COMENTARIOS URGENTES A LAS MEDIDAS FISCALES APROBADAS PARA HACER FRENTE AL IMPACTO ECONÓMICO DEL COVID-19 Domingo Carbajo Vasco
COMENTARIOS URGENTES A LAS MEDIDAS FISCALES APROBADAS PARA HACER FRENTE AL IMPACTO ECONÓMICO DEL COVID-19. (SEXTA VERSIÓN)1. 1. NOTA PREVIA. La irrupción de la pandemia universal derivada de la difusión del COVID-19 o coronavirus ha impactado dramáticamente (como un “cisne negro”, expresión propia de los economistas para indicar la llegada de un factor totalmente inesperado2, de un supuesto ejemplar de “fuerza mayor” en la terminología jurídica3, de un “act of God”, en la expresión anglosajona 4) en todas las actividades personales, sociales y económicas del Mundo. Una versión anterior de este texto, puede file:///c:/User/Usernamee/Doculeads/TOC_7855368_es.pdf 1
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La teoría del “cisne negro” o de los “sucesos que conforman un cisne negro” es obra del filósofo libanés norteamericano, Nassim Nicholas Taleb (información sobre su personalidad, teoría y obras en: https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/EN/Standardartikel/Topics/Public-Finances/Articles/ 2020-03-17-corona-protective-shield.html,. 2
La doctrina del cisne deriva de una frase del poeta romano Juvenal: rara avis in terris nigroque simillima cygno (un ave rara en la tierra y muy parecida a un cisne negro), partiendo de que, en la época clásica, se creía imposible la existencia de cisnes negros Viene a decirnos que, ni en la economía ni en cualquiera ciencia humana, es posible predecir todos los sucesos y sus efectos, por diferentes razones: no disponer de toda la información, tener la información pero no ser ésta la relevante, impredictibilidad del comportamiento humano, etc. 3 Nuestro Código Civil no define “fuerza mayor”, pero la doctrina considera unánimemente que su definición aparece implícitamente recogida en el artículo 1105, junto con la del caso fortuito. El artículo 1105 del Código Civil afirma: Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables. En consecuencia, “fuerza mayor” sería todo aquel suceso “que no hubiera podido preverse” y cuyas consecuencias afectan directamente al cumplimiento de una obligación. La doctrina y la jurisprudencia discuten tanto cuando un suceso ha de calificarse como de “fuerza mayor” como cuáles son las características del evento para recibir tal categoría, así como su efectos en el cumplimiento de las obligaciones (por ejemplo, no parece que afecte a las dinerarias). En ese sentido, por resumir la jurisprudencia española:
En España, tras una visión de la llegada del virus como algo importado, foráneo, de origen “chino” (lo cual conlleva un indudable tono racista e inaceptable)5 (lo que, sin duda, retrasó la adopción de medidas urgentes) hemos pasado a un estado de alarma (proclamado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. (“Boletín Oficial del Estado”; en adelante, BOE, de 15; posteriormente, Los requisitos que pueden llevar a la irresponsabilidad contractual por causa de fuerza mayor, salvo que el contrato o la ley establezcan otra cosa, son los siguientes: a) que se trate de acontecimientos que sean imprevisible, por exceder del curso normal de la vida, o que previstos sea inevitables, insuperables o irresistibles (SSTS 23 marzo 1926, 2 enero 1945, 10 noviembre 1924 y 17 junio 1964); b) que no se deban a la voluntad del presunto deudor (Sentencias de 10 diciembre, 20 junio 1950 y 9 mayo 1960); c) que hagan imposible el cumplimiento de una obligación previamente contraída o impida el nacimiento de la que pueda sobrevenir; d) que entre dicho resultado y el evento que lo produjo exista un nexo de causalidad eficiente. Tomado de: Jiménez, Daniel, SLJ Abogados. “El impacto del coronavirus en los contratos”, Expansión, 16 de marzo de 2020,
