1_9788413139067 by Editorial Tirant Lo Blanch

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía

Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

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LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA UNIÓN EUROPEA

PILAR CÁMARA ÁGUILA

IGNACIO GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ

(Coordinadores)

RODRIGO BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO

PILAR CÁMARA ÁGUILA

IGNACIO GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ

FRANK GOTZEN

SEBASTIÁN LÓPEZ MAZA

AGNÈS LUCAS-SCHLOETTER

ANDRÉ LUCAS

GEMMA MINERO ALEJANDRE

PAUL TORREMANS

tirant lo blanch

Valencia, 2019

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© Pilar Cámara Águila, Ignacio Garrote Fernández-Díez y otros

Índice Prólogo 15 Presentación 23 Capítulo 1 Los “conceptos autónomos” en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre Derechos de autor 27 Frank Gotzen Capítulo 2 Los conceptos autónomos sobre el objeto de protección del Derecho de autor: el concepto de obra y el concepto de originalidad 47 Pilar Cámara Águila I. INTRODUCCIÓN ................................................................................ 47 II. EL CONCEPTO DE OBRA: LA SENTENCIA LEVOLA 49 III. EL CONCEPTO DE ORIGINALIDAD................................................ 56 1. La sentencia Infopaq ..................................................................... 56 2. La sentencia BSA ............................................................................ 65 3. La sentencia Premiere League 67 4. La sentencia Painer ........................................................................ 68 5. La sentencia Football Dataco ........................................................ 71 6. La sentencia SAS 74 IV. LOS CONCEPTOS DE ORIGINALIDAD Y OBRA EN EL DERECHO ESPAÑOL.................................................................................... 76 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................... 91 JURISPRUDENCIA 93 Capítulo 3 El concepto autónomo de “reproducción” en la Directiva 2001/29 .......... 95 Ignacio Garrote Fernández-Díez I. EL ART. 2 DE LA DIRECTIVA 2001/29 EN LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE ............................................................................................. 95 II. LA REPRODUCCIÓN “TOTAL O PARCIAL” Y SU VINCULACIÓN CON EL CONCEPTO AUTÓNOMO DE “OBRA” 101 1. La fijación de la obra de manera “precisa y objetiva” como requisito previo de la reproducción ................................................. 102 2. La reproducción parcial y el concepto autónomo de “obra” 105

8 Índice III. LOS ACTOS DE REPRODUCCIÓN PROVISIONAL DEL ART. 5.1 DE LA DIRECTIVA Y SU INTERPRETACIÓN POR EL TJUE 117 1. Consideraciones generales ............................................................ 117 2. Los requisitos del art. 5.1 de la Directiva en la jurisprudencia del TJUE ......................................................................................... 121 2.1. Que las reproducciones sean “provisionales” 122 2.2. Que las reproducciones sean “transitorias” o “accesorias” . 126 2.3. Que las reproducciones “formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico” 128 2.4. Que la única finalidad del proceso tecnológico consista en facilitar una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, o una utilización lícita de una obra o prestación protegida 132 2.5. Que los actos de reproducción no tengan por sí mismos una significación económica independiente ....................... 135 IV. LAS RELACIONES DEL DERECHO DE REPRODUCCIÓN CON OTROS DERECHOS DE EXPLOTACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE ..................................................................................... 138 1. Reproducción y comunicación pública ........................................ 138 2. Reproducción y transformación 141 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................... 144 RESOLUCIONES DEL TJUE .............................................................. 145 Capítulo 4 La interpretación del TJUE respecto de los límites al derecho de reproducción de la Directiva 2001/29 .......................................................... 147 Ignacio Garrote Fernández-Díez

INTRODUCCIÓN 147

EQUITATIVA” EN LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE 150

Los límites de

arts.

............................................ 150

El límite de copia privada del art. 5.2.b) de la Directiva ..... 150 1.2. El límite del art. 5.2.a) de la Directiva: reproducciones hechas en papel a través de técnicas fotográficas u otras con efectos similares ..................................................................... 155 2. El concepto autónomo de “compensación equitativa” en la jurisprudencia del TJUE 157 2.1. “Compensación equitativa”, compensación equitativa por copia privada y “remuneración equitativa” .......................... 159 2.2. Los rasgos esenciales del concepto autónomo de “compensación equitativa” 162

II. LOS LÍMITES DE LOS ARTS. 5.2 a) y 5.2.b) Y EL CONCEPTO AUTÓNOMO DE “COMPENSACIÓN

los

5.2 a) y 5.2 b)

1.1.

