derecho en acción Este libro constituye el primer volumen centrado en la jurisdicción civil que forma parte de la colección Derecho en Acción.
Práctica Procesal Civil
(Directora)
La obra cuenta con todos los ingredientes para resultar útil y agilizar el acceso al aprendizaje del ejercicio litigioso en general o a esta jurisdicción en particular. Incluso, ofrece una visión novedosa e integral estudiada para servir de orientación y sugerencia a todo tipo de abogados y juristas.
Práctica Procesal Civil
La presente obra Práctica Procesal Civil proporciona, desde un punto de vista eminentemente práctico y riguroso, el abordaje de asuntos de sustrato real, de forma que se muestra el litigio en su integridad tanto en su cara externa como su vertiente interna. Esto se consigue al exhibir tanto la apariencia o presentación de cada caso particular como la labor de estudio aplicada a cada litigio, el proceso de toma de decisiones estratégicas y los resortes elegidos como armadura argumentativa. Todo ello, bajo la premisa que introduce y desarrolla el capitulo preliminar: argumentar para convencer.
María José Fernández-Fígares Morales
derecho en acción
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María José Fernández-Fígares Morales (Directora)
derecho en acción
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ángel M. López y López
Ignacio Sancho Gargallo
Marta Lorente Sariñena
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
PRÁCTICA PROCESAL CIVIL
Dirección
MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ-FÍGARES MORALES
Valencia, 2016
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Directora de la Colección: MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ-FÍGARES MORALES
© María José Fernández-Fígares Morales y otros
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ABREVIATURAS C.V.: Con la Venia CC: Código Civil CCo: Código de Comercio CE: Constitución Española CP: Código Penal LDA/-O: Letrada/-o LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal Letrado AJ: Letrado de la Administración de Justicia LOPH: Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial LOTC: Ley Orgánica del Tribunal Constitucional MF: Ministerio Fiscal SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial STC: Sentencia del Tribunal Constitucional STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STS: Sentencia del Tribunal Supremo TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Nota. Los casos presentados están inspirados en supuestos reales. No obstante, se han alterado los datos de identificación de las personas y lugares. Cualquier parecido con la realidad es pura coincidencia. Nota. Los contenidos tienen una finalidad didáctica y presentan metodologías de trabajo; la argumentación presentada se refiere exclusivamente a cada caso planteado. Los respectivos autores no se responsabilizan de los efectos de la utilización de la argumentación y los planteamientos esgrimidos para casos distintos.
PRESENTACIÓN Me complace introducir el primer volumen de la obra Práctica Procesal Civil enmarcada en la colección El Derecho en Acción. Este libro es el resultado un intenso proyecto de vocación innovadora que se dirige a ofrecer obras que, desde el rigor técnico, se presenten como materiales de estudio y herramientas dirigidas sobre todo a abogados litigantes, aunque también se abre a cualquier figura profesional que interactúa en los Tribunales de Justicia como agente activo, y participa en los mismos. A través de esta colección pretendemos proporcionar, desde un punto de vista eminentemente práctico, el abordaje de los asuntos de sustrato real, de forma que se muestra el litigio en su integridad, tanto la cara externa, es decir, la apariencia o presentación de cada caso particular, como la vertiente interna, es decir, la labor de estudio aplicada a cada caso, el proceso de toma de decisiones estratégicas y los resortes elegidos como armadura argumentativa. Las carencias presentadas en el actual sistema de formación jurídica de litigantes revelan la necesidad de cubrir el paso de la Universidad a la dirección efectiva de un litigio. La obra nace con el reto de satisfacer esas demandas de letrados que precisan adquirir con cierta agilidad una sistemática integral que mejore la calidad de los servicios a su cliente y que, de paso, aporte un valor a la Administración de Justicia en la medida en que los abogados son concebidos como colaboradores de la misma. Así, se ofrece el presente primer volumen, integrado en una colección concebida para alcanzar todas las jurisdicciones y en la que se sigue una metodología de estudio, planteamiento y resolución del caso. Por ello, se parte, caso por caso, de la información realista que maneja un abogado antes de iniciar el pleito, propone un sistema de estudio y planificación de la actividad litigiosa y, finalmente, muestra las principales actuaciones procesales que se derivan de aquel planteamiento.