https://www.expansion.com/juridico/opinion/2020/03/16/5e6f3365468aebb3088b4576.html Creemos que esta pandemia es más un caso de fuerza mayor que un caso fortuito, ya que, aun existiendo antecedentes, por ejemplo, la gripe aviar o el SARS (síndrome respiratorio agudo grave), nadie lo había previsto, ni era racional hacerlo. En cualquier supuesto, el tema es debatible y, de hecho, la delimitación de si nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor o ante una situación de caso fortuito no es baladí y está afectando a determinados contratos impactados por esta pandemia; en este sentido, se conocen supuestos de contratos de arrendamiento inmobiliario, en los que algunos arrendatarios están alegando enfrentarse ante una “fuerza mayor” para no abonar el canon del mes de marzo de 2020 y, dada la prolongación temporal de este “cisne negro”, también las cuotas del mes de abril de 2020. También en el plano laboral se está discutiendo si nos enfrentamos ante un supuesto de “fuerza mayor”. Incluso, alguna doctrina hace referencia a una doctrina intermedia, la del factum principis, una decisión de los poderes públicos, imprevisible o inevitable, que incide en la actividad empresarial y privada, como sucede, precisamente, con el propio estado de alarma. Vid. Vizcaíno, Fernando. “Laboralmente, ¿el covid-19 es un supuesto de fuerza mayor?”, RRHH Digital, 20/03/2020k http://www.rrhhdigital.com/editorial/140822/Laboralmente-el-Covid-19-es-un-supuesto-de-fuerzamayor De todas formas, la calificación del COVID-19 como “fuerza mayor” puede generar, asimismo, efectos negativos, verbigracia, en el plano laboral; de ahí, que el problema no sea baladí. Ver “La fuerza mayor y las causas de suspensión de contratos derivadas del COVID-19 no se podrán entender como justificativas de despido”, Alerta Laboral España. Garrigues Comunica, 28 de marzo de 2020, https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/la-fuerza-mayor-y-las-causas-de-suspension-de-contratoderivadas-del-covid-19-no-se-podran En general, y precisamente aplicando el caso al Real Decreto 463/2020, de declaración de estado de alarma, nos remitimos a: Royo-Villanova, Segismundo Álvarez. “La epidemia y el cumplimiento de los contratos: fuerza mayor y cláusula “rebus sic stantibus”, https://hayderecho.expansion.com/2020/03/17/la-epidemia-y-el-cumplimiento-de-los-contratos-
como veremos, prorrogado) y, seguidamente, a la adopción de otras disposiciones, cada vez más drásticas, a medida que la incidencia negativa (especialmente, económica) de este virus se iba amplificando. Esa prolongación e intensificación de las medidas legislativas adoptadas hacia una situación de casi confinamiento de la población, excepto para las actividades calificadas como “esenciales”, ha culminado (por ahora 6) con la publicación en el BOE del 8 de abril del Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en materia de empleo agrario.
fuerza-mayor-y-clausula-rebus-sic-stantibus/, 17 de marzo de 2020. El coronavirus está generando idéntica problemática en otros Derechos de raigambre continental, verbigracia: ECIJA. “México: Lidiando con el brote del COVID (19) (Coronavirus caso fortuito y fuerza mayor en derecho mejicano)”, https://ecija.com/sala-de-prensa/mexico-lidiando-con-el-brote-del-covid19-coronavirus-caso-fortuito-y-fuerza-mayor-en-derecho-mexicano/ El Webster´s Desk Dictionary of the English Language,define act of God como: “Law. A direct and irresistible action of natural forces, as a flood”. Nuevamente, puede surgir la duda de si esta pandemia era más un “supuesto fortuito” (expresión por la que, generalmente, se traduce al español, las voces “act of God”) o un caso de “fuerza mayor” que, generalmente, se traduce en inglés por “force majeure” (palabras francesas, galicismo) y que el Webster´s Merriam Dictionary define, por su lado, como:
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“Definition of force majeure 1: superior or irresistible force 2: an event or effect that cannot be reasonably anticipated or controlled — compare ACT OF GOD ”. En cualquier caso, no es el objetivo de nuestro texto definir el COVID-19 como un supuesto de “fuerza mayor” o como una modalidad de “caso fortuito” o como un tertium genus, sino centrarnos en las medidas tributarias aplicadas para hacer frente a sus consecuencias económicas. Recuérdese lo inaceptable que supone seguir llamando a la Gran Gripe de 1918 que, como mínimo, supuso 50 millones de muertos como “gripe española”, cuando su primer gran foco de infección se detectó en un campamento militar de Kansas, Estados Unidos y, curiosamente, los estudiosos le atribuyen hoy..un origen en la China de la época. 5
Realmente, se la denominó “española” por el interés de las potencias enfrentadas en la I Guerra Mundial por no atribuirla a las lamentables condiciones sanitarias que toda guerra provoca. Así que evitemos cualquier tono ofensivo. 6 Y, decimos, “por ahora”, de manera consciente, pues cada vez parece más claro que la duración del confinamiento se extenderá en el tiempo, al menos, hasta el 26 de abril de 2020, con una nueva prórroga del estado de alarma.
