO A LA ALIMENTACIÓN.. 211 MARÍA MERCEDES SOTO GARCÍA

1. Introducción....................................................................................... 211 2. El derecho a la alimentación: regulación y contenido del derecho....... 211 2.1. El contenido del derecho a la alimentación................................. 218 3. El derecho a la alimentación, la agroecología y la agricultura ecológica....................................................................................................... 222 3.1. La agroecología y la agricultura ecológica.................................. 223 3.2. ¿Qué es la agricultura ecológica para el Derecho?...................... 234 4. Conclusiones...................................................................................... 247 DE LAS DIFICULTADES DE LA LIBERTAD E IGUALDAD EN LAS CIUDADES DEL MAÑANA. UNA REFLEXIÓN ÉTICA Y JURÍDICA A RAÍZ DE LA AGENDA 21...................................................................... 253 Mª JOSÉ GONZÁLEZ ORDOVÁS

1. La ciudad, punto de partida................................................................ 253

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2. La sostenibilidad como principio y parámetro.................................... 254 3. Un breve repaso a acuerdos y citas internacionales: algunos documentos fundamentales............................................................................... 255 4. La sostenibilidad y la Agenda vistas desde España.............................. 260 5. Alguna paradoja y más incógnitas en el discurso de la sostenibilidad. 266 6. Y ¿qué hay de la ética? En deuda con Bruno Latour y Hans Jonas..... 270 7. La ciudad, el punto de llegada............................................................ 277 EL DERECHO A LA PAZ EN ESPAÑA. BALANCE DE UN PERÍODO DECISIVO: 2005-2012............................................................................ 281 JOSÉ JOAQUÍN FERNÁNDEZ ALLES MARÍA TERESA FERNÁNDEZ ALLES

1. Los desarrollos legislativos del derecho y la cultura de la paz en España....................................................................................................... 281 2. La integración de los inmigrantes....................................................... 284 3. Operaciones de paz: fundamentos constitucionales y control parlamentario............................................................................................. 291 3.1. Fundamentos constitucionales.................................................... 291 3.2. El control parlamentario............................................................. 296 4. La cooperación al desarrollo y la ayuda humanitaria: la coordinación para la paz.......................................................................................... 299 4.1. La cooperación al desarrollo....................................................... 299 4.2. La ayuda humanitaria................................................................. 304 5. Conclusiones...................................................................................... 306

INTRODUCCIÓN Desde su misma incepción, pocas ideas han podido ser más fluidas y dinámicas que la de los derechos humanos. Los avances científicos y tecnológicos, las distintas crisis económicas y sociales, así como la aparición de nuevas o renovadas necesidades humanas, constituyen retos que la teoría de los derechos humanos trata de responder a través de la noción de derechos humanos emergentes. Entre estos derechos emergentes, el derecho al desarrollo y el derecho al medio ambiente tienen un carácter central, pues interpelan el modelo de ordenación económica y social imperante y obligan a pensar en alternativas. Con este enfoque, la presente obra recoge distintos estudios, originales o publicados con anterioridad y debidamente actualizados, que tratan de dar respuesta a lo que hoy puede vivirse como una crisis civilizatoria. La crisis ambiental no debe tratarse como un problema pasajero que es posible solventar sin cambiar esencialmente nada en las formas de funcionamiento de los sistemas socioeconómicos, ni en sus relaciones con la naturaleza, sino que exige remover los pilares básicos de la civilización dominante. Cuando se reivindica el derecho al desarrollo sostenible se pretende desmontar, entre otras cosas, la falacia del dominio unidireccional y absoluto del hombre sobre su entorno, esa fe irracional en el progreso irreversible que tiene en la veneración de lo nuevo uno de sus cimientos más básicos y que olvida los propios límites materiales del progreso. La defensa ecologista de un desarrollo sostenible parte de la premisa de que el crecimiento no puede ser ilimitado, apuntando a una distinción clara y tajante entre crecimiento y desarrollo, y denunciando la confusión que suele darse entre bienestar e incremento cuantitativo de bienes. Optar por el desarrollo frente al crecimiento exige, por supuesto, un cambio drástico en las pautas de producción, distribución y consumo, y excluye, entre otras cosas, la posibilidad de asignarle un valor económico al daño ambiental. Exige, en definitiva, una transformación sustancial de nuestro modelo político y económico, frente a la que el discurso de los derechos humanos no puede quedar inmune. En este volumen ofrecemos ciertas pistas para propiciar esta transformación, en primer lugar, utilizando la plataforma ecologista para

