Alexandre Wunderlich Antônio Martins-Costa Camile Eltz de Lima Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Felipe Faoro Bertoni Marcelo Buttelli Ramos Rafael Braude Canterji
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL E COLABORAÇÃO PREMIADA Após a Lei Anticrime
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
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Acordo de não persecução penal e colaboração premiada : após a lei anticrime [livro eletrônico] Alexandre Wunderlich...[et al.]. - 1.ed. – São Paulo: Tirant lo Blanch, 2022. 3.456Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-238-4 1. Direito penal. 2. Persecução penal. I. Título. CDU: 343.1 Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 DOI: 10.53071/boo-2022-05-06-6275607cf0935
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Acordo de não persecução penal e colaboração
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às caracterís: após a lei anticrime ticas gráficas e/ou premiada editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), Alexandre Wunderlich...[et al.]. - 1.ed. – São Paulo: sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Tirant lo Blanch, 2022.
170 p.
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. ISBN:Brigadeiro 978-65-5908-237-7 Avenida Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com 1. Direito penal. 2. Persecução penal. I. Título. www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil
CDU: 343.1
Alexandre Wunderlich Antônio Martins-Costa Camile Eltz de Lima Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Felipe Faoro Bertoni Marcelo Buttelli Ramos Rafael Braude Canterji
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL E COLABORAÇÃO PREMIADA Após a Lei Anticrime
SUMÁRIO Autores............................................................................................ 9 Prefácio......................................................................................... 10 Parte I JUSTIÇA PENAL CONSENSUAL 1 Primeira introdução – dimensões da justiça penal consensual no Brasil............................................................................................ 16 Alexandre Wunderlich e Camile Eltz de Lima 2 Segunda introdução – acordo de não persecução penal............... 21 Felipe Cardoso Moreira de Oliveira e Rafael Braude Canterji 3 Terceira introdução – atuação dos atores jurídicos no consenso..... 24 Alexandre Wunderlich e Camile Eltz de Lima Parte II ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL 2.1 Direito público subjetivo........................................................ 33 Alexandre Wunderlich e Camile Eltz de Lima 2.2 Legalidade versus oportunidade.............................................. 35 2.3 Direito intertemporal – novatio legis in mellius...................... 38 2.4 Aplicação em casos em curso e com trânsito em julgado......... 42 2.5 Conceito, requisitos e impedimentos de aplicação.................. 45 2.6 Confissão – formal e circunstancial......................................... 50 2.7 Confissão extrajudicial homologada – efeitos endo e extraprocessuais............................................................................ 56 2.8 Confissão extrajudicial homologada – compartilhamento e efeitos............................................................................................ 60 2.9 Confissão homologada – efeitos.............................................. 63 2.10 Reparação do dano............................................................... 65 2.11 Impedimentos....................................................................... 70 2.12 Crimes econômicos, financeiros e tributários........................ 75
2.13 Crimes culposos.................................................................... 77 2.14 Obrigatoriedade de advogado............................................... 81 2.15 Procedimento........................................................................ 83 2.16 Justiça Militar....................................................................... 83 2.17 Recurso de ofício face à sua recusa?....................................... 91 2.18 Rescisão................................................................................ 92 Parte III COLABORAÇÃO PREMIADA 3 Conceito, requisitos e impedimentos......................................... 96 Alexandre Wunderlich e Felipe Faoro Bertoni 3.1 Juiz das garantias.................................................................... 99 3.2 Procedimento e legitimidade consensual.............................. 105 3.3 Indeferimento....................................................................... 107 3.4 Registro dos atos................................................................... 107 3.5 Legitimidade policial............................................................ 108 3.6 Dois modelos de acordo........................................................ 