Asimismo, conviene destacar (aunque, con posterioridad, ampliaremos la información) dos Decretos-Leyes anteriores: el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (BOE de 18) y el Real Decretoley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (BOE de 1 de abril), cuyo tenor, además, se caracteriza por alterar significativamente la redacción de otros Decretos-Leyes anteriores (también lo hace el precitado Real Decreto-ley, ya que la sucesión de normas, la motorización legislativa y la mala calidad en su redacción son características comunes a todo el elenco de disposiciones que se vienen alumbrando para hacer frente al COVID-19.
Por su parte, el Real Decreto-Ley 11/2020 citado, además de con la publicación el 30 de marzo del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19 (BOE de 29) y, junto con la ampliación de la declaración del estado de alarma, ver infra, conllevan que el período de confinamiento en los hogares de una parte muy sustantiva de la población española se haya incrementado y también el número de personas afectadas7.8 Por otro lado, ese Real Decreto-Ley 11/2020 y su antecedente, el Real Decreto-Ley 8/2020 (cuyo tenor, por cierto, es ampliamente modificado Y de la mundial, téngase en cuenta que, en estos momentos, se estima que más de 1/3 parte de la población mundial está recluida en mayor o menor grado (hay variantes en los niveles e imperatividad del confinamiento, así como en los horarios y condiciones), sobre todo, después de que la India, el segundo país más poblado del mundo, 1.350 millones de habitantes, así lo decretase. 7
En general, la doctrina establece tres modalidades de reacción ante el COVID-19. Vid. Hubert, Tito. “Coronavirus: El Martillo y la Danza”, 22 de marzo de 2020, htttps://médium.com/tomas-pueyo/coronavirus-el-martillo-y-la-danza.32abc4dd4ebb 8 Para un análisis básico del Real Decreto-Ley 10/2020, nos remitimos a: Thomson Reuters. Dossier. Impacto jurídico del COVID 19. Endurecimiento del estado de alarma (Real Decreto-Ley 10/2020). https://www.thomsonreuters.es/content/dam/openweb/documents/pdf/spain/doc-pdf/dossierimpacto-juridico-covid-19-rd-ley-10-2020.pdf?utm_campaign=ES-Dossier-COVID19-RD-Ley-102020.html&utm_medium=email&utm_source=Eloqua&chl=em
por el primero, manifestando nuevamente, no sólo el carácter precipitado de la redacción de normas, sino el ritmo despiadado de la pandemia y las enormes dificultades del Gobierno para enfrentarse a ella, con las subsiguientes contradicciones y enmiendas “sobre la marcha”) 910, integrarían lo que, algunos, denominan “escudo social”, para enfrentarse a la negativa afectación social del coronavirus en materia de empleo, asistencia social, rentas mínimas, etc. El posterior Real Decreto-ley 13/2020, aunque de carácter sustantivamente laboral y con inclusión de algunas disposiciones sociales, pretende, fundamentalmente, hacer frente a la escasez de mano de obra que pueda atender, de manera temporal, la recolección agrícola y la actividad del sector primario, sustancial para dar seguridad alimenticia a una población confinada.11 A día de hoy, X de abril de 2020, no conocemos la duración real de estas disposiciones extraordinarias y todavía es pronto para evaluar la incidencia que, fenómenos totalmente novedosos, caso del La Disposición Final Tercera del Real Decreto-Ley 11/2020 altera ampliamente varias regulaciones incluidas en el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. 10 Contradicciones y enmiendas que no parecen haber resuelto en absoluto los problemas interpretativos del Real Decreto-ley 8/2020 e, incluso, han generado otros nuevos, junto con problemas técnicos, supuesto de la saturación de acceso a los ERTES, pues el sistemát informático del SEPE, Servicio Público del Empleo Estatal, ha sido incapaz de absorber la demanda de solicitudes; lo cual ha conducido, como también ha pasado en el ámbito tributario, a interpretaciones que “flexibilizan” los plazos de presentación o aportación documental, con una endeble base jurídica. 9
Sobre el tema de los plazos, nos remitimos a: SEPE. Cumplimiento de plazos medidas extraordinarias ERTES COVID-19, 3 de abril de 2020. 11 Esta es la motivación básica para su publicación, como indica expresamente su Exposición de Motivos, i. Antecedentes y motivación, párrafos cuarto y quinto, que señalan: …se adoptan ahora determinadas medidas urgentes de carácter temporal, con el fin de establecer una serie de disposiciones en materia de empleo agrario que cumplan el triple objetivo de la garantía última del normal aprovisionamiento de los mercados, el mantenimiento de la renta de la población que más lo necesite y de la actividad y sostenibilidad agrarias y la mejora de las condiciones sociolaborales de la población (asegurando mejoras en los ingresos para las personas en situación de desempleo o cese de actividad). Es esencial garantizar que en origen existe una disponibilidad de mano de obra suficiente para hacer frente a las necesidades de los agricultores y ganaderos, de modo que se asegure la correcta producción, no sólo en cantidades sino también en tiempo, del primer eslabón de la cadena alimentaria y que en consecuencia se asegure que los eslabones posteriores estarán suficientemente provistos para poder ejercer sus respectivas tareas, de modo que se mantenga, como hasta ahora, el flujo productivo y que llegue al consumidor final sin merma de cantidad y calidad.