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La estructuración y el contenido mencionados han sido dispuestos, precisamente, con el fin facilitar y agilizar el acceso efectivo del abogado al aprendizaje de la vida del proceso y la jurisdicción estudiada, ya que marida la técnica jurídica y los dogmatismos con la praxis. Esto permite al lector ponerse en situación, identificarse con los problemas y encrucijadas planteadas como si fuera el auténtico sujeto activo de la acción. Por ello, cada asunto se ordena del modo más natural posible, al comenzar con la aportación de la información recogida del caso. Aquí se recopila el fondo de datos, referencias, documentos y versiones que se facilitan por el cliente o a propósito de él. Se trata de información que podría denominarse «en bruto» ya que no se encuentra elaborada, carece de orden y aquí se mezclan temas relevantes con los que pueden no serlo. Con ello se provoca una aproximación simulada de la información recogida en los instantes previos al pleito y que suponen la atención al cliente. Se ha enriquecido dicha visión pues se muestra dicha perspectiva tanto desde la posición del demandante como desde el plano del demandado. Tras el anterior tratamiento se integran en sendos apartados separados el estudio del aspecto sustantivo del litigio y el esquema y los conceptos esenciales de tipo procesal que incidirán en el abordaje del litigio. Dichos apartados incluyen un estudio profundo de la acción a entablar y su oportunidad al caso así como varios árboles y esquemas procesales del tipo de proceso a promover, con la explicación fundada de sus instituciones. Con todo ello se da paso al estudio jurídico del asunto. Se trata de un apartado que pone sobre la mesa el necesario itinerario de formación a seguir en cuanto al planteamiento y la estrategia del pleito. Aquí se condensan todos los apartados anteriores: la información del caso, los aspectos sustantivos y procesales pero desde la perspectiva de la toma de decisiones. La toma de decisiones a la que nos referimos se focaliza tanto en la ordenación de la información como en la generación de un plan de acción donde se materializan las concretas medidas a emprender respecto al asunto concreto. En este punto, habrá que tomar en cuenta tanto las decisiones de naturaleza alegatoria como probato-
Presentación
ria. La inspiración de este apartado surge a raíz del libro Estrategia de Litigación Eficaz. Táctica, argumentación y oratoria para juicios que edita esta misma casa y del que es autora quien suscribe. De hecho, se utiliza en todos los casos la herramienta allí denominada Instantánea del Pleito, un útil que facilita el planteamiento del caso. Al anterior estudio le sigue el complemento que permite incidir en la visión integradora. Se trata de la transcripción de los principales actos procesales relativos al asunto estudiado. Así se exhiben actos como la demanda, la contestación, el juicio y la sentencia, con mayor o menor documentación en función del tipo de proceso que se desarrolla. En este sentido, se ha evitado imponer la unificación mediante el uso de formularios, lo que ha favorecido la libertad de estilos, tal y como se presenta en la casuística. El resultado de esta medida representa un exponente de que, si se estudia el litigio en profundidad, la diversidad de formatos puede conducir, igualmente, a resultados eficientes. En la presente obra Práctica Procesal Civil se han seleccionado cinco casos que plantean interesantes debates, dilemas y tesituras a través del ejercicio de diferentes acciones y que se han dispuesto en función de la complejidad del proceso entablado. Se comienza con un proceso monitorio tras el que se disponen tres procesos declarativos; a continuación, se sigue una ordenación lógica al finalizar con un tipo de proceso ejecutivo. Así, comienza el estudio del caso 1, con un proceso monitorio en el que se plantea oposición y, posteriormente, se llega a una transacción judicial. Un caso que aporta la Dra. María Jesús Ariza Colmenarejo, Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Madrid, Secretaria del Instituto de Ciencias Forenses y de la Seguridad de dicha universidad durante varios años. En segundo lugar, se aborda el caso 2, un Juicio Verbal que promueve la acción reivindicatoria de dominio, un caso que entrega quien realiza la presente. En tercer lugar, se estudia el caso 3, un Juicio Ordinario por incumplimiento de contrato con reconvención. Su autora, la Dra. Cristina Pascual Brotons, es Letrada de la Administración de Justicia.