109 3.7 Direito ao acordo único com o Estado.................................. 110 3.8 Dinâmica procedimental....................................................... 110 3.9 Indeferimento sumário e não suspensão de investigações...... 115 3.10 Instrução prévia do acordo................................................. 118 3.11 Obrigatoriedade de advogado............................................. 119 3.12 Vedação do uso de informações........................................... 122 3.13 Homologação...................................................................... 126 3.14 Pena e sanção premial......................................................... 130 3.14.1 Sanção premial diferenciada............................................ 132 3.15 Repactuação e aditivo contratual........................................ 135 3.16 Fatos ilícitos investigados, vedação do “ouvir dizer” e imprestabilidade de declarações desacompanhadas de corroboração............................................................................... 142 3.17 Controle judicial e direito à impugnação da homologação .148
3.18 Impugnação do clausulado e de decisões derivadas............. 152 3.19 Contraditório e a ampla defesa do colaborador.................. 153 3.20 Retratação e rescisão por omissão dolosa............................ 155 3.21 Prisão cautelar em estabelecimento distinto........................ 156 3.22 Regras de confidencialidade................................................ 157 3.23 Impugnação ao acordo pelo implicado............................... 158 3.24 Não homologação............................................................... 159 Referências bibliográficas............................................................ 161
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Autores Alexandre Wunderlich Doutor em Direito, mestre e especialista em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor de Direito Penal na Escola de Direito da PUCRS em Porto Alegre e do Mestrado Profissional em Direito do IDP em Brasília. Professor de Direito Penal Econômico e Empresarial convidado no Insper em São Paulo. Ex-Presidente e Membro do Conselho Permanente do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais. Coeditor Chefe da Revista de Estudos Criminais. Advogado. Antônio Martins-Costa Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor de Direito Penal na FISUL. Investigador do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais e Co-editor Assistente da Revista de Estudos Criminais. Advogado. Camile Eltz de Lima Mestre e especialista em Ciências Criminais pela PUCRS. Vice-Presidente e Membro do Conselho Permanente do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais. Coordenadora Regional do IBCCRIM no Rio Grande do Sul. Conselheira da OAB/RS. Advogada. Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Doutor em Direito, mestre e especialista em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor de Direito Penal na Escola de Direito da PUCRS. Ex-Presidente e Membro do Conselho Permanente do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais. Advogado. Felipe Faoro Bertoni Mestre e Doutorando em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor de Direito Penal na Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre/RS. Investigador do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais. Advogado. Marcelo Buttelli Ramos Mestre e Doutorando em Ciências Criminais pela PUCRS. Investigador do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais. Advogado. Rafael Braude Canterji Mestre em ciências Criminais pela PUCRS. Professor de Direito Penal da Escola de Direito da PUCRS. Conselheiro Federal da OAB e ex-Secretário-geral e Diretor-geral da ESA da OAB/RS. Membro do Conselho Permanente do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais. Advogado. 9
Prefácio Em 2013, a legislação brasileira viu-se profundamente alterada com a edição da Lei 12.850 que, ao cuidar de organização criminosa, previu os meios de obtenção de prova e investigação, notadamente com a disciplina do acordo de colaboração premiada, destinado a reforçar a investigação estatal, especialmente em crimes graves, em que se verifica, em razão de suas peculiaridades, a inviabilidade ou ao menos dificuldade de apuração adequada sem o auxílio daqueles que participaram da conduta delitiva. Depois, a Lei Anticrime, Lei 13.964/19, que entrou em vigor em janeiro 2020, mesmo sem contar com uma política criminal uníssona, modificou pontos do acordo de colaboração premiada e introduziu o acordo de não persecução penal no sistema processual penal brasileiro, visando à sumarização do procedimento e sem preocupação ou exigência de reforço à investigação estatal com auxílio do investigado. Neste modelo, o acordo é uma técnica de simplificação e abreviação procedimental, por meio da qual se busca evitar a ação penal, procurando, de um lado, superar o assoberbamento