enclaustramiento personal de muchas familias e individuos y la incorporación de medidas de distanciamiento social en las relaciones humanas, vayan a tener en todo: desde nuestros comportamientos hasta en las relaciones políticas internacionales, pero sí hay algo claro: hemos entrado en recesión económica12 y ésta superará a la de la denominada crisis 2.0, es decir, la de 2006/7. Precisamente, cabe señalar que, en los momentos actuales, se están desarrollando un nuevo debate: la reanudación de la vida normal, tras el confinamiento, sin que se conozca tampoco la existencia de un plan o algún tipo de regulación escalada de este proceso, por lo que tampoco auguramos ningún éxito, ante la ausencia de algo elemental: la estrategia de retorno a la “normalidad”. A medida que se universaliza el coronavirus 13, se extienden en el tiempo los efectos del confinamiento, los costes sanitarios y otros impactos negativos, así como el reforzamiento en la paralización de las actividades productivas, la repercusión negativa en todos los órdenes de la pandemia desde el humano al sanitario y social, pasando por el económico, se acrecienta14. Las primeras estimaciones de este impacto, a nivel europeo, son por parte de las autoridades de la UE son alarmantes, se habla de un descenso del PIB del 6%.
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Estas estimaciones se ven modificadas constantemente, así, en Alemania, el descenso del PIB en 2020 se evalúa entre el 4 y el 6%, en Francia, se indica que el PIB francés se desplomará un 6% en el primer semestre de 2020, una cuantía superior a la producida por los sucesos de mayo de 1986. En el caso español, las cifras del descenso del PIB son todavía más preocupantes, sin que exista consenso al respecto, pero situándose en un -4% en la cifra baja y un -13% en la cifra más alta. La CEOE a principios de abril de 2020 cuantificó la minoración del PIB entre el 5 y el 6%. En estos momentos, solo hay 17 jurisdicciones en el Mundo que no han declarado la existencia de casos de coronavirus en sus territorios; aunque, lógicamente, la calidad y transparencia de los datos referidos a esta pandemia no son iguales en todo el mundo.
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De esta forma, es evidente que las informaciones de Irán y de gran parte de Áfríca y varias naciones de Latinoamérica son más que discutibles, incluso, existen dudas razonables respecto de la validez de los datos chinos. Ello, sin entrar en otros problemas específicos de la información correspondiente a esta enfermedad, por ejemplo, el volumen de infectados computados por las estadísticas “oficiales” depende críticamente del número de “tests” que se hayan realizado; de ahí que, en naciones como Italia y España, donde la imprevisión y los errores en la adquisición de estos “tests” han sido flagrantes, haya estimaciones que multipliquen por 10 el número de infectados comparado con las cifras oficiales. 14 En el “blog” de Economía Nada es gratis, https://nadaesgratis.es/ ,“casi siempre en español”, como indican, se publican con regularidad interesantes aportaciones y debates relativos a los efectos
En estos momentos, las estimaciones económicas afirman que el descenso en el Producto Interior Bruto (en adelante, PIB) mundial será superior al derivado de la crisis económica de 2006/7. De esta forma, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE, por sus siglas en español, OECD, por su acrónimo en inglés y francés)15 afirma que, cada mes de contención/confinamiento, derivado del COVID-19 produce un descenso del 2% del PIB 16 y el Fondo Monetario Internacional, otro de los clásicos think tank universales en materia de información económica, es todavía más pesimista, evaluando una minoración del 3% por idéntico espacio temporal17.