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En cuarto lugar, como estudio del caso 4, se ofrece otro Juicio Ordinario pero esta vez sobre derecho al honor y viene de la mano de D. Vicente Jesús Tovar Sabio, Magistrado en excedencia que ha sido profesor de la Escuela Judicial varios años y actualmente ejerce como Abogado. Y en quinto lugar, se incorpora el estudio del caso 5, consistente en un proceso de ejecución hipotecaria con oposición incidental. Es una contribución de Dña. Amelia Medina Cuadros, Abogada Socia de Medina Cuadros Abogados, despacho donde se ha desempeñado como Directora Jurídica hasta 2014 y actualmente ocupa el cargo de Directora del Departamento de Auditoría Interna. Y, como colofón previo al estudio de estos casos, se inserta el Capítulo Preliminar titulado Los escritos de alegación en el proceso civil: argumentar para convencer, una colaboración del Dr. Miguel Pasquau Liaño, Magistrado de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que es, además, Catedrático acreditado y profesor de Derecho Civil en la Universidad de Granada. Desde luego, aquí queda un trabajo en equipo y a conciencia. Gracias sinceramente a todos los autores. Su talla personal, académica y profesional ha facilitado enormemente la tarea. Y finalizo esta presentación en la certeza de la obra cuenta con todos los ingredientes para resultar útil y agilizar el acceso al aprendizaje del ejercicio litigioso en general, o a esta jurisdicción o, incluso, para ofrecer una visión novedosa e integral y servir de orientación a todo tipo de abogados y juristas. Les invito a disfrutar de este estudio, que sirva de sarmiento a partir del cual broten sus propias historias, sus propios relatos con relevancia jurídica, que nazcan sus propios planteamientos procesales. Confío en que comprobarán cómo el uso de la metodología de trabajo propuesta incorpora rigor, valor y eficiencia a la tarea profesional del jurista del litigio del siglo XXI.
María José Fernández-Fígares Morales Directora de la colección El Derecho en Acción y del Volumen I: Práctica Procesal Civil Profesora de Derecho Procesal Doctora, Especialista en Técnica de Litigación y Oratoria Abogada Directora del Estudio Jurídico Lex Refrenda
CAPÍTULO PRELIMINAR
Capítulo Preliminar
LOS ESCRITOS DE ALEGACIONES EN EL PROCESO CIVIL: ARGUMENTAR PARA CONVENCER Miguel Pasquau Liaño
Magistrado Sala Civil-Penal TSJ Andalucía Catedrático acreditado de Derecho Civil
SUMARIO: I. Introducción. II. La demanda. III. La contestación: IV. El recurso de apelación. V. El argumento jurisprudencial
I. INTRODUCCIÓN §1. El proceso es un espacio privilegiado para la contradicción. La esencia del proceso civil es la contradicción, es decir, la dialéctica y el enfrentamiento de argumentos y posiciones en busca de una victoria. Su presupuesto es que no hay mejor método de discernimiento que una libre competencia de argumentos en plano de igualdad de oportunidades, y por eso el proceso se concibe como un escenario de garantías para que cada parte pueda convencer al Juez de sus razones y pretensiones. La decisión de un Juez vale especialmente no por la autoridad de quien la adopta, sino porque sólo puede emitirse después de un proceso, y por tanto no es el resultado de un prejuicio (concepciones previas, experiencia, intuiciones, sabiduría, inclinaciones, conocimientos adquiridos por el estudio), sino el resultado de un juicio contradictorio. La jurisprudencia es un factor de perfeccionamiento del sistema jurídico justamente porque consiste en un compendio de criterios que «han ganado una batalla» por resultar más convincentes que sus contrarios. Se trata de afirmaciones que parecen obvias, pero que han de situarse en el frontispicio de toda reflexión sobre las estrategias procesales, porque cada escrito, cada
