REGULACIÓN ECONÓMICA
La actividad administrativa de regulación de los mercados
5.ª Edición
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y
Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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REGULACIÓN ECONÓMICA
La actividad administrativa de regulación de los mercados
5.ª Edición
Juan José Montero Pascual
Catedrático de Derecho administrativo-UNED
Part-time Professor Florence School of Regulation (IUE) Abogado of Counsel en MLAB tirant
lo blanch
2023
Valencia,
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© Juan José Montero Pascual© TIRANT LO BLANCH
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A Hugo. Él es nuestra esperanza
Índice Abreviaturas ......................................................................................... 15 Prefacio ................................................................................................. 17 Capítulo 1 La actividad administrativa de regulación I. UN NUEVO MODELO DE INTERVENCIÓN PÚBLICA ....... 23 A. La liberalización de la actividad económica ..................... 23 B. Un nuevo modelo de intervención 25 II. LA REGULACIÓN EN ESTADOS UNIDOS ............................ 28 A. Los orígenes de la regulación en los Estados Unidos ...... 28 1. Precedentes en el common law inglés ............................ 29 2. La regulación por los parlamentos estatales ............... 31 3. La regulación por agencias independientes ............... 33 B. La desregulación ................................................................ 36 1. La Escuela de Chicago 36 2. Las políticas conservadoras de Reagan: la deregulation . 37 III. EL TRASPLANTE A EUROPA .................................................. 38 A. La tradición europea: el monopolio público 38 B. El ordoliberalismo y la Escuela de Friburgo ..................... 39 C. La liberalización comunitaria ............................................ 41 D. La consolidación y expansión del modelo ........................ 43 IV. DEFINICIÓN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE REGULACIÓN ........................................................................... 46 A. Los usos del término regulación ....................................... 46 B. Por un uso técnico-jurídico más restringido 48 C. Definición ........................................................................... 50 V. ELEMENTOS DEL CONCEPTO TÉCNICO-JURÍDICO DE REGULACIÓN ........................................................................... 50 A. Actividad de la Administración .......................................... 50 B. Alteridad ............................................................................. 52 C. Control ................................................................................ 53 D. Continuidad ........................................................................ 55 E. Discrecionalidad ................................................................. 56
Índice 10 VI. ALCANCE DE LA REGULACIÓN............................................ 60 Capítulo 2 Garantías institucionales: las Administraciones independientes I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA ....................................................... 63 A. Las independent regulatory agencies norteamericanas .. 63 B. El trasplante a Europa ........................................................ 65 C. Las directivas comunitarias ................................................ 66 D. Las Administraciones independientes en España ............ 68 E. La regulación de las plataformas digitales ........................ 71 II. ENCUADRE CONSTITUCIONAL 73 A. Naturaleza jurídica ............................................................. 73 B. Adscripción ......................................................................... 77 III. GARANTÍAS FORMALES DE INDEPENDENCIA .................. 78 A. Nombramiento y cese de los órganos directivos .............. 78 B. Autoorganización ............................................................... 81 C. Independencia financiera .................................................. 83 IV. POTESTADES ............................................................................ 84 A. Potestades ordinarias .......................................................... 84 B. Potestad normativa ............................................................. 86 C. Potestad de resolución de conflictos entre operadores ... 89 Capítulo 3 Régimen jurídico de la regulación: controles y garantías I. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA REGULACIÓN......................... 97 II. DESLEGALIZACIÓN Y DISCRECIONALIDAD ...................... 98 A. El fenómeno general de la deslegalización ...................... 98 B. La deslegalización en el caso de la regulación ................. 100 C. El interés general en la norma legal ................................. 100 D. Deslegalización de la intervención ablativa 102 III. EL CONTROL POLÍTICO 106 A. Marco constitucional .......................................................... 106 B. Control parlamentario ....................................................... 107 1. Nombramiento .............................................................. 107 2. Control de la actividad de los reguladores independientes ............................................................................ 108
Índice 11 C. Relaciones de los reguladores independientes con el Poder Ejecutivo ....................................................................... 111 D. Relaciones con las instituciones europeas ........................ 113 IV. EL CONTROL JURISDICCIONAL .......................................... 114 A. Discrecionalidad y control jurisdiccional .......................... 114 B. El juicio de proporcionalidad ............................................ 117 C. El control jurisdiccional y sus límites ................................ 121 V. GARANTÍAS PROCEDIMENTALES 123 A. Relevancia de las garantías procedimentales .................... 123 B. Participación ....................................................................... 124 C. Inmediación ........................................................................ 125 D. Transparencia ..................................................................... 127 E. Motivación........................................................................... 128 Capítulo 4 Entrada al mercado I. INTRODUCCIÓN...................................................................... 