Jaume Saura Estapà y María Eugenia Rodríguez Palop

conceptualizar el derecho al medio ambiente y el desarrollo; abriendo después el catálogo de los derechos humanos a las nuevas exigencias; y, finalmente, conectándolas, sin afán de exhaustividad, con algunas de las cuestiones más acuciantes de nuestro tiempo. No pretendemos presentar un esquema concluyente sino, más bien, excluyente, un esquema en sentido negativo, que nos ayude a dirimir cuáles son los paradigmas a los que debemos renunciar. El presente volumen culmina en parte un proyecto, en el marco de la convocatoria Consolider-Ingenio 2010, que ha reunido a investigadores de 12 universidades y centros académicos españoles durante los últimos cinco años. La experiencia de trabajo en equipo y el intercambio de pareceres y saberes por parte de profesores/as de distintas disciplinas jurídicas (principalmente filosofía del derecho, derecho internacional público y derecho constitucional) ha sido enormemente enriquecedora para los autores de la obra. Esperamos que sus resultados lo sean también para las personas que accedan a estas páginas como lectoras. Barcelona-Madrid, 31 de mayo de 2013

María Eugenia Rodríguez Palop Jaume Saura Estapà

CONCEPTO Y CONTENIDO DE LOS DERECHOS HUMANOS EMERGENTES

NOCIÓN, FUNDAMENTO Y VIABILIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS EMERGENTES: UNA APROXIMACIÓN DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL Jaume Saura Estapà

Profesor Titular de Derecho Internacional Público (Universitat de Barcelona) Presidente del Institut de Drets Humans de Catalunya

1. INTRODUCCIÓN El punto de partida de nuestra reflexión en torno al concepto y fundamento de los derechos humanos emergentes es que pareciera que, en la actualidad los derechos humanos son omnipresentes; que vivimos en la era de los derechos1. En efecto, el reconocimiento de derechos humanos a escala nacional e internacional —y en los distintos estratos en que ambos niveles pueden subdividirse— es una constante en nuestros días. Un ejemplo puede resultar ilustrativo. Un ciudadano de Barcelona tiene a su alcance, según la cuestión de que se trate y la administración que deba garantizárselos, hasta cinco planos normativos dotados de instrumentos jurídicamente vinculantes a los que referirse para la protección de sus derechos: su ciudad (Barcelona es signataria de la Carta Europea de Salvaguarda de Derechos Humanos en la Ciudad y ha adoptado su propia Carta de Ciudadanía, como ordenanza municipal); su comunidad autónoma (Título I del Estatuto de Autonomía de Cataluña); su estado (Título I de la Constitución española); Europa (donde sobresale el Convenio Europeo de Salvaguarda de los Derechos Humanos); y el plano universal (Declaración

Como señala Camps, “El culto de nuestro tiempo son los derechos humanos (…) ocupan el lugar que en tiempos tuvo la religión (…) Son la instancia legitimadora de los programas políticos”. Vid. V. CAMPS, “El descubrimiento de los derechos humanos”, en J. MUGUERZA (Dir.), El fundamento de los derechos humanos, editorial Debate, Madrid, 1989, p. 111.