9 Índice 3. La aplicación de la jurisprudencia del TJUE a casos particulares 167 3.1. La sentencia del caso Stichting de Thuiskopie .................... 168 3.2. La sentencia del caso Luksan ................................................ 170 3.3. La sentencia del caso VG Wort ............................................. 172 3.4. La sentencia del caso Amazon.com International Sales y otros ........................................................................................ 175 3.5. La sentencia del caso ACI Adam........................................... 182 3.6. La sentencia del caso Copydan Båndkopi 185 3.7. La sentencia del caso Reprobel ............................................ 194 3.8. La sentencia del caso Microsoft Mobile Sales International ........................................................................................... 204 3.9. La sentencia del caso VCAST 207 III. LA INFLUENCIA DEL CONCEPTO AUTÓNOMO DE “COMPENSACIÓN EQUITATIVA” EN ESPAÑA: LAS SENTENCIAS DE LOS CASOS PADAWAN Y EGEDA 210 1. La sentencia del caso Padawan ...................................................... 212 2. La sentencia del caso EGEDA ....................................................... 218 IV. LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 5.2 D) DE LA DIRECTIVA 2001/29: EL CASO DR Y TV2 DANMARK 226 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................... 233 SENTENCIAS DEL TJUE .................................................................... 234 Capítulo 5 El concepto autónomo de distribución. Regla del agotamiento y especialidades de los programas de ordenador ........................................... 235 Gemma Minero Alejandre I. INTRODUCCIÓN. DE DEUTSCHE GRAMMOPHON A SYED 235 II. AGOTAMIENTO Y TRANSFORMACIÓN. REFLEXIONES SOBRE EL LÍMITE MÁXIMO DE LA INTERPRETACIÓN DE LA REGLA DEL AGOTAMIENTO 256 III. AGOTAMIENTO E INTERNET. USOS EN LÍNEA DE OBRAS PROTEGIDAS TRAS LA SUBIDA INICIAL A INTERNET CON EL CONSENTIMIENTO DEL AUTOR .................................................... 261 IV. LA REGLA DEL AGOTAMIENTO Y LOS PROGRAMAS DE ORDENADOR. REFLEXIONES SOBRE CAMPOS CONEXOS: VIDEOJUEGOS Y BASES DE DATOS ............................................................. 265 V. CONCLUSIONES Y ANÁLISIS DE LOS PASOS FUTUROS 289 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................... 291 RESOLUCIONES JUDICIALES .......................................................... 294

10 Índice Capítulo 6 El concepto autónomo de “préstamo público” 297 Gemma Minero Alejandre I. INTRODUCCIÓN A LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA ................ 297 II. ARGUMENTACIÓN EMPLEADA POR EL TJUE EN SU EXTENSIÓN DEL CONCEPTO DE PRÉSTAMO A LAS COPIAS DIGITALES DE OBRAS .................................................................................... 316 III. CONSECUENCIAS DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN REALIZADA POR EL TJUE 326 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................... 333 JURISPRUDENCIA .............................................................................. 334 Capítulo 7 El concepto autónomo de comunicación pública en el ámbito offline ............ 337 Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano I. INTRODUCCIÓN ................................................................................ 337 II. LA SENTENCIA SGAE/RAFAEL HOTELES 339 III. EL AUTO DIVANI PALACE AKROPOLIS ......................................... 344 IV. LA SENTENCIA PREMIER LEAGUE ................................................. 345 V. LA SENTENCIA CIRCO GLOBUS 347 VI. LA SENTENCIA DEL CORSO ............................................................ 349 VII. LA SENTENCIA PPL ........................................................................... 356 VIII. CONSIDERACIONES CRÍTICAS SOBRE LA SENTENCIA DEL CORSO 359 IX. LA SENTENCIA OSA........................................................................... 365 X. LA SENTENCIA REHA TRAINING.................................................... 370 XI. LA SENTENCIA HOTEL EDELWEISS 376 XII. LA SENTENCIA ZÜRS.NET 379 XIII. PUNTUALIZACIONES CON RESPECTO A LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA ................................................................... 388 BIBLIOGRAFÍA 398 JURISPRUDENCIA .............................................................................. 399 Capítulo 8 El concepto autónomo de comunicación pública en el entorno on line 401 Sebastián López Maza I. CONSIDERACIONES GENERALES ................................................... 401 II. REQUISITOS PARA LA COMUNICACIÓN PÚBLICA .................... 402 III. COMUNICACIÓN PÚBLICA DE OBRAS PROTEGIDAS A TRAVÉS DE ENLACES ................................................................................ 407 1. Establecimiento de enlaces en páginas o sitios web ..................... 408

11 Índice 1.1. El criterio de la técnica utilizada para la comunicación pública 412 1.2. La cuestión del público nuevo .............................................. 414 1.3. La existencia o no de autorización para la comunicación pública inicial ......................................................................... 426 1.4. Cuestiones irrelevantes para que exista un acto de comunicación pública ........................................................................ 435 1.5. La posibilidad de ampliar la protección dispensada por la Directiva 2001/29/CE 440 2. Establecimiento de enlaces en dispositivos multimedia .............. 442 3. Puesta a disposición de plataformas P2P para el intercambio de contenidos protegidos entre usuarios........................................... 447 IV. CAPTACIÓN DE EMISIONES DE ORGANISMOS DE RADIODIFUSIÓN PARA SU DIFUSIÓN POR INTERNET .............................. 454 1. Live streaming de contenidos emitidos en abierto ........................ 454 2. Live streaming de contenidos emitidos en canales de pago 459 3. Puesta a disposición de contenidos emitidos por canales de televisión a través de un servicio de grabación a la carta ................ 462 V. USO DIRECTO DE CONTENIDOS SUBIDOS A SITIOS WEB DE ACCESO LIBRE 466 1. La no aplicación de la doctrina jurisprudencial derivada de los casos sobre enlaces ......................................................................... 468 2. Cuestiones irrelevantes para la resolución de estos casos 472 BIBLIOGRAFÍA 477 SENTENCIAS CITADAS ...................................................................... 479 Capítulo 9 La interpretación del TJUE respecto de los límites del art. 5.3 de la Directiva 2001/29 .......................................................................................... 481 Ignacio Garrote Fernández-Díez Sebastián López Maza I. INTRODUCCIÓN ................................................................................ 481 II. EL LÍMITE DE CITA EN LA DIRECTIVA 2001/29/CE ................... 482 1. El límite de cita en la Directiva 2001/29/CE ............................... 482 2. Interpretación de la cita por el TJUE 484 2.1. La puesta a disposición del público de forma legal ............ 484 2.2. La cualidad de protegida de la obra que cita ...................... 485 2.3. La indicación de la fuente y del nombre del autor 486 2.4. Cuestiones a las que no se refiere expresamente el TJUE sobre el límite de cita y que se derivan de su interpretación ......................................................................................... 489

El LíMITE DEL ART. 5.3 E): UTILIZACIÓN DE OBRAS con fines de seguridad pública o para garantizar el correcto desarrollo de

III.

12 Índice procedimientos administrativos, parlamentarios o judiciales, o para asegurar una cobertura adecuada de dichos procedimientos 492 IV. COMUNICACIÓN PÚBLICA EN TERMINALES CERRADOS EN BIBLIOTECAS ..................................................................................... 497 1. Introducción ................................................................................... 497 2. Interpretación del límite por el TJUE 498 2.1. Condiciones de adquisición o de licencia ............................ 499 2.2. Actos permitidos a las entidades beneficiarias del límite .... 502 2.3. Actos permitidos a los usuarios de obras y prestaciones puestas a su disposición conforme al artículo 5.3.n) .......... 506 V. OTROS CASOS DE IMPORTANCIA MENOR: ART. 5.2 O) DE LA DIRECTIVA 2001/29 ........................................................................... 510 BIBLIOGRAFÍA 514 RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA ............................ 515 Capítulo 10 El concepto autónomo de parodia 517 Pilar Cámara Águila I. EL CONCEPTO AUTÓNOMO DE PARODIA: LA SENTENCIA DECKMYN 517 II. EL CONCEPTO DE PARODIA EN EL DERECHO ESPAÑOL 529 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................... 538 JURISPRUDENCIA .............................................................................. 539 Capítulo 11 La aplicación por el TJUE de la “regla de los tres pasos” del art. 5.5 de la Directiva 2001/29 .......................................................................................... 541 Sebastián López Maza I. LA REGLA DE LOS TRES PASOS EN LAS DIRECTIVAS EUROPEAS ...................................................................................................... 541 II. INTERPRETACIÓN DE LOS PASOS.................................................. 544 III. EL TJUE COMO DESTINATARIO DE LA REGLA 547 IV. LA APLICACIÓN DE LA REGLA POR EL JUEZ............................... 553 1. Posibilidades de utilizar la regla .................................................... 553 1.1. El uso flexible de la regla 553 1.2. El uso estricto de la regla ...................................................... 560 2. Forma de aplicar los pasos ............................................................. 571 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................... 574 SENTENCIAS CITADAS 578

13 Índice Capítulo 12 La recepción de los conceptos autónomos de derecho de autor en los derechos nacionales: Los casos de Francia y Alemania ............................... 581 Agnès Lucas-Schloetter André Lucas I. INTRODUCCIÓN 581 II. LAS OBRAS PROTEGIDAS ................................................................. 582 1. El concepto de obra ....................................................................... 582 2. La originalidad 583 III. LOS DERECHOS DE EXPLOTACIÓN EN FORMA MATERIAL ..... 586 1. El derecho de reproducción ......................................................... 586 2. El derecho de distribución y su agotamiento ............................... 587 2.1. El alcance del derecho de distribución 587 2.2. El agotamiento del derecho de distribución ....................... 589 IV. EL DERECHO DE COMUNICACIÓN AL PÚBLICO ....................... 592 1. El concepto de público 593 1.1. La concepción tradicional de la jurisprudencia alemana ... 593 1.2. La recepción de la jurisprudencia del TJUE ....................... 595 2. El acto de comunicación ............................................................... 597 2.1. Un ejemplo de comunicación offline: la televisión en las habitaciones de hotel ............................................................ 597 2.2. El acto de comunicación en internet ................................... 599 V. EXCEPCIONES-LIMITACIONES 601 1. La parodia ....................................................................................... 601 1.1. Francia .................................................................................... 602 1.2. Alemania ................................................................................ 604 2. La excepción por copia privada y la compensación equitativa 605 2.1. La naturaleza jurídica de la compensación equitativa ........ 607 2.2. La base de la compensación equitativa ................................ 609 2.3. El reembolso de la compensación 612 Capítulo 13 El papel de los conceptos autónomos del Tribunal de Justicia como elemento armonizador de la legislación sobre derechos de autor en el Reino Unido 615 Paul Torremans I. INTRODUCCIÓN ................................................................................ 615 II. EL CONCEPTO DE OBRA PROTEGIDA 616 1. Contenido: de Berna a Londres .................................................... 617 1.1. Obras literarias ....................................................................... 620 1.2. Obras dramáticas ................................................................... 621 1.3. Obras musicales 623

14 Índice 1.4. Obras artísticas ....................................................................... 627 1.5. Inclusión en una categoría o ausencia de derechos de autor ....................................................................................... 630 2. La aparición del concepto autónomo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ........................................................................... 631 2.1. De BSA a Heksenkaas 631 2.2. Los dos requisitos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ....................................................................................... 633 2.3. La dicotomía entre idea y expresión en la legislación británica sobre derechos de autor ................................................ 634 2.4. Ausencia de definición de obra literaria, científica y artística ............................................................................................. 636 2.5. ¿Puede la legislación británica sobre derechos de autor adaptarse a esta situación? .................................................... 637 III. EL CONCEPTO AUTÓNOMO DE ORIGINALIDAD ....................... 641 1. La perspectiva histórica de la legislación británica sobre derechos de autor .................................................................................. 641 2. El reciente cambio en la legislación británica sobre derechos de autor ................................................................................................ 643 2.1. Un intento de clarificación en el asunto Hyperion 644 2.2. Una actualización de la perspectiva amplia ......................... 645 2.3. ¿Cómo se aplica la sentencia Hyperion en la práctica? ....... 647 3. El asunto Infopaq ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea 652 4. El impacto del concepto autónomo de “originalidad” en la regulación británica en materia de derechos de autor ................... 653 IV. CONCLUSIÓN 657 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................... 657 JURISPRUDENCIA .............................................................................. 658