131 II. CONCESIONES ......................................................................... 133 A. Naturaleza jurídica ............................................................. 133 B. Concesiones y competencia ............................................... 134 C. El modelo del duopolio ..................................................... 135 III. AUTORIZACIONES .................................................................. 137 A. Naturaleza jurídica 137 B. Autorizaciones y competencia 140 C. El caso de la televisión ........................................................ 142 IV. COMUNICACIONES PREVIAS ................................................ 144 A. Naturaleza jurídica ............................................................. 145 B. Reparto de competencias ................................................... 148 V. ENTRADA AL MERCADO SIN PREVIA AUTORIZACION O COMUNICACIÓN ..................................................................... 149 A. Proporcionalidad en la exigencia de títulos habilitantes 149 B. La Directiva sobre el comercio electrónico ...................... 151 C. Las plataformas de transporte 154 VI. OTROS INSTRUMENTOS 155 A. Registros .............................................................................. 155 B. Coexistencia con otros títulos ............................................ 156 1. Servicios que hacen uso del dominio público radioeléctrico: telecomunicaciones y audiovisual .......... 156
Índice 12 2. Títulos habilitantes para los servicios ferroviarios ...... 158 C. Otras garantías .................................................................... 160 Capítulo 5 Regulación de los servicios de interés económico general I. DEL SERVICIO PÚBLICO A LA REGULACIÓN .................... 163 A. La crisis del servicio público .............................................. 163 B. Los servicios de interés económico general ..................... 165 C. El régimen jurídico ............................................................ 168 II. LA DEFINICIÓN DEL INTERÉS GENERAL ........................... 170 A. Relevancia de la objetivización del interés general .......... 170 B. Competencia para la definición del interés general 171 C. Ejemplos .............................................................................. 174 III. LA IMPOSICIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO ................................................................................... 175 A. Acto de atribución .............................................................. 175 B. Gestión directa: los contratos programa ........................... 177 C. Gestión por terceros ........................................................... 180 D. Las plataformas digitales ....................................................... 181 IV. COMPENSACIÓN DEL COSTE NETO ................................... 182 A. Determinación del coste en la licitación ........................... 183 B. Metodología de cálculo del coste neto ............................. 185 C. Carga financiera injusta ..................................................... 187 V. LA FINANCIACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO 189 A. Financiación por el presupuesto público ......................... 189 B. Financiación por contribuciones de los operadores ........ 190 C. Otras fuentes de financiación ............................................ 194 Capítulo 6 La regulación del acceso a redes I. EL ACCESO A LAS REDES 197 A. Industrias en red ................................................................. 197 B. El acceso a redes neutras.................................................... 199 C. El acceso a las redes de operadores verticalmente integrados .................................................................................. 201 D. Las plataformas digitales .................................................... 204
Índice 13 II. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES DE ACCESO ................ 207 A. Obligaciones legales y reglamentarias 207 B. Obligaciones de naturaleza reguladora ............................ 210 III. SUJETOS DE LAS OBLIGACIONES DE ACCESO ................. 212 A. Sujetos pasivos 213 B. Sujetos activos ..................................................................... 217 IV. PRINCIPIOS DE LA REGULACIÓN DEL ACCESO ............... 217 A. Principio de no discriminación ......................................... 217 B. Principio de transparencia ................................................. 219 C. Principio de proporcionalidad .......................................... 220 V. LA REGULACIÓN DEL PRECIO DE ACCESO ...................... 220 A. Introducción ....................................................................... 221 B. Orientación de los precios en función de los costes ........ 222 C. Otros criterios de fijación del precio ................................ 226 D. La noción de pinzamiento de precios 226 E. Precio cero .......................................................................... 229 Bibliografía ........................................................................................... 231
Abreviaturas
ACM Autoriteit Consumer & Markt
Adic. Adicional
ADIF Administrador de Infraestructuras Ferroviarias
AENA Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea
AGCOM Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni
AGE Administración General del Estado
ANACOM Autoridade Nacional de Comunicações
ARCEP Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes
BOE Boletín Oficial del Estado
CE Constitución española
CECE Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas
CEMA Consejo Estatal de Medios Audiovisuales
Coor. Coordinador
CMT Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
CNE Comisión Nacional de la Energía
CNJ Comisión Nacional del Juego
CNMC Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
CNSE Comisión Nacional del Sector Eléctrico
CNSP Comisión Nacional del Sector Postal
Coor. Coordinador
CREA Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria
CRF Comité de Regulación Ferroviaria
CRTVE Corporación de Radiotelevisión Española
CSEN Comisión del Sistema Eléctrico Nacional
Dir. Director
Disp. Disposición
DOCE Diario Oficial de la Comunidad Europea
DOUE Diario Oficial de la Unión Europea
LCCNMC Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
LCCNSP Ley 23/2007, de 8 de octubre, de creación de la Comisión Nacional del Sector Postal.
LDC Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia
LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil
LES Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible
LGCA Ley 13/2022, general de la comunicación audiovisual
LGTel Ley 11/2022, General de telecomunicaciones
LOPJ Ley 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial.
LSF Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario
LSH Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos
LSPU Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal
Núm. Número
OFCOM Office of Communications
OSP Obligación de servicio público
P. Página
PP. Páginas
REE Red Eléctrica de España, S.A.U.
RFA República Federal de Alemania
RMD Reglamento de Mercados Digitales
SAN Sentencia de la Audiencia Nacional
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STS Sentencia del Tribunal Supremo
STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Vol. Volumen
Abreviaturas 16
Prefacio
En las dos últimas décadas se ha generalizado el término “regulación”, entendido no ya como normativa, sea de rango legal o reglamentario, sino como sinónimo más a la moda de intervención administrativa, particularmente en la actividad económica. De ahí el adjetivo de económica que suele seguir a esta acepción del término regulación.
Es éste un término de evidente inspiración norteamericana, extendido entre nosotros por el trasplante de varias instituciones propias de la tradición de aquel país (las Administraciones independientes, la escasa gestión directa de servicios por las Administraciones, la escasa raigambre de instituciones similares a nuestras relaciones de especial sujeción, la imposición de obligaciones a operadores privados para satisfacer el interés general, etc.). En el trasplante han tenido especial protagonismo las autoridades comunitarias.
Se habla así de sectores regulados, reguladores sectoriales, departamentos de regulación en las empresas y en los despachos de abogados. El término regulación es especialmente popular entre los economistas, pero se ha llegado a hablar del Derecho de la regulación económica. Surgen incluso las asignaturas de regulación, por ejemplo en la Facultad de Derecho de la UNED, para la que este libro tiene vocación de servir de material de estudio.
Punto de partida del estudio de la regulación debe ser la construcción de una definición técnico-jurídica del término regulación. Definimos la regulación como la actividad de la Administración consistente en el control continuo de un mercado mediante la imposición a sus operadores de obligaciones jurídicas proporcionales a misiones de interés general objetivamente determinadas, según la valoración que en un ámbito de extraordinaria discrecionalidad realiza la Administración.
Juan José MonteroLas más de dos décadas de experiencia reguladora en España permiten ya disponer de un voluminoso cuerpo normativo, de variadas experiencias institucionales, culminadas con la creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de miles de actos de naturaleza reguladora y de cientos de sentencias judiciales de control de dichos actos.
La amplia experiencia acumulada permite concluir que nos encontramos ante un corpus con rasgos propios, ante un tipo de actividad de la Administración diferente de la tradicional actividad de servicio público, pero también de las actividades de policía o de fomento. Cabe hablar de una actividad administrativa de regulación, que no debe ser confundida con la potestad normativa de la Administración. Esta experiencia permite también concluir que nos encontramos ante un sistema coherente y estructurado. Esto se debe en gran medida al origen común comunitario de muchas normas e instituciones. El carácter sistemático de la normativa de regulación, sin embargo, no siempre ha sido entendido y oportunamente garantizado en la transposición al Derecho español.
No pretendemos defender que este tipo de actividad de la Administración sea radicalmente nuevo, que no tenga precedente alguno en nuestra tradición. Evidentemente existen múltiples precedentes que presentan rasgos propios de la actividad de regulación. No obstante, el peso de estos precedentes venía siendo menor en relación con otras instituciones como el servicio público, los monopolios públicos, la gestión indirecta del servicio público, etc.