e consequente lentidão do sistema de justiça e, de outro, evitar para o acusado o estigma do processo e o risco de condenação penal. Assim, acordo de colaboração premiada e acordo de não persecução penal, embora distintos quanto à finalidade que os justifica e inspira, têm um elemento comum que os identifica: a consensualidade. A consensualidade, ou permissão de justiça penal negociada, já prevista na Constituição da República de 1988 para infrações ditas de menor potencial ofensivo, tem enorme capacidade de alteração das estruturas do processo penal, marcadas pela disputa e pelo paradigma contencioso. A última década assistiu a um aumento exponencial da prática dos acordos, nas esferas extrapenal e penal, neste caso seja por meio de acordos justificados sob o ponto de vista de incremento probatório, como o acordo de colaboração premiada, seja por meio de modelos negociais ligados à economia processual, que suprimem 10
a necessidade da própria ação penal e antecipam o desfecho do caso, mediante oferecimento de benefícios ao investigado, como o acordo de não persecução penal. Credita-se o fato à necessidade de melhor manejo do aparato do sistema de justiça criminal em razão da sobrecarga, por promoverem simplificação do procedimento e encerramento abreviado da causa, como no caso do acordo de não persecução penal, ou pelo incremento probatório obtido a partir de acordo com o sujeito investigado, como o acordo de colaboração premiada. O consenso no processo penal é hoje realidade presente em inúmeros ordenamentos processuais, movimento acentuado por interações e intercâmbios de sistemas jurídicos em um mundo globalizado e de criminalidade transnacional. Acordos penais já não são exclusivos de ordenamentos de tradição anglo-saxônica, tendo sido adotados por países filiados à tradição romano-germânica, como Alemanha, Itália, Portugal, até pouco tempo refratários a acordos nesta seara. A incorporação de possibilidades de acordos penais não corresponde, porém, a simples transplante ou transposição de institutos negociais de um sistema para outro,1 mas muitas vezes a uma necessária adaptação ou tradução.2 A importação de institutos é atividade complexa, tensiona práticas e modelos consagrados e não comporta, portanto, análises simplistas. Ademais, mesmo no campo da justiça negociada devem incidir as garantias constitucionais e convencionais do justo processo, com respeito ao contraditório, à ampla defesa, aos procedimentos legais, ao dever de motivação. Exemplo disso são as discussões em torno do acordo de colaboração premiada, relativas aos direitos do colaborador, extensão de benefícios pactuados, papel do juiz e das partes neste novo modelo, dentre outros. Por isso, a obra que vem à luz, produto do esforço conjunto dos competentíssimos professores Alexandre Wunderlich, Antônio
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WATSON, Alan. Legal transplants. An approach to comparative law. 2. ed. University of Georgia Press: Athens, 1993. LANGER, Máximo. From legal transplants to legal translations: the globalization of plea bargaining and the Americanization thesis in criminal procedure. Harvard International Law Journal, v. 45, n. 1, Winter, 2004, p. 1-64.
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Martins-Costa, Camile Eltz de Lima, Felipe Faoro Bertoni, Felipe Cardoso Moreira de Oliveira, Marcelo Buttelli Ramos e Rafael Braude Canterji, já nasce fundamental, ao tratar de forma analítica as diversas facetas e questões suscitadas em relação ao acordo de colaboração premiada e ao acordo de não persecução penal. Ao rigor acadêmico, próprio dos autores desta obra, foi somada importante visão prática. E aqui foi fundamental a sólida e extensa experiência profissional dos autores, que exercem advocacia de ponta, a qual se viu nos últimos anos profundamente alterada em razão justamente do objeto de estudo do presente trabalho, o incremento da justiça negociada no sistema brasileiro. Ao analisar os acordos, os autores conferem aos operadores e estudiosos análise sistematizada e completa, permitindo uma fotografia fidedigna dos dilemas e soluções pouco a pouco construídas no campo dos acordos, além de proporem encaminhamentos que seriam os mais consentâneos ao processo penal de matriz constitucional. Em contraposição à chamada justiça disputada e contenciosa, a justiça negociada é construída mediante concessões, que pautam as negociações processuais. Não há mais um modo único de solução do conflito penal, mas diversidade de procedimentos, com possibilidades plurais postas como opções de percurso para solução da causa. Como bem explicam os autores, até a incorporação do acordo de não persecução penal no ordenamento jurídico, o Brasil havia experimentado duas dimensões da justiça consensual: primeiro, nas infrações de menor potencial ofensivo, na Lei 9.099/95, e depois nas infrações de alta complexidade praticadas por organizações criminosas, segundo a Lei 12.850/13. Com o advento da Lei Anticrime, Lei 13.964/19, chega-se à terceira dimensão consensual, com o acordo de não persecução penal, que atinge o sistema punitivo em âmbito muito mais amplo, dado o critério quantitativo de pena mínima prevista para as infrações penais como limite para sua aplicação. O acordo de não persecução penal, previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal em razão de alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019, aumentou consideravelmente no sistema proces12