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opción del abogado, cada argumento, cada proposición de prueba se insertan en ese escenario y han de resultar coherentes con él. Un escrito de alegaciones no puede ser una lección, ni un laberinto, ni un discurso ensimismado, ni una exhibición ante el cliente, ni tampoco un retórico y autocomplaciente ejercicio de destreza. Para ser eficaz ha de dialogar con la posición contraria a la que se quiere vencer, y ha de dirigirse a un órgano judicial que tiene que decidir, con la determinación de convencerlo. En un escenario perfecto de jueces con capacidad, competencia, medios ¡y tiempo! para estar atentos a cada juicio, y de abogados conocedores del Derecho y expertos en argumentación jurídica, lo más probable es que la decisión judicial no resulte sorprendente, como venida de otra dimensión, sino que brote del proceso como la más natural, con arreglo a los criterios normativos y jurisprudenciales integrantes del sistema. Es cierto, sin embargo, que el modelo tiene desviaciones que han de ser consideradas: la escasez de tiempo de los jueces, una cierta proclividad a la inercia de soluciones o estribillos ya empleados para casos similares, una dificultad para captar lo singular y específico de cada caso, una formación con lagunas, y también la asimetría entre la competencia y habilidades de los abogados de una y otra parte, que puede resultar distorsionadora. Con tales desviaciones ha de contarse, no sólo porque resultan en cierto modo inevitables, sino además porque es un punto de partida saludable: la modestia de una Justicia sospechosa de sí misma y consciente de sus limitaciones. §2. No da igual. Los escritos de alegaciones en el proceso civil (demanda, contestación, recursos, etc.) son, junto a las intervenciones en las vistas orales, el momento en que el proceso mira (u oye) a cada una de las partes para que introduzca los hechos y exponga los argumentos jurídicos en los que basa su pretensión. Podríamos decir que son momentos privilegiados en los que el abogado tiene ocasión de desplegar toda su estrategia procesal sin más trabas que las normas imperativas del proceso civil. Nadie va a interrumpirle, nadie va a condicionarle, nadie va a dirigirle: las reglas formales y procesales sobre los escritos de alegación son escasas y neutras, y dejan un enorme
Los escritos de alegaciones en el proceso civil: argumentar para convencer
margen para la adaptación del escrito según la estrategia procesal, la naturaleza del conflicto concreto y los puntos de debate que interese provocar o sea necesario desarrollar. No se trata en ningún caso de rellenar un formulario ni de adaptarse un molde, sino de construir un texto convincente. Es obvio que ello se conseguirá o no en función de muchas variables, como la viabilidad intrínseca de la pretensión, el tiempo disponible para pensar y redactar y la propia capacidad de expresarse por escrito del abogado. Lo cierto es que sí existen algunas orientaciones que pueden resultar útiles con carácter general a tal fin, así como errores frecuentes que es conveniente conocer para no incurrir en ellos. En este pequeño ensayo se expondrán alguna de esas orientaciones que, ciertamente, son fáciles de enunciar pero no siempre de llevar a cabo. Va dirigido principalmente a abogados jóvenes que se inician en el arte de litigar, aunque he de decir que los déficits de estilo, de expresión escrita y de argumentación jurídica con los que usualmente se accede a la abogacía no se superan con el simple rodaje de la experiencia, y suelen persistir escondidos bajo usos y recursos más bien defensivos y rutinarios. Y ello, sin duda alguna, afecta a la eficacia profesional, porque por más que se expanda el tópico de que la victoria o la derrota en el pleito tiene mucho de lotería por la imprevisibilidad de la apreciación judicial, es importante partir de la premisa de que las posiciones procesales no se defienden por sí mismas, y pueden esgrimirse mejor o peor, lo que sin duda alguna, al menos en los casos en que la razón está más o menos repartida, tiene consecuencias. No se harán referencias a cuestiones básicas de carácter procesal, que se dan por sabidas o suficientemente tratadas en los formularios (cuya utilidad estriba en evitar errores u omisiones graves), ni tampoco a elementos típicos y estructurales de cada escrito procesal, sino que simplemente se ofrecerán orientaciones de carácter material y formal relativas fundamentalmente a la argumentación, pensando en los casos difíciles, es decir, aquellos en que la decisión se presenta con un importante grado de incertidumbre y, por tanto, la argumentación pueda resultar decisiva. Se tratarán por separado los tres escritos de alegaciones más relevantes: la demanda, la contestación y la formulación de recursos.
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Cada uno de ellos tiene peculiaridades específicas, aunque la mayoría de las orientaciones son comunes y bastará con exponerlas al tratar de la demanda, sin perjuicio de las adaptaciones que sean necesarias.
II. LA DEMANDA §3. El riesgo de contaminación por el cliente. La demanda es el inicio del procedimiento, pero es también el final de un complejo y cuidadoso proceso de preparación del pleito por parte del abogado. En ese periodo, el abogado con quien dialoga es con el cliente, e imagino que existe ya cierta contradicción, porque al traducir en oportunidades procesales la queja o la pretensión del cliente se hacen explícitos los inconvenientes, los puntos débiles, los contraargumentos y las dudas sobre la decisión final del juez. En todo caso, y refiriéndonos siempre a los casos de cierta complejidad o duda, entiendo que se trata de un momento especialmente creativo: el abogado recibe una serie de elementos (manifestaciones, relatos, documentos) y ha de perseguir una hipotética reconstrucción de hechos (no siempre evidente) que le permita situarse objetivamente en el conflicto y tomar decisiones adecuadas: hay o no posibilidades de éxito, qué acción se ejercita, qué hechos se subrayan y cuáles se silencian, etc. Tengo la impresión de que en el decurso de esta fase previa ya existe algún riesgo de pérdida de objetividad. El abogado tiene enfrente a su cliente y, aunque inicialmente la valoración sobre sus razones sí suele ser objetiva, poco a poco va decantándose por lo que le favorece. Incluso en los casos más difíciles con pronóstico inicialmente negativo, será frecuente encontrar un elemento inequívocamente positivo desde el que asentar un planteamiento capaz de avanzar entre una selva de inconvenientes. Hay que tener cuidado con esa tendencia, que puede mermar la necesaria distancia respecto del problema: una y otra vez el abogado debe imaginar los argumentos y pruebas de que pueda valerse la parte contraria y construir un mapa de oportunidades y de riesgos. El cliente, desde luego, necesita tener razón, y ello constituye toda una tentación,
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pues procurará reforzar quizás excesivamente cada expectativa que el abogado le presente. No será extraño que el abogado acabe excesivamente convencido de su planteamiento por el empuje del cliente, por más que siempre haga reservas sobre el resultado final. Es importante tener esto en cuenta: por lo general, la decisión de demandar o no, de elegir una acción o otra, y la construcción inicial de una tesis a defender y argumentar se produce en un contexto claro de parcialidad. Pero la eficacia de esa posición requerirá una disciplina intelectual difícil para la que es aconsejable una cierta distancia con el cliente. §4. Decidir qué quiere pedirse y por qué. La traducción de las pretensiones del cliente en un suplico acertado pasa por algo tan importante como la elección de la acción que va a ejercitarse. A veces la elección de la acción no será lo problemático, sino la prueba de sus presupuestos fácticos o la concurrencia íntegra de sus condiciones de ejercicio. Otras veces es fundamental, porque sean varios los caminos posibles y las ventajas e inconvenientes de unos y de otros y la comparación resulte complicada y dependiente de variables inciertas. En tales casos es obvio que no cabe la improvisación, porque la decisión que se tome será la más importante de todas. El acierto dependerá sobre todo del mejor o peor conocimiento del ordenamiento jurídico por parte del abogado: las acciones judiciales (que nada tienen que ver con los «procedimientos») encauzan la controversia en tópicos, reglas, conceptos y doctrinas jurisprudenciales propias que deben conocerse suficientemente: bien se entiende que ante una perturbación posesoria, la elección por un juicio posesorio (interdicto), por la «acción real registral» (artículo 41 Ley Hipotecaria), por una acción negatoria o por una acción reivindicatoria no depende sólo de lo que haya ocurrido o de lo que se pretenda conseguir: el abogado ha de representarse de antemano el recorrido (procesal, probatorio y de argumentos) que va a ser preciso según la acción escogida y conocer cuáles son los nudos que van a atravesarse, típicos de cada una de las acciones y diferentes de las de las demás. Obviamente hay que jugar con la técnica de las pretensiones alternativas y subsidiarias, cuando el abogado o el cliente no quie-