Jaume Saura Estapà

Universal de Derechos Humanos, Pactos internacionales, etc.). Por descontado, esta aparente superprotección dista mucho de ser universal, pues no todos los estados cuentan con normativa constitucional efectiva relativa a la protección de los derechos fundamentales, ni todos ellos han ratificado todos los tratados internacionales —siquiera los principales— de protección de los derechos humanos. Además, aún cuando lo han hecho, las vulneraciones de derechos humanos son, con mayor o menor intensidad en distintas latitudes, generalizadas. En suma, la aparente inflación de textos normativos sobre este particular, y la constatación de su inmensa vulneración, hace legítimo preguntarse sobre un posible agotamiento o fatiga de los derechos humanos, como la que se describe de los materiales2; es decir, si no hemos llegado ya al límite de lo que puede positivizarse como derecho subjetivo y debemos concentrarnos únicamente en el efectivo cumplimiento de los derechos general y universalmente reconocidos. El objeto de esta contribución es responder en negativo a la anterior cuestión y defender, por el contrario, la noción de derechos humanos emergentes, en tanto que aspiraciones legítimas de las sociedades contemporáneas; aspiraciones o reivindicaciones que se traducen en términos de derechos humanos nuevos o renovados. Estas reivindicaciones han adoptado distintas formulaciones, entre las que destacan el proyecto de Carta de Derechos Humanos Emergentes elaborado en el marco del Forum de las Culturas de Barcelona, en septiembre de 2004 y aprobada formalmente como Declaración de Derechos Humanos Emergentes en Monterrey, México, en noviembre de 2007. Nuestro análisis tendrá muy en cuenta esta codificación privada, aunque su pretensión es más amplia, de fundamentación de la propia existencia de estos derechos, y no tanto de la viabilidad de uno u otro derecho humano en concreto. De lo que se trata, en última instancia, es de demostrar que los derechos emergentes son viables jurídicamente, es decir que poseen o tienen potencialidad para poseer todas las notas características de cualquier derecho humano jurídicamente reconocido. Para ello, partiendo de la noción y fundamento de los derechos humanos, propondremos un concepto de “derechos hu

En expresión del profesor Gregorio Peces-Barba, en el Congreso de Derechos Humanos de Valladolid (2005). Sirvan estas páginas como homenaje a su trayectoria académica a favor de los derechos humanos.

Noción, fundamento y viabiidad de los derechos humanos emergentes

manos emergentes”, del que se podrán derivar algunas características generales; y, tras describir la Declaración antes mencionada, analizaremos la potencial juridicidad de estas reivindicaciones a través de su positivización parcial en los regímenes regionales de protección de los derechos humanos.

2. FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EMERGENTES El reconocimiento jurídico de derechos humanos —de derechos inherentes a la dignidad humana3— es un fenómeno relativamente moderno y, a la vez, en continua evolución4. Su origen suele datarse en el final del siglo XVIII europeo y americano, si bien los derechos entonces enunciados se limitan a algunos de carácter civil y político, a los que se incorporarán mucho más adelante los derechos económicos y sociales como resultado de las reivindicaciones obreras de la segunda mitad del siglo XIX5. Se constata enseguida, pues, que la positivización de unos derechos intangibles, inherentes al ser humano en tanto que tal, corre pareja con la permanente evolución y actualización de estos derechos. A la vez, hay que reconocer que la separación tajante entre grupos de derechos y el momento de su reconocimiento resulta artificiosa: podemos hallar un derecho “económico” como el de propiedad en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, mientras que el principio de libertad individual no se reconoce

Para Truyol “existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad, derechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados”. Vid. A. TRUYOL SERRA, Los derechos humanos, Tecnos, 2ª edición, Madrid, 1977, p. 11. Señala Peces-Barba que el concepto de la dignidad humana es una “construcción de la modernidad”. Por eso, la dignidad humana no es tanto una “realidad”, como un “deber ser”, un “punto de partida y también un horizonte final, un punto de llegada”. Vid. G. PECES-BARBA, “La dignidad humana”, en R. ASÍS, D. BONDÍA Y E. MAZA, Los desafíos de los derechos humanos hoy, Dykinson, Madrid, 2007, p. 160. J. BONET PÉREZ, “Historia y evolución de la protección de los derechos humanos”, en J. BONET y V. SÁNCHEZ, Los derechos humanos en el siglo XXI: continuidad y cambios, Huygens editorial, 2008, especialmente p. 42-56.

Jaume Saura Estapà

de manera universal hasta la plena abolición de la esclavitud, a finales del XIX6. Además, las principales declaraciones de derechos (Virginia, Francia, la primeras diez enmiendas de la Constitución americana, etc.) coinciden y discrepan a partes iguales en los derechos enumerados7. Con esta observación sólo queremos dejar constancia de que el reconocimiento jurídico de los derechos fundamentales a escala nacional no es un fenómeno lineal, unidireccional u ordenado. Por el contrario, avanza a impulsos, casi a trompicones, en función de las necesidades y de las reivindicaciones de las sociedades de cada tiempo y lugar, así como de la capacidad y voluntad política de los Estados, de forma individual o concertada, para dar respuesta a tales reivindicaciones. Nada tiene de extraño, pues, que en el siglo XXI los retos que plantean las sociedades contemporáneas den lugar a reivindicaciones de derechos humanos nuevos o renovados. La misma reflexión puede realizarse en el plano internacional. La internacionalización de los derechos humanos en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración Universal de Derechos Humanos es sólo un punto de inicio, que no final, en un proceso normativo amplio y frondoso, tanto en el plano universal como en el regional, que todavía no ha culminado. Prueba de ello es la adopción por la Asamblea General de NNUU de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (2006) y de la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas (2007)8. Un proceso en el que, desde la Declaración Universal hasta los Pactos Internacionales que la desarrollan, ya se constatan incorporaciones (el derecho a la libre determinación de los pueblos) y olvidos (el derecho a la nacionalidad o a la propiedad, por ejemplo). Y que, a partir de entonces, ha visto ampliar tanto los derechos humanos específicamente reconocidos como la protección