La consolidación de un nuevo modelo de intervención pública en la actividad económica, la regulación, permite ya identificar sus disfunciones y excesos. Especialmente relevante es el escaso control de la extraordinaria discrecionalidad en el ejercicio de la actividad administrativa de regulación, lo que nos devuelve al sempiterno núcleo duro del Derecho administrativo: la división de poderes, el principio de legalidad, las garantías procedimentales y el control jurisdiccional de la actividad de la Administración. Estas cuestiones se plantean de forma especialmente acusada en relación con la ac-
18
Pascual
tividad administrativa de regulación, dado el excepcional margen de discrecionalidad que caracteriza esta actividad.
Los excesos y disfunciones de la actividad de regulación ya han sido apuntados por la doctrina más atenta al fenómeno: se ha destacado la erosión del principio de legalidad, la necesidad de reforzar el control judicial (ARIÑO1) y el riesgo de extender sin límite un modelo inicialmente concebido para sectores que requieren un intervención especialmente acusada (SANTAMARÍA PASTOR2). Se ha llegado a hablar del mito de la regulación (BETANCOR3).
Todos estos riesgos y disfunciones son bien conocidos por los estudiosos del Derecho administrativo. No hay pócimas mágicas para erradicar las siempre presentes tensiones en el ejercicio del poder. Sí que resulta necesario, sin embargo, aplicar los viejos remedios de forma adaptada a las nuevas circunstancias. Así, el control jurisdiccional puede reforzarse a partir de una más estricta aplicación del juicio de proporcionalidad de raíz alemana. De hecho, sobre este principio se construye gran parte de las normas sectoriales de la Unión Europea. La tradición norteamericana del due process puede mejorar las garantías procedimentales (inmediación, transparencia, motivación) que parecen especialmente necesarias en relación con la regulación, a fin de complementar las inevitables insuficiencias del control jurisdiccional de la discrecionalidad. También hay espacio para mejorar la imbricación de las Administraciones independientes reguladoras en el entramado constitucional español.
1 ARIÑO ORTIZ, G., “El control judicial de las entidades reguladoras: la necesaria expansión del Estado de Derecho”, en Revista de Administración Pública, núm. 182, 2010, pp. 9-37.
2 SANTAMARÍA PASTOR, J.A., “Sectores regulados y competencia: un dilema complejo”, en “Las técnicas de regulación para la competencia: una visión horizontal de los sectores regulados”, Iustel, Madrid, 2011, pp. 23-38.
3 BETANCOR RODRÍGUEZ, A., Regulación: mito y Derecho, Civitas, Madrid, 2010.
Prefacio 19
Juan José Montero Pascual
Partimos con humildad del valioso trabajo de los administrativistas pioneros en el estudio de la regulación, intentando avanzar en la identificación de los retos que la práctica administrativa nos va planteando, para construir un régimen jurídico que aporte seguridad jurídica, garantía de los derechos de los interesados y satisfacción del interés general, fin último de la actividad administrativa de regulación.
Es un privilegio que este libro llegue a su quinta edición. Se consolida así un trabajo con vocación de permanencia, de servir de guía introductoria en el estudio de la actividad administrativa de regulación. Esta edición actualiza el texto con referencias a la más reciente práctica de la CNMC y la jurisprudencia relevante.
La gran novedad de esta edición es el análisis de la nueva ordenación de las plataformas digitales adoptada por la Unión Europea en 2022. En concreto, el Reglamento de Mercados Digitales construye un modelo de regulación de los mercados digitales claramente inspirado en el modelo de regulación de las industrias en red, en especial las telecomunicaciones. La intervención en estos mercados constituye la nueva frontera en la regulación de los mercados. Se han refinado algunos de los instrumentos tradicionales y se han añadido nuevas formas de intervención, que estudiamos en esta nueva edición del libro.
Especialmente interesante es el creciente protagonismo de las empresas reguladas en la definición del régimen jurídico que les es de aplicación. La complejidad y dinamismo de los mercados digitales supone un reto para el regulador a la hora de definir las obligaciones que han de pesar sobre las empresas reguladas. La respuesta en el Reglamento de Mercados Digitales ha sido trasladar la iniciativa en la definición de las obligaciones a la empresas reguladas, imponiéndoles la obligación de demostrar el cumplimiento de las obligaciones legales mediante la concreción de las medidas que han de adoptar. El regulador mantiene la potestad de imponer ulteriores obligaciones, pero sólo en el caso de que considere insuficiente la propuesta inicial de las empresas reguladas.
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