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ran jugárselo todo a una carta. Ello comporta una determinada manera de gestión del riesgo procesal que no es inocua: no siempre es la acumulación de peticiones y planteamientos lo que ayuda a vencer, y cada petición subsidiaria comporta, frente al todo o nada, una invitación a un término medio que puede ser contraproducente cuando se está en condiciones de defender un planteamiento maximalista. §5. Alegar hechos no es contar una historia. En la demanda, como texto, se comienza siempre por la alegación de hechos. Sin embargo, su construcción intelectual probablemente deba ser inversa: qué aspiro a obtener, qué se exige para ello, y qué hechos deberían quedar acreditados (y podrán serlo) para ello. Los hechos alegados han de concebirse como preñados de consecuencias jurídicas, y no como meros datos explicativos. Se trata de presentar uno o varios hechos que en algún momento deberán subsumirse en el supuesto de hecho de una o varias normas, cuyas consecuencias jurídicas tratan de hacerse valer. En tal sentido, la típica exigencia de separar los hechos y el derecho ha de concebirse de manera simplemente estratégica: se comenzará exponiendo los hechos, pero será inevitable irlos presentando en razón de su relevancia jurídica. El juez debe poder percibir y entender por qué y para qué la parte pone énfasis en un determinado hecho. Y en tal sentido, no siempre será el criterio cronológico el mejor para estructurar los antecedentes de hecho de la demanda. Son especialmente brillantes y eficaces las demandas que presentan los hechos en función de las exigencias o condiciones de la acción concreta que se ejercita, así como aquellas en que de manera clara se distingue el «hecho principal» (para el éxito de la acción) y aquellos otros que sólo son periféricos, circunstanciales, concomitantes, indiciarios o consecuenciales. No se trata, pues, obviamente, de acumular o apelotonar hechos de manera circular, repetitiva y enfática (error demasiado frecuente), sino de construir un relato cuidadosamente, dispuesto para ser encajado con naturalidad en el molde de las condiciones de ejercicio de la acción de que se trate. Por ello, al proponerse un relato de hechos no se trata tanto de exponer hechos como
Los escritos de alegaciones en el proceso civil: argumentar para convencer
«entidades naturales» o «porciones de pura realidad en bruto»1, sino «enunciados sobre hechos». El juez no tendrá que representarse, por lo general, en el proceso civil, cómo sucedieron los hechos, sino si en su razonamiento al dictar sentencia puede o no razonablemente partir de determinados enunciados que servirán de soporte para la aplicación del derecho: así, «se otorgó escritura pública de compraventa», «se produjo el impago de parte del precio», «el inmueble se entregó con tres meses de retraso», «el bien fue adquirido con dinero privativo», «el adquirente ignoraba que el inmueble no pertenecía al titular registral», o «debido a una inadecuada conservación el alimento resultó contaminado». Como se ve, no es tanto la singularidad del hecho como tal lo que debe aportarse, sino un enunciado que, en sí mismo, ya emplea términos de carácter valorativo o abiertamente jurídico, porque el juicio de hecho o la quaestio facti en realidad es una operación jurídica de valoración probatoria y calificación dentro de los conceptos normativos, que es lo que importa. Por la misma razón, es decir, porque los antecedentes de hecho no son sino el relato de unos hechos en busca de una norma, es muy importante distinguir también los que ab initio resultan ciertos (por notorios, o por apoyados en documentos que se aportan junto con la demanda), de aquellos