Prólogo

Es doctrina consolidada de nuestra jurisprudencia constitucional que la no aplicación de la interpretación auténtica del Derecho de la Unión por nuestros tribunales constituye una selección irrazonable y arbitraria de la norma en cuestión aplicable al proceso, que puede dar lugar a una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 CE. Baste con citar las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional 145/2012, FFJJ 5 y 6, 232/2015, FJ 5 c), 148/2016, FJ 5 b), 162/2016, FJ 2, 75/2017, FJ 2, y 37/2019, FJ 4.

La interpretación auténtica es la que procede del Tribunal de Justicia de la Unión. Se trata de garantizar la preeminencia del Derecho de la Unión en las materias de su competencia sobre los respectivos derechos de los Estados miembros.

De ahí la importancia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo. El Derecho de la Unión, y consecuentemente la transposición del mismo a los ordenamientos nacionales, debe entenderse y aplicarse en concordancia con dicha jurisprudencia. La conducta procedente de los tribunales de los Estados miembros es la de plantear las dudas que puedan tener sobre la interpretación y aplicación de cualquier norma de la Unión cuando de ello dependa el fallo que tengan que dictar.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia es pues el vehículo indispensable para que el Derecho de la Unión se interprete y aplique de manera uniforme en todos los Estados miembros, y ese es el argumento principal del que el propio Tribunal se ha valido desde un principio —se trata de preservar la unidad del mercado interior—, reforzado con la invocación del principio de igualdad, para recabar su competencia al respecto frente a la pretensión de atribuir la interpretación de las normas de la Unión a los tribunales nacionales. Semejante monopolio solo se puede ejercer reivindicando una interpretación autónoma de las normas de la Unión, es decir, plenamente independiente de los derechos

Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano

nacionales de los Estados miembros, para determinar el sentido de cualquier norma de la Unión que no remita expresamente al derecho de los Estados miembros. Y así se dice ya en la sentencia de 18 de enero de 1984, dictada por la Sala 5ª del Tribunal en el asunto C-327/82, con el fin de solventar la duda existente sobre determinadas piezas de carne bovina deshuesada con derecho al retorno a la exportación previsto en el Reglamento 2787/81.

El Tribunal de Justicia ha invocado una y otra vez tales argumentos cuando ha tenido que definir o delimitar alguno de los que él mismo ha denominado conceptos autónomos del Derecho de la Unión.

Esos conceptos autónomos constituyen el núcleo esencial de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, puesto que los mismos responden a la necesidad de solventar las dudas que los tribunales nacionales de los Estados miembros le plantean sobre el sentido que debe atribuirse a determinadas palabras, expresiones, figuras o instituciones que aparezcan mencionadas en la norma, tanto en el caso de los Reglamentos como en el de las Directivas.

Es el concepto autónomo construido por el Tribunal el que determina la interpretación auténtica que debe darse a esas palabras, expresiones, figuras o instituciones sobre las que se ha planteado la duda. Lo que quiere decir que la unificación del Derecho de propiedad intelectual en la Unión Europea, partiendo de la fuerza vinculante de las Directivas sobre la materia, necesita además de la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre dicha materia, cuya máxima expresión es el conjunto de conceptos autónomos elaborados por él mismo en sus resoluciones. De ahí que la mayoría de los diversos capítulos que integran este libro se ocupen de esos conceptos autónomos con respecto a los principales aspectos de la propiedad intelectual de los que se ha ido ocupando hasta ahora el Tribunal de Justicia.

Este libro se ocupa pues de las interpretaciones dadas por el Tribunal con respecto a las Directivas cuya aplicación ha suscitado dudas a los tribunales de los Estados miembros a la hora de solventar los conflictos sometidos a su jurisdicción.

Ausencia de remisión expresa a los derechos nacionales de los Estados miembros y ausencia de una definición ad hoc en la propia norma. Tales son los presupuestos a partir de los cuales el Tribunal construye sus conceptos autónomos, para los que recurre a la interpretación finalista y circunstancial de la norma en cuestión: sus objetivos, cuyo denominador común suele ser el elevado nivel de protección que se pretende proporcionar a los titulares de derechos, y su contexto; para los que recurre en su caso a la concordancia con los acuerdos internacionales que afectan a la materia, especialmente cuando es propósito del legislador de la Unión cumplimentarlos, como es el caso del Convenio de Berna, del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, y de los Tratados de la OMPI sobre el derecho de autor, y sobre interpretación o ejecución y fonogramas, sin perjuicio de que en ocasiones, se rechace semejante vinculación en la medida de lo posible, cuando la misma pueda ser contraria al propio Derecho de la Unión, como ocurre en la sentencia de 13 de febrero de 2014, dictada por la Sala 4ª en el asunto C-466/12, para rechazar la posible aplicación al caso del artículo 20 del Convenio de Berna, con el fin de que el concepto de comunicación al público no incluya más actos que los previstos en el artículo 3.1 de la Directiva 2001/29; para los que recurre también a la coherencia y unidad del ordenamiento jurídico de la Unión, de acuerdo con las cuales los conceptos utilizados en las diversas Directivas sobre propiedad intelectual deben tener en principio el mismo significado, como se argumenta en los párrafos 187 y 188 de la sentencia de 4 de octubre de 2011, dictada por la Gran Sala en los asuntos C-403/08 y 429/08.

La exigencia de una interpretación uniforme se extiende también a aquellas normas cuya transposición tiene carácter facultativo, como ocurre con las excepciones a los derechos recogidas en el artículo 5.2, 3 y 4 de la Directiva 2001/29, puesto que aplicar con coherencia dichas excepciones es también necesario para garantizar el buen funcionamiento del mercado interior, como se apunta en el considerando 32 de aquélla. Lo que da lugar a que el Tribunal de Justicia considere como conceptos autónomos la

17 Prólogo

Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano

compensación equitativa que se establece en el artículo 5.2.b) (sentencia de la Sala 3ª de 21 de octubre de 2010-asunto C-467/08), la expresión por sus propios medios del artículo 5.2.d) (sentencia de la Sala 3ª de 26 de abril de 2012-asunto C-5/11), así como la parodia del artículo 5.3.k) (sentencia de la Gran Sala de 3 de septiembre de 2014-asunto C-201/13).

La mayoría de los conceptos autónomos declarados como tales por el Tribunal de Justicia se refieren al contenido de los derechos que se reconocen en las Directivas a favor de autores, productores, artistas y organismos de radiodifusión, que se entienden normalmente en un sentido amplio, en concordancia con la voluntad del legislador de la Unión de establecer a favor de dichos titulares un nivel elevado de protección. Ese contenido se va configurando, caso a caso, sentencia a sentencia, en la medida que, contestando a las cuestiones planteadas, el Tribunal de Justicia va declarando la actividad que se integra en él, y está por consiguiente sometida a la exclusiva del titular del derecho, y la actividad que es ajena al derecho en cuestión, y puede desarrollarse sin necesidad de autorización alguna.

Así, en relación con el derecho de comunicación el Tribunal ha declarado que forma parte del mismo la distribución de una señal por un establecimiento hotelero a los clientes alojados en sus habitaciones (sentencia de 7 de diciembre de 2006, C-306/05), o la transmisión de obras difundidas mediante una pantalla de televisión y altavoces a los clientes presentes en un establecimiento de restauración (sentencia de 4 de octubre de 2011, C-403 y 428/08), o la puesta en línea en un sitio de Internet de una fotografía publicada previamente, sin medidas restrictivas, en otro sitio de Internet (sentencia de 7 de agosto de 2018, C-161/17); pero que, en cambio, queda excluida cualquier comunicación realizada directamente a un público que esté presente en el lugar en el que se origine la comunicación (sentencia de 24 de noviembre de 2011, C-283/10), o la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se pueda pulsar y que conduzcan a obras que puedan consultarse libremente en otra página de Internet (sentencia de 13 de febrero de 2014, C-466/12).

Así, en relación con el derecho de reproducción el Tribunal ha declarado que comprende el almacenamiento en memoria e impresión de un extracto de una obra protegida formado por once palabras (sentencia de 16 de julio de 2009, C-5/08), mientras que la reproducción de fragmentos transitorios de obras realizados en la memoria de un decodificador de la señal vía satélite y en una pantalla de televisión reúne los requisitos exigidos por el artículo 5.1 de la Directiva 2001/29, y puede realizarse por consiguiente sin la autorización de los titulares de los derechos afectados (sentencia de 4 de octubre de 2011, asuntos C-403 y 429/08).

Así, en relación con el derecho de distribución el Tribunal ha declarado que forma parte del mismo la publicidad dirigida a los residentes en un estado miembro, junto con la puesta disposición de un sistema de entrega y un modo de pago, permitiendo así a ese público la adquisición de copias de obras protegidas en dicho estado miembro (sentencia de 21 de junio de 2012, asunto C-5/11), o la oferta de venta o la publicidad del original o de copias de obras, incluso si ello no ha dado lugar a su adquisición, siempre que esa publicidad incite a dicha adquisición por ciudadanos residentes en un estado miembro donde aquellas estén protegidas (sentencia de 13 de mayo de 2015, asunto C-516/13).

También tiene declarado que el derecho de distribución con respecto a la copia de un programa de ordenador se agota si el titular de los derechos de autor ha autorizado la descarga de Internet de dicha copia en un soporte informático y ha conferido un derecho de uso de la misma, sin límite de duración, a cambio del pago de un precio, por constituir tal descarga y licencia la primera venta en la Unión a la que hace referencia el artículo 4.2 de la Directiva 2009/24 (sentencia de 3 de julio de 2012, C-128/11), a pesar de que poco tiene que ver semejante concepto de compraventa con el concepto normal de dicho contrato en nuestro ordenamiento, así como en el de los ordenamientos de otros Estados miembros

Obsérvese que en ninguno de estos casos el Tribunal se aventura a proporcionar una definición general del derecho en cues-

19 Prólogo

Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano

tión. Lo que confirma este modus operandi de proceder a una construcción pragmática, caso por caso, de los conceptos autónomos relacionados con los derechos atribuidos por las Directivas relativas a la propiedad intelectual a los titulares de obras o prestaciones protegidas.

Esa misma construcción casuística, prolongada en el tiempo y abierta a puntualizaciones, en función de las nuevas cuestiones prejudiciales que los tribunales de los estados miembros puedan plantear, cabe apreciar en relación con los conceptos autónomos de remuneración equitativa (arts. 6.1 y 8.2 Directiva 2006/115) y de compensación equitativa (art. 5.2.b) Directiva 2001/29), a pesar de que en uno y otro caso se establece como pauta general el equilibrio que debe alcanzarse entre los intereses de los sujetos implicados, al tiempo que, a pesar de las especificaciones concretas que el Tribunal establece al respecto, renuncia expresamente a concretar las modalidades precisas de cuantificación de los mismos. Vemos como la remuneración por el préstamo debe tener en cuenta el número de libros puestos a disposición de los lectores y el número de éstos, lo que permite al Tribunal rechazar un sistema que calcula la remuneración a los autores por el préstamo público exclusivamente en función del número de prestatarios posibles, sobre la base de una cantidad a tanto alzado fijado por prestatario y por año (sentencia de 30 de junio de 2011, C-271/10). Vemos también que el artículo 8.2 de la Directiva 2006/115 no es contrario a que la remuneración equitativa de productores y artistas por la comunicación pública de los fonogramas pueda calcularse a partir de factores fijos y variables, como la cantidad de horas de difusión de fonogramas, los índices de audiencia de las emisoras de radio y de televisión, las tarifas fijadas por contrato, las tarifas de los organismos públicos en los Estados miembros vecinos, así como las pagadas por las emisoras comerciales (sentencia de 6 de febrero de 2003, C-245/00). Vemos finalmente que el canon destinado a financiar la compensación equitativa del artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29 debe basarse en el vínculo existente entre los equipos, aparatos y soportes de reproducción sobre los que se aplica y el presumible uso de los mismos para la realización