6 7

Ibídem, p. 47 y 51. Vid. a este respecto la introducción histórica en A. TRUYOL SERRA, Los derechos humanos, cit. supra, p. 11 a 25. Para una descripción de los modelos inglés, norteamericano y francés de derechos fundamentales, vid. G. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Curso de Derechos fundamentales. Teoría General, Universidad Carlos III de Madrid – BOE, Madrid, 1999, p. 146-154. Vid. resoluciones de la Asamblea General 61/106, de 13 de diciembre de 2006 (“Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”) y 61/295, de 13 de septiembre de 2007 (“Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas”).

Noción, fundamento y viabiidad de los derechos humanos emergentes

de los derechos generales de ciertos colectivos particularmente vulnerables (mujeres, menores, refugiados, migrantes, pueblos indígenas, minorías, etc.)9. En última instancia, si el objetivo final es su positivización jurídica, el fundamento de los derechos emergentes deberá ser el mismo que el del resto de los derechos humanos. Y para determinarlo resulta imprescindible tratar de precisar el alcance de la propia expresión “derechos humanos”. En este sentido, coincidimos con Antonio Pérez Luño en su definición de los derechos humanos como el “conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”10. Desde otra perspectiva, pero con idéntica fundamentación, de Castro apunta que los derechos humanos “son realidades artificiales o instrumentales en el sentido de que han sido expresamente formulados o ‘inventados’ por los propios hombres para resolver unas determinadas necesidades vitales sobrevenidas por razón del contexto histórico de su existencia social”11. La fundamentación de los derechos humanos con base a la presencia de ciertas necesidades humanas y como experiencia histórica12 —con carácter evolutivo, por tanto— justifica suficientemente la noción de derechos humanos emergentes. Así pues, cabe afirmar que el fundamento de los derechos humanos emergentes no es otro que el propio

Vid. J. SAURA ESTAPÀ, “La universalización de los derechos humanos”, en BONET y SÁNCHEZ, Los derechos humanos en el siglo XXI, cit. supra, p. 103135. Vid. A. PÉREZ LUÑO, Derechos humanos, estado de derecho y constitución, Tecnos, 10ª edición, Madrid, 2010, p. 48. Vid. B. DE CASTRO CID, “La fundamentación de los derechos humanos (reflexiones incidentales)”, en El fundamento de los derechos humanos, cit. supra, p. 120. Vid. LUÑO PEÑA, cit. supra, p. 181 y 559. El autor cita a autores como Habermas o Bobbio en su fundamentación “intersubjetiva” de los derechos humanos. En este sentido, Rafael de Asís señala que “los valores… no aparecen en un momento determinado, sino que son resultado de una evolución comunicativa basada, principalmente, en las necesidades humanas y proyectadas en el tiempo”. Vid. R. DE ASÍS ROIG, “Algunas notas para una fundamentación de los derechos humanos”, en El fundamento de los derechos humanos, cit. supra, p. 72.

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dinamismo de la sociedad internacional contemporánea y del derecho internacional, así como la elasticidad de la noción de “dignidad humana”, que permite incorporar progresivamente nuevas necesidades humanas. Este fundamento compartido de derechos humanos clásicos y emergentes nos permite dar paso a una conceptualización más precisa de los segundos.