otros que no lo son y ha de resultar probados. Ello no supone el reconocimiento de ninguna debilidad, pues hay que tener en cuenta que no es el énfasis con que se afirme por la parte un hecho lo que determinará que resulte probado, sino el empleo ordenado y eficaz de los medios de prueba que al respecto se empleen. Presentar, de entrada, al Juez, un relato cerrado y aguerrido de hechos no ayuda especialmente, porque más bien provocará la desconfianza. En cambio, distinguir lo cierto de lo cierto provocará que el Juez tienda a adaptarse a lo largo del proceso al guion marcado por el demandante, de manera que irá colocando las distintas pruebas que se practiquen (testigos, peritos, y también presunciones) en los huecos que el demandante ha dejado convenientemente
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Las expresiones son de Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ, en «La argumentación y su expresión en la sentencia», Lenguaje forense, ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001, p. 14.
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indicados y preparados. Todo ello, naturalmente, desde un correcto conocimiento y manejo de las reglas sobre la carga de la prueba, que sin duda deben hacerse explícitas cuando convenga. §6. Los hechos que faltan, y los que estorban. Pero es difícil saber qué se hace con los hechos que sabemos que no podrán probarse, así como con los hechos desfavorables para la tesis que se defiende. Por lo general, respecto de los primeros, la mejor estrategia es la de usar inteligentemente la lógica y las máximas de la experiencia para que el Juez pueda quedar convencido de que es más probable que sucedieran, que lo contrario. Es la técnica de las presunciones, a la que no debe temerse: más bien debe acotarse y presentarse como problema explícito, a fin de que el Juez no olvide que entre sus funciones no está sólo la de constatar hechos en función de prueba directa, sino también la de integrar el relato fáctico en función de alternativas presentadas por las partes como más o menos probables, según la técnica de la presunción. A tal efecto es importante explicitar, de manera secuencial y ordenada, los hechos indiciarios de los que quepa deducir el hecho presunto. Lo contrario, es decir, confiar en que la insistencia de la parte en que determinado hecho sucedió sin aludir a su debilidad probatoria, comporta un enorme riesgo de que el Juez resuelva el juicio de hecho sin más ayuda que la prueba directa. Respecto de los hechos desfavorables, su alusión o tratamiento obviamente dependerá de la certeza que se tenga de si la otra parte va a alegarlos y va a poder probarlos. Si esa probabilidad es alta, es obvio que no deben esconderse, sino que más bien ha de intentarse aludirlos para eludirlos. Se trata de evitar que su invocación por la parte contraria desmonte o desmorone visiblemente la arquitectura del propio planteamiento. Cada escrito es sólo un elemento de la contradicción, y como ya se ha insistido, no es buena técnica la de construir un discurso coherente, cerrado y ensimismado, por cuanto de manera indefectible va a disponer de una ocasión para contrastarlo y debilitarlo. Se ha de tratar de un relato que pueda resistir al que la otra parte va a construir, cuando le toque. Una vez más hay que decir que el escrito de demanda (y cualquier otro) no está para dejar
Los escritos de alegaciones en el proceso civil: argumentar para convencer
satisfecho al cliente, quien normalmente asentirá a todo lo favorable que en él se exponga, sino para convencer a un Juez más que la parte contraria, que estará tan empeñada en hacer prevalecer el relato que le interese. §7. Envolver los enunciados de hecho en una introducción y en unas conclusiones. El capítulo sobre los antecedentes de hecho bien puede venir precedido de una introducción y bien puede cerrarse con unas conclusiones. No lo dice la Ley procesal ni aparece en los formularios, pero es una técnica que ayuda a reforzar el armazón del texto y contribuye a fijar la atención del juzgador en el terreno de juego buscado por