sual penal brasileiro os espaços de consenso, como forma abreviada de solução do conflito penal, tal como a transação penal e a suspensão condicional do processo, ambas previstas na Lei n. 9.099/1995. Mediante o preenchimento de determinados requisitos e o cumprimento de condições pactuadas, suprimem-se a instrução processual e a própria ação penal, evitando-se decisão de mérito sobre o caso. Assim, por meio do acordo de não persecução penal, o investigado, a fim de evitar a instauração de ação penal, quando já preenchidos os requisitos para oferecimento da denúncia, firma com o Ministério Público o compromisso de cumprir determinadas condições durante certo período e, mediante efetivo cumprimento, haverá declaração de extinção da punibilidade, sem instauração de ação penal, julgamento do mérito ou reconhecimento de culpa. O presente trabalho trata detalhadamente do acordo de não persecução: enfrenta o princípio da oportunidade e a questão do direito intertemporal, que envolve a discussão sobre a possibilidade ou não de celebração de acordo em casos em curso ou já com trânsito em julgado. Cuida depois dos requisitos e impedimentos de aplicação, do momento e requisitos para a propositura do acordo. Analisa as condições impeditivas para o acordo e também as possibilidades de acordo de não persecução penal em crimes econômicos, financeiros e tributários. Avalia o papel do advogado e do juiz em relação ao acordo e a questão do descumprimento e consequente rescisão. Ponto fundamental e seriamente discutido é a da confissão como condição do acordo de não persecução penal. Os autores analisam questões que o texto de lei não resolve: consequências jurídicas da confissão extrajudicial, efeitos da confissão em futura ação penal, eventual compartilhamento e efeitos do acordo com outras instâncias de apuração do mesmo fato. Já em relação ao acordo de colaboração premiada, que fez parte da dinâmica dos chamados maxiprocessos criminais experimentados como prática no Brasil nos últimos anos em relação à criminalidade econômica, os autores analisam a regulação do instituto e as discussões já havidas e outras em amadurecimento na jurisprudência. O acordo de colaboração premiada é um negócio jurídico processual 13
entre o colaborador e o Estado, formalmente materializado no clausulado assinado pelos acordantes, serve como meio de obtenção de prova e pressupõe utilidade e interesse público na colaboração. Os autores apresentam didaticamente as diversas fases em que se desdobra o acordo de colaboração premiada, desde a tomada de decisão de partir do modo disputado ou contencioso de solução do conflito penal para o negociado e daí da negociação até a homologação do acordo. Defendem o desejado acordo único com o Estado como forma de solução geral do conflito. Analisam as sanções premiais, que podem ser fechadas, quando já acertadas no próprio acordo, ou abertas, quando são estabelecidas balizas pelos acordantes e cabe ao Juiz, na sentença, especificá-las, segundo o caso concreto. Visitam as questões postas em relação ao cumprimento do acordo de colaboração premiada, depois a valoração do acordo, da palavra do colaborador e dos elementos de corroboração, assim como as garantias do justo processo incidentes. Cuidam também das questões relativas ao descumprimento do acordo e rescisão. Com isso, todos os pontos de maiores dúvidas e tensionamentos foram endereçados na presente obra, que teve o mérito de aglutinar dois temas de alto interesse aos operadores do direito de forma exaustiva, permitindo-nos conhecer com grau de verticalização importante o estado da arte dos acordos penais no Brasil. Os acordos analisados representam, sem dúvida, novos percursos para o processo penal brasileiro. Honrada com convite para redigir o prefácio deste trabalho e agraciada com o privilégio de conhecê-lo em primeira mão, convido à leitura da importante obra que vem a público. São Paulo, outubro de 2021 Marta Saad Professora de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
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Parte I JUSTIÇA PENAL CONSENSUAL
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1 Primeira introdução – dimensões da justiça penal consensual no Brasil Alexandre Wunderlich e Camile Eltz de Lima