económicos del COVID-19 y también de las decisiones que el Gobierno español ha adoptado. En ese sentido, si bien, la decisión de “hibernar” la economía cuenta con un consenso mayoritariamente favorable, la manera para adoptarla (en apenas dos días, sin preaviso, con informaciones contradictorias sobre su alcance, sectores afectados, etc.) es objeto de fuertes críticas. Respecto a la necesidad de acabar con esta “hibernación”, vid. Busch, Christopher; Ludwig, Alexander, Santaeulália-Llopis, Raül, “Desbloqueemos gradualmente (pero ya) para evitar ahondar en una catástrofe económica y social: Un camino muy difícil, pero que urge”, https://nadaesgratis.es/admin/desbloqueemos-gradualmente-peroya-para-evitar-ahondar-en-una-catastrofe-economica-y-social-un-camino-muy-dificil-pero-que-urge, 5 de abril de 2020. 15 Para una visión actualizada y periódica de la situación, nos dirigiremos a su Portal de Internet: www.oecd.org. La OCDE está realizando un tracking exhaustivo de las consecuencias de la pandemia en todos los órdenes. Nos remitimos a: OECD. Tackling the corona virus (COVID-19). Contributing to a global effort, http://www.oecd.org/coronavirus/en/.
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Desde el punto de vista económico, un resumen de sus efectos en: OECD. Evaluating the initial effect of COVID containment measures on activity, https://read.oecd-ilibrary.org/view/?ref=126_126496evgsi2gmqj&title=Evaluating_the_initial_impact_of_COVID19_containment_measures_on_economic_activity Para la OCDE el descenso del PIB más grave puede producirse en España y en Alemania, donde se acercaría al 30%, es decir, una minoración de la actividad productiva superior a la generada por una guerra convencional (que se suele situar en un descenso del 25% del PIB). Ver OECD updates G20 summnit on otulook for global economy, http://www.oecd.org/newsroom/oecd-updates-g20-summiton-outlook-for-global-economy.htm,
En cualquier caso, la incidencia negativa del COVID-19 sobre la economía española es cada vez vista como una auténtica catástrofe, próxima (sino superior) a los efectos de una guerra. Torres, Raymond. “Una economía en cuidados intensivos”, El País, Negocios, 5 de abril de 2020. El Fondo Monetario Internacional lo califica ya como una “guerra”. Vid. VVAA. “Economic Policies for the COVID-19 War”, https://blogs.imf.org/2020/04/01/economic-policies-for-the-covid-19-war/ 17
Es más, se puede afirmar, sin temor a equivocarnos, que según evolucionen los acontecimientos, pueden adoptarse nuevas reglas o normativas más rigurosas, como ha ido sucediendo en otras jurisdicciones, lo que dependerá de factores desconocidos: evolución de la curva de infectados, duración de la epidemia, comportamientos sociales, etc. La propia experiencia española es un eco de la afirmación anterior, como demuestra la necesidad de ir introduciendo medidas legislativas cada vez más drásticas, hasta la suspensión de actividades no esenciales por medio del precitado Real Decreto-Ley 10/2020 y la incorporación sucesiva de medidas sociales y económicas, que culmina en el Real Decreto-Ley 11/2020, para reaccionar ante la exclusión social que la
situación está trayendo consigo, empezando por unos niveles de desempleo muy elevados181920. Otra cosa, obviamente, es que esta “aproximación” haya sido una estrategia acertada tanto en el ritmo temporal como en su implantación por fases, en su intensidad y en el grado de consenso que exista respecto de las disposiciones adoptadas.