el demandante. En la introducción ha de darse al juzgador una primera noticia completa, de la pretensión que va a esgrimirse y de sus razones de hecho y de derecho. Será lo primero que lea el Juez, y el terreno quedará marcado, lo cual, si se hace bien, comporta una ventaja de partida para el demandante, porque con frecuencia la eficacia de una argumentación depende de que se logre situar el debate de manera correcta y centrada en las cuestiones que interesen. Pueden ya, por qué no, incluirse advertencias sobre los puntos esenciales de la controversia (probatorios o jurídicos) para orientar la lectura del texto, evitando que una lectura apresurada o inadvertida se pierda o se disperse en el recorrido, cuando éste no pueda ser lineal, y sin duda es el momento de relacionar explícitamente los hechos que van a relatarse con las consecuencias jurídicas a las que se aspira. Añadir al final de los antecedentes de hecho unas conclusiones también contribuye a conseguir una determinada disposición del Juez para asumir como claro punto de partida el planteamiento del demandante. En las conclusiones se recogerán los enunciados de hecho más relevantes, y debe servir de enlace con la argumentación jurídica. Obviamente no se trata de una repetición resumida de lo ya dicho, pues ello sólo contribuye a alargar el escrito, lo cual es un mal en sí mismo. Las conclusiones deben más bien recoger el itinerario trazado de los hechos y volcarlo hacia las pretensiones que finalmente se esgrimirán, a través de su encaje en las normas, reglas, doctrinas y figuras jurídicas que a continuación deben exponerse.
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§8. Los fundamentos de derecho: no un repertorio desganado de reglas, sino un ejercicio de argumentación. La parte de fundamentos jurídicos de la demanda no es ni mucho menos prescindible. Es demasiado usual que el abogado concentre toda su argumentación (fáctica y jurídica) en el apartado de los «hechos», y que en la parte de fundamentos de derecho se limite a soltar, como pedradas, cuatro artículos, unas cuantas sentencias, o incluso que se invoque el «iura novit curia», conscientes de que los fundamentos de derecho, a diferencia de los hechos, no tienen por qué ser alegados. Y naturalmente que sería prescindible si esa parte de la demanda se concibe como un acopio deshilvanado de reglas jurídicas perfectamente conocidas. Estoy convencido, sin embargo, de que desde una correcta comprensión de lo que es un escrito de alegaciones en el proceso civil, habría de tratarse del cuerpo principal del escrito, salvo en los casos fáciles de acciones que carecen de toda complejidad y sólo consisten en probar un hecho y hacer valer sus consecuencias. Bastaría para entenderlo con pensar que, en realidad, la rúbrica correcta de esta parte del escrito habría de ser «Argumentación jurídica». Porque en ella de lo que se trata no es de «ilustrar» al Juez con lo que ya sabe, sino de convencerle de que la mejor respuesta jurídica a la controversia es la estimación de la demanda. No se trata de suministrarle materiales jurídicos, sino de ofrecerle un recorrido argumental transitable. Lo normal es que un pleito no se decida con un artículo del código civil o de otra ley cualquiera. Lo normal es que la incertidumbre sobre el resultado del pleito se deba a que ensamblar unos hechos acreditados con una consecuencia jurídica requiere algo más que una mera «subsunción», y comporta un itinerario con alternativas. Ya sea por la entrada en juego de conceptos jurídicos indeterminados, de matices del supuesto de hecho que reclaman una solución diferente a la tópica, de interpretaciones divergentes de determinadas normas, de doctrinas jurisprudenciales no uniformes o de difíciles problemas de calificación de los hechos (que es algo más que una subsunción en cuadros normativos claros), lo cierto es que en la mayoría de los pleitos civiles (dejando al margen los rutinarios) será necesaria una argumentación de medio o largo recorrido. Determinar si el incumplimiento tiene la suficiente gravedad como para justificar la resolu-