3. HACIA UNA NOCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EMERGENTES: SU CODIFICACIÓN 3.1. Concepto y notas características Hechas las anteriores consideraciones, interesa ahora acotar el concepto de “derecho humano emergente” como paso previo a la defensa de su legitimidad y conveniencia, así como de la determinación de su eventual contenido, que como veremos no es unívoco. En este sentido, resulta interesante la observación terminológica que realiza Peces-Barba en el sentido de que “derechos humanos” significa, según el contexto, “una pretensión moral fuerte que debe ser atendida para hacer una vida humana digna” y “un sistema de Derecho positivo”13. En el primer caso, el sistema jurídico no incorpora el derecho humano, y por tanto hay que reivindicarlo. En el segundo, se trata sencillamente de hacer efectivo un derecho que se encuentra reconocido en el ordenamiento jurídico de que se trate. La distinción es pertinente por cuanto con la noción de “derechos humanos emergentes” no hacemos sino un elenco de reivindicaciones morales fuertes que pretendemos se conviertan en Derecho positivo. Tal y como apunta Gloria Ramírez, la etimología del verbo emerger proviene del latín emergere que significa salir a la superficie, en sentido literal o figurado. La aplicación de este término al concepto de derechos humanos nos lleva a identificar aquellos principios y prerrogativas que hoy aparecen como reivindicaciones de la sociedad civil globalizada y devienen exigencias éticas ante los estados y la comunidad internacional14. Así, los derechos hu13 14

Vid. PECES-BARBA, Curso de Derechos fundamentales, cit. supra, p. 23. Vid. G. RAMÍREZ, “De la Declaración Universal de Derechos Humanos del siglo XX a la Carta de Derechos Humanos Emergentes del siglo XXI”. Ponencia presentada al Diálogo “Derechos humanos, necesidades emergentes y nuevos

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manos emergentes serían un conjunto de derechos que, por un lado, emergen tras haber permanecido “sumergidos” en el olvido o la indiferencia de los Estados y del conjunto del sistema internacional; por otro lado, son también aquellos derechos que surgen ante la rápida y constante evolución de las sociedades globalizadas. Así pues, entendemos por derechos humanos emergentes las reivindicaciones legítimas, en virtud de necesidades o preocupaciones sociales actuales, dirigidas a la formulación de nuevos o renovados derechos humanos individuales y colectivos en el plano nacional o internacional. Algunas notas características permiten aclarar esta definición, en el bien entendido que, a efectos de acotar nuestro estudio, nos limitaremos a analizar la cuestión desde la perspectiva jurídica internacional. a) La legitimidad de la reivindicación viene dada porque la formulación del derecho emergente está fundada en el valor supremo de la dignidad humana y reúne las características que pueden predicarse de los derechos humanos generalmente reconocidos, incluyendo su interdependencia y universalidad15. No se trata pues de reconocer privilegios, sino de expectativas o aspiraciones generalizables, inclusivas e igualitarias; susceptibles por tanto de ser integradas en el sistema universal de derechos humanos16. b) Por su parte, la reivindicación es consustancial al reconocimiento de los derechos humanos (todos ellos han sido “emergentes” antes de verse positivamente reconocidos) y da voz a actores nacionales e internacionales que tradicionalmente han tenido nulo o escaso peso en la configuración de las normas jurídicas internacionales: las organizaciones no gubernamentales, los movimientos sociales, las ciudades…17 Eventualmente, si no

compromisos”, celebrado en Barcelona entre el 22 y el 24 de septiembre de 2004. Vid. en http://www.idhc.org/esp/documents/CDHE/CDHE_Ramirez.pdf (consultado en diciembre de 2012). Vid. “Declaración y Programa de Acción de Viena”, doc. A/CONF.157/23, de 12 de julio de 1993. G. PISARELLO y M. APARICIO, “Los derechos humanos y sus garantías: nociones básicas”, en BONET y SÁNCHEZ, Els drets humans al segle XXI, cit. supra, p. 141. Como se ha dicho, “en ausencia de campañas sostenidas y de presiones de ONGs internacionales y de individuos, probablemente ni un sólo derecho humano se

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cambian drásticamente los mecanismos de formación del derecho internacional, estas reivindicaciones van a tener que ser asumidas por la sociedad internacional de estados a través de los cauces habituales de producción normativa internacional, pero en el ínterin la iniciativa la llevan actores no estatales de la comunidad internacional18. c) En relación con lo anterior, si hablamos de nuevos derechos humanos, significa que se trata de reivindicaciones que no se hallan recogidas en el derecho internacional general vigente. Ésta es la aspiración final de los derechos humanos emergentes: formar parte del derecho internacional consuetudinario o convencional de alcance universal19. Por ello, esta categoría de derechos incluye realidades muy dispares, incluyendo derechos que ya tienen algún tipo de reconocimiento jurídico, sea a escala de los estados20 o incluso internacional-regional21. En este sentido, la forma que pueden adoptar los derechos humanos

hubiera convertido en derecho internacional”. Vid. T. RISSE, “The Power of Norms versus the Norms of Power: Transnational Civil Society and Human Rights”, en A. M. FLORINI, The Third Force: The Rise of Transnational Civil Society, Japan Center for International Exchange, Tokio, 2000, p. 184. Vid., sobre el papel de la sociedad civil en el derecho internacional, el capítulo VI de A. REMIRO BROTONS (et al.), Derecho Internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 269-290. En este sentido, Stephen Marks concebía en 1980 la noción de “emergencia” de derechos humanos internacionales como el establecimiento de reglas de derecho internacional de los derechos humanos conforme con el proceso de creación del derecho definido por el derecho internacional. Vid. S. MARKS, “Emerging Human Rights: A New Generation for the 1980s?”, Rutgers Law Review, vol. 33 (1980-81), p. 436. Por ejemplo, en derecho nacional (el matrimonio entre personas homosexuales en España) o subestatal: el Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006 incorpora un capítulo de derechos, deberes y principios rectores que incluye entre otros el derecho de las mujeres al libre desarrollo de su personalidad, el derecho a vivir con dignidad el proceso de la propia muerte, el derecho a un medio ambiente sano, el derecho a la vivienda, el derecho de acceso a los servicios sociales, etc. La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (1981) establece en un texto normativo vinculante, junto con derechos humanos clásicos, nuevos derechos como el derecho humano a la paz, al desarrollo, al medio ambiente y a la soberanía permanente sobre los recursos naturales; derechos que en el plano de las Naciones Unidas son sólo programáticos, contemplados en resoluciones no vinculantes de la Asamblea General. Vid. infra.

Noción, fundamento y viabiidad de los derechos humanos emergentes

emergentes varía de un caso a otro y, junto a formulaciones estrictamente novedosas, sin ningún precedente o con escasos vínculos con los derechos reconocidos jurídicamente (como podrían ser el derecho a una renta básica, a la paz, a la ciudad o la pluriculturalidad), hallamos más frecuentemente nuevas interpretaciones o alcances más amplios de derechos humanos clásicos (derecho a acceder a los fármacos o el derecho a la salud reproductiva —vinculados con el derecho a la salud—, derecho a una educación inclusiva —educación—, derecho a la democracia y a la cultura democrática —sufragio—, etc.), así como la extensión de dichos derechos a colectivos que tradicionalmente no han disfrutado de ellos (por ejemplo, el sufragio activo y pasivo a todo tipo de residentes, con independencia de su nacionalidad). Por tanto, los consideraremos “nuevos derechos” siempre y cuando no se hallen contemplados en tratados internacionales de alcance universal o en normas consuetudinarias de derecho internacional general. Así pues, con el concepto de “derechos humanos emergentes” nos situamos más en el ámbito de la lege ferenda, que no del derecho vigente o lege lata, si bien ello no empece que tales derechos constituyan una propuesta jurídica coherente con los retos y necesidades de la sociedad internacional contemporánea, sobre el sólido fundamento de los derechos humanos positivos que encontramos en el derecho constitucional comparado y a menudo en el propio derecho internacional general. Como ha señalado Mayor Zaragoza “(…) la defensa de los derechos humanos no puede ser mecánica ni rígida. (…) los nuevos derechos humanos no irrumpen para sumarse repentinamente, con carácter contingente, a una enumeración ya constituida. (…) hay nuevas circunstancias históricas que nos conducen a su descubrimiento, a hacer que se reconozcan, a desarrollarlos y potenciarlos.”22 En cambio, quedan fuera de la noción de derechos humanos emergentes otros avances en materia de derechos humanos que escapan a las características antes enumeradas, bien porque la reivindicación

F. MAYOR ZARAGOZA, “Una cuestión de voluntad” en AA.VV. Los Derechos Humanos en el siglo XXI, Cincuenta ideas para su práctica, Ediciones UNESCO, editorial Icaria, Barcelona 1998.