Según Europa Press https://www.europapress.es/economia/laboral-00346/noticia-ccaa-registranlunes-casi-300000-ertes-16-millones-trabajadores-afectados-20200330170720.html
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, las Comunidades Autónomas registran hasta este lunes 30 de marzo casi 300.000 peticiones de ERTE, con 1,6 millones de trabajadores afectados
E, inmediatamente, la estadísticas han constatado esa situación, convirtiendo los datos de desempleo del mes de marzo de 2020 en los peores de la historia española. De esta forma, el número de afiliados a la Seguridad Social disminuyó en 833.975 (la peor serie histórica desde que se construyó en 1985) y el número de personas que se inscribieron en las oficinas de empleo se incrementó en 302.265. A estas negras cifras hay que sumar los 620.000 empleados en situación de ERTE. 19
Sobre la magnitud de las cifras, todos los medios de comunicación se hace eco de su carácter extraordinariamente negativo. Por ejemplo, “El Confidencial”, “La crisis del coronavirus destruyó 834.000 empleos en marzo, el peor dato de la historia”, 2 de abril de 2020, https://www.elconfidencial.com/economia/2020-04-02/crisis-coronavirus-destruccion-historicaempleo_2530303/ 20 La estimación relativa a los empleos perdidos es, sencillamente, pavorosa, a principios de abril de 2020, ascendía a 3.140.000 empleos perdidos, más 946.549 trabajadores en ERTE.
En cualquier caso, para hacer frente a esta variable económica negativa del COVID-19 (sin dejar de lado lo más terrible: la pérdida de vidas humanas, especialmente, de sectores sociales muy vulnerables, caso de nuestros mayores), se están implementando herramientas de variado calado e intensidad que, además, en nuestra opinión, van a requerir ser complementadas por normas y actuaciones posteriores, dado que desconocemos tanto la intensidad como la duración del brote epidémico. Como hemos señalado, la afirmación anterior (realizada en las primeras versiones de este texto) ha sido corroborada, dramáticamente, por los hechos posteriores: se han implementado, efectivamente, nuevas medidas legales. De ahí, también que, en España, muchas de estas disposiciones hayan sido reactivas, es decir, que se han aprobado a posteriori, a caballo de los acontecimientos y se hayan articulado en diversos momentos y regulaciones diferenciadas, con claras contradicciones entre sí y evidentes modificaciones y modulaciones, nuevamente, como ejemplo de la afirmación anterior traemos al foro el último Real Decreto-Ley 11/2020 que ha alterado ampliamente regulaciones del Real Decreto-Ley 8/2020, supuesto de las alteraciones introducidas por su Disposición Final Primera21. Esta característica de la posición del legislador español ante los avances del COVID-19, es decir, ir a rebufo de la evolución de las circunstancias, sin una estrategia clara para un horizonte temporal superior a un plazo brevísimo de quince días (y que, en estos momentos, se dilata en el tiempo hasta cerca de dos meses de confinamiento), se ha revelado ya como errónea, generando una sucesión de reglas y normas precipitadas, una auténtica “diarrea” o “logomaquia” legislativa que solo puede dañar la calidad de las normas y el principio de seguridad jurídica, proclamado
Conde Ruiz, Ignacio J; García, Manu; Puch, Luis A., Ruiz, J. “Empleo destruido por el COVID-19 (Episodio I: centrado en los temporales”, Nada es gratis, https://nadaesgratis.es/j-ignacio-conde-ruiz/empleodestruido-por-el-covid-19-episodio-i-centrado-en-los-temporales 21 Cuya rúbrica es: “Modificación del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.”.