A justiça penal consensual tem como marco a Constituição Federal de 1988, que introduziu as soluções negociadas no âmbito do processo penal, com a determinação da criação dos Juizados Especiais Criminais – providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo (art. 98, CF/88).3 Ainda que o Código de Processo Penal estimulasse posturas colaborativas (confissão e audiência de conciliação nos procedimentos dos crimes de ação penal de natureza privada, por exemplo), bem como o Código Penal (desistência voluntária e arrependimentos eficaz e posterior, além da atenuante da reparação do dano), tem-se que foi o mandado constitucional que rompeu com o paradigma até então vigente, possibilitando a resolução dos conflitos penais de forma simplificada, fundamentalmente com a dispensa de sentença penal de mérito, que hoje é tendência internacional.4 3
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No Brasil, vale conferir os primeiros estudos críticos de CARVALHO, Salo; WUNDERLICH, Alexandre. Diálogos sobre a justiça dialogal: teses e antíteses sobre os processos de informalização e privatização da justiça penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002; WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo. Novos diálogos sobre os juizados especiais criminais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; PRADO, Geraldo. Elementos para uma análise crítica da transação penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; GIACOMOLLI, Nereu. Legalidade, oportunidade e consenso no Processo Penal na perspectiva das garantias constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Barganha e Justiça Criminal Negocial: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. 2 ed., Belo Horizonte: D`Plácido, 2018, p. 23: “Em meio ao cenário contemporâneo de intensos questionamentos acerca da morosidade judicial, inúmeras são as propostas de transformação
O advento dos Juizados Especiais Criminais, inobstante as críticas doutrinárias dirigidas ao modelo processual desenhado para as infrações de menor potencial ofensivo, representa um marco importante na história, pois cria uma ruptura com o princípio da obrigatoriedade da ação penal e com a própria estrutura processual até então vigente ao adotar as medidas despenalizadoras da transação penal e da suspensão condicional do processo, além de prever a composição civil dos danos. Ainda na década de 90, o sistema de justiça criminal brasileiro aderiu à tendência internacional do colaboracionismo processual dirigido, sobretudo nos casos de organizações criminosas, como forma de investigação e controle aos ilícitos por elas praticados.5 Foram criados institutos jurídicos que abraçaram posturas colaborativas dos investigados e acusados perante o Estado, fundamentalmente para que as organizações criminosas de alta complexidade fossem desmanteladas em suas ramificações.6 Não é por acaso o surgimento de legislações7 alinhadas ao direito penal premial. Com a publicação da Lei 12.850/13 acabou por ampliado o espaço de consenso no processo penal, que evidentemente não abandonou a tradicional estrutura contenciosa. Especificamente
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do processo penal em instrumento eficaz de concretização do poder punitivo estatal a partir de relativizações a direitos e garantias fundamentais que permeiam a pretensão de proteção das liberdades públicas. Uma das principais concepções projetadas nesse sentido diz respeito às ideias de aceleração e simplificação procedimental, que almejam abreviar o caminho necessário para a imposição de uma sanção penal, cujo maior expoente é a justiça negocial, essencialmente caracterizada pela barganha. Tal fenômeno representa tendência contemporânea do reconhecimento estatal da necessidade de colaboração do acusado com a persecução penal, por meio do seu reconhecimento de culpabilidade e/ou da incriminação de terceiros, visando facilitar a atividade acusatória(...) e a anular a postura defensiva de resistência à denúncia.” QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 211. PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento. 4 ed., Curitiba: Juruá, 2019, p. 46: “(...) são estimativas de prêmio inspiradas na ideia de incentivar, ex ante, comportamentos socialmente úteis e de inegável relevância na disciplina penalística, revelando-se como técnicas de encorajamento, paralelas às técnicas normativas sancionatórias, destinadas a estimular o abandono do itinerário criminoso e assim evitar ou atenuar os danos.” Lei 8.072/1990 (crime hediondos, alterada pelas Leis 9.269/96 e 13.964/19); Lei 9.034/95 (crime organizado, revogada pela Lei 12.850/13 e recentemente alterada pela Lei 13.964/19); Lei 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional, alterada pela Lei 9.080/95); Lei 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária e econômica, alterada pela Lei 9.080/95); Lei 9.613/98 (lavagem de capitais, alterada pela Lei 12.683/12); Lei 9.807/99 (proteção de vítimas e testemunhas) e, Lei 11.343/06 (Lei de Drogas).
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com a redefinição do conceito jurídico de organização criminosa, foi disciplinada a investigação criminal e os meios de obtenção da prova, com especial ênfase para o acordo de colaboração premiada, consoante destaca FREDERICO VALDEZ PEREIRA: “A estrutura das novas normas premiais assentadas na colaboração premiada dos acusados altera essa lógica premial até então conhecida. O aspecto de retorno à legalidade passa, da exigência de reintegração da ofensa típica, para o requisito da disponibilidade do arrependido a colaborar ativamente com a repressão penal, mediante contributo probatório destinado ao esclarecimento dos fatos ou à identificação dos envolvidos na atividade ilícita.”8 O fato é que, até a incorporação do acordo de não persecução penal (ANPP) no ordenamento jurídico, o Brasil havia experimentado duas dimensões da justiça consensual: (i) nas infrações de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/95) e (ii) nas infrações de alta complexidade praticadas por organizações criminosas (Lei 12.850/13). Com o advento da Lei Anticrime galga-se, então, à terceira dimensão consensual, com o chamado (iii) acordo de não persecução penal (Lei 13.964/19), que atinge o sistema punitivo em maior âmbito, dado o critério quantitativo de pena mínima prevista para as infrações penais como limite para sua aplicação. Inobstante o alargamento imoderado do espaço negocial que ocorre a partir da Lei Anticrime, não somos avessos à “quebra de paradigma que decorre do aumento dos espaços de consenso no processo penal, com a promoção do retorno do agente à área de licitude, tendência internacional e que não pode restar resumida aos institutos da transação penal, suspensão condicional do processo e da colaboração premiada. É cediço que, se aplicadas com segurança, as soluções negociadas na seara penal podem contribuir para a resolução de conflitos, para a redução da morosidade judicial e para a diminuição do inchaço penitenciário”.9
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PEREIRA, Frederico Valdez. Delação Premiada: Legitimidade e Procedimento. 4 ed., Curitiba: Juruá, 2019, p. 47. REALE JÚNIOR, Miguel; WUNDERLICH, Alexandre. “Justiça negocial e o vazio do Projeto Anticrime”. In: Boletim do IBCCRIM. n. 318, maio de 2019: “A recente experiência brasileira
As experiências vividas nas últimas décadas servem para o amadurecimento do ordenamento jurídico que busca formas alternativas de resolução dos conflitos penais. É assim que alcançaremos maior confiança nas instituições e concretizaremos o sistema de justiça criminal com mais segurança jurídica. Entretanto, é preciso reconhecer as dificuldades de implantação do ANPP, instituto que ingressa no ordenamento jurídico nacional, que ainda busca sua afirmação enquanto modelo processual acusatório. A práxis forense certamente demandará ajustes na sua aplicação, mormente tendo em vista as lacunas existentes na legislação. Os institutos jurídicos de consenso, é preciso registrar, só funcionarão adequadamente quando estiverem em plena consonância com o sistema ideal de garantias penais e processuais penais. Um sistema garantista que seja capaz de impor rígidos limites aos abusos do Estado e, assim, garantir as liberdades públicas e a segurança jurídica. Uma justiça penal consensual ancorada no ser humano, tanto na perspectiva da sua dignidade, quanto, aqui, em sua autonomia de vontade. O fato é que, para além de exigirem novas posturas de atuação por parte dos atores da justiça criminal,
com a justiça negocial em matéria penal não nos faz crer que as propostas tenham qualquer efetividade. (...), não seremos conduzidos para um ambiente de maior segurança jurídica. Em nosso juízo, o Brasil experimentou duas diferentes dimensões de soluções penais negociadas: (a) a justiça negocial de primeira dimensão, no caso das infrações de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/95) e (b) a justiça negocial de segunda dimensão, com as infrações de maior complexidade (Lei 12.850/13). Sobre a primeira dimensão, a experiência no âmbito dos Juizados Especiais Criminais não tem sido frutífera. Ressalvadas as exceções, o tratamento dos espaços de consenso no âmbito das infrações de menor potencial não tem garantido o direito de defesa e, além de não haver uma sensível desburocratização judicial, há seletividade e, até, um contínuo despreparo dos agentes públicos e privados na mediação dos conflitos, um verdadeiro apego ao processo contencioso e à cultura punitiva.(...) É bem verdade que a evolução tem sido constante, mas muito ainda há de ser ajustado no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. Diante da primeira experiência na década de noventa, era previsível que o fracasso da justiça negocial nas infrações de menor potencial refletisse na hipótese negocial das infrações de maior complexidade, como é o caso dos crimes praticados por meio de organizações criminosas. Especialmente nesse tipo de infração, objeto da justiça negocial de segunda dimensão, o Brasil experimenta dois modelos de acordos de colaboração premiada, ambos aceitos/homologados pelo Supremo Tribunal Federal. Temos uma hipótese de acordo em que a (a) sanção premial é fechada, no qual a pena é acertada entre o Ministério Público e o colaborador da Justiça quando do contrato e, depois, o clausulado é homologado pelo juiz. E, outra, de (b) sanção premial aberta, a ser definida pelo Juízo na sentença condenatória, nos termos legais. De fato, no que tange ao fenômeno das infrações de maior complexidade, há dois modelos de acordo que convivem na atual práxis forense. Neste particular aspecto, as propostas contidas no cognominado Projeto Anticrime não colocam fim aos inúmeros problemas dos modelos de negócios jurídicos bilaterais em matéria penal, que têm por objeto a contraposição entre o poder-dever de punir do Estado e o direito de liberdade do cidadão ao qual é imputado um crime.”
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os institutos jurídicos de consenso vêm sendo amplamente reconhecidos pela doutrina e continuamente estimulados pela jurisprudência das Cortes Superiores.10 A verdade é que hoje os acordos penais entre o cidadão investigado ou acusado e o Estado são práticas comuns no Poder Judiciário brasileiro. Não há mais novidade, a justiça penal consensual é uma inegável realidade do nosso tempo. Os acordos penais ocorrem desde a perspectiva jurídica das infrações de menor potencialidade ofensiva, mas, também, no âmbito de incidência da mais alta complexidade da criminalidade empresarial, quando os danos começaram a ser monetizados e reparados por grandes corporações.11 Por último, cabe uma advertência ao leitor. É evidente que temos notícias de violações graves ao sistema de garantias no âmbito da justiça penal consensual brasileira. Contudo, antes de sermos refratários ao modelo de consenso, a indagação pertinente que precisa ser respondida é se este quadro de abuso poderia, por hipótese, ser diferente, uma vez que vivemos num país em que historicamente o sistema punitivo contencioso tradicional é seletivo, estigmatizante e violador de direitos e garantias. O retrato da justiça criminal brasileira – seja contenciosa ou consensual – não surpreende e só mudará quando cumprirmos fielmente o que impõe o texto constitucional, com a implantação de um rígido sistema de garantias (sejam elas penais, processuais penais ou negociais).
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“(...) a colaboração premiada trouxe expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil.(...) um novo modelo de Justiça criminal que privilegia a ampliação do espaço de consenso e que valoriza, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que compõem e integram a relação processual penal.” (STF, Pet 7074, Questão de Ordem, Rel. Min. Celso de Mello). “(...) 8. Por fim, como é de conhecimento, a Lei n. 13.964/2019 (comumente denominada como “Pacote Anticrime”) refletiu no trabalho do membro do Ministério Público, em especial ao criar o art. 28-A do Código de Processo Penal, que prevê o instituto do acordo de não persecução penal. Embora não seja propriamente uma novidade, porquanto já prevista como política criminal na Resolução n. 181/17 do Conselho Nacional do Ministério Público (alterada pela Resolução n. 183/2018 do CNMP), o acordo de não persecução penal inaugura nova realidade no âmbito da persecução criminal. Em síntese, consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal para certos tipos de crimes, principalmente no momento presente, em que se faz necessária a otimização dos recursos públicos.” (STJ, 5ª Turma, AgRg no RHC 128.660/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 18/08/20). WUNDERLICH, Alexandre. “Breves impressões sobre o tratamento da criminalidade econômico-empresarial - desde o Brasil”. In: VALENTE, Manuel Guedes Monteiro. Criminalidade organizada transnacional: corpus delicti – II. Lisboa: Almedina, 2021, p. 65.