enfáticamente en el artículo 9.3 de la Constitución Española (en adelante, CE).22 Queda, ahora, por ver si será más exitoso, en lo que hace referencia a la planificación de las medidas para el retorno a la “normalidad” y al decisivo problema que se nos viene encima: la restauración económica. Las normas que vamos a analizar, resultan ser, básicamente 23 siguientes:
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, las
2. DISPOSICIONES NORMATIVAS MÁS IMPORTANTES APROBADAS FRENTE AL COVID-19. La Constitución garantiza…la seguridad jurídica. Indudablemente, hay existido otras disposiciones de rango jurídico inferior. Muchas de ellas, de desarrollo, aclaración o aplicación de las mencionadas con posterioridad. Por poner dos ejemplos:
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Orden TMA/254/2020, de 18 de marzo, por la que se dictan instrucciones en materia de transporte por carretera y aéreo (BOE de 19), y la Instrucción de 19 de marzo de 2020, del Ministerio de Sanidad, por la que se establecen criterios interpretativos para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE de 20) . Con posterioridad, no han hecho sino publicarse múltiples normas en el mismo sentido, de carácter secundario. Otros ejemplos recientes: Orden SND/295/2020, de 26 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos en el ámbito de los servicios sociales ante la situación de crisis ocasionada por el COVID-19 (BOE de 28). Orden TMA/309/2020, de 31 de marzo, por la que se modifica la Orden TMA/258/2020, de 19 de marzo, por la que se dictan disposiciones respecto de los títulos administrativos y las actividades inspectoras de la administración marítima, al amparo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE de 1 de abril). Y sigue la producción normativa, otros ejemplos, más recientes: Orden SND/323/2020, de 5 de abril, por la que se dejan sin efectos las restricciones previstas en la Orden SND/290/2020, de 26 de marzo, por la que se prorroga la Resolución INT/718/2020, de 12 de marzo de 2020, de la Generalitat de Cataluña, por la que se acuerda restringir la salida de las personas de los municipios de Igualada, Vilanova del Camí, Santa Margarida de Montbui y Òdena. (BOE de 6). Orden TMA/324/2020, de 6 de abril, por la que se dictan instrucciones sobre la utilización de las tarjetas de tacógrafo de conductor y empresa. (BOE de 7). Ello, sin considerar la legislación autonómica y local que se está también desarrollando. En ese sentido, conviene informar que por parte del propio BOE se está ofreciendo un “Código Electrónico de normativa estatal y autonómica de la “Crisis Sanitaria Covid-19”, https://boe.es/biblioteca_juridica/codigos/codigo.php?.id=355 24
I. PRIMER BLOQUE DE MEDIDAS. a) Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 (BOE de 13).
b) Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE de 15).
c) Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (BOE de 18). d) Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE de 18). Como se observa, se trata, en las mencionabas bajo las letras a) y c), de figuras centradas en la fuente jurídica del Real Decreto-Ley, cuyo presupuesto habilitante es una situación de “extraordinaria y urgente necesidad”, tal y como señala el artículo 86.1 de nuestra CE25. La utilización reiterada del Decreto-Ley, convirtiéndolo en un mecanismo de creación de Leyes con carácter ordinario, es más que discutible y choca de plano con la función prístina que debería cumplir esta modalidad de Leyes, especialmente, si nos adentramos en el ámbito tributario, dada la ubicación del artículo 31.1 CE dentro de la propia Constitución 26, clave de bóveda del sistema tributario, integrado en el Título I. De los derechos y En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.. 26 Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio
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deberes fundamentales de la propia CE; por lo cual, en principio, debería haber quedado la materia fiscal, sea la vertiente de su contenido afectada, material (pago de impuestos)27 como formal o procedimental, fuera del campo de actuación del Decreto-Ley, de haber prevalecido una interpretación literal del citado artículo 86.1 CE. Ahora bien, con independencia de la laxa doctrina del Tribunal Constitucional al respecto28 y de la abundancia de justificaciones que incorporan los dos Decretos-Leyes citados arriba en sus respectivas Exposiciones de Motivos (y también en los otros Decretos-Leyes posteriores ver infra) para sustentar el uso de esta disposición legal extraordinaria, lo cierto es que el carácter transitorio e inusual de la pandemia parecen causa suficiente y necesaria para el uso del DecretoLey. Asimismo, la disposición, con rango del Real Decreto, citada en las letras b) y d) ut supra: declaración del estado de alarma, es también totalmente “extraña” a nuestra práctica jurídica29, pero, en este supuesto, su propia naturaleza inusual y exorbitante halla su acomodo en la Carta Magna, artículo 116. 1 y 2 CE3031. Recordar que el artículo 19 de la norma básica del Ordenamiento Tributario, Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT) establece a estos efectos: 27
Obligación tributaria principal. La obligación tributaria principal tiene por objeto el pago de la cuota tributaria. Sobre esa negativa evolución del Tribunal Constitucional ya se pronunciaba Ramallo Massanet, Juan en “Los Decretos-Ley en materia tributaria”, Derecho Privado y Constitución, n º 17, enero-diciembre 2003, páginas 421 y siguientes. 28
De todas las maneras, tampoco nos parece que el Tribunal Constitucional se caracterice por la coherencia en esta materia, vid. Critilo. “¿Qué ha dicho el Tribunal Constitucional exactamente sobre la amnistía fiscal?”, https://hayderecho.expansion.com/2017/06/14/que-ha-dicho-exactamente-eltribunal-constitucional-sobre-la-amnistia-fiscal/, 14 de julio de 2017. 29 Sólo se había adoptado una vez más desde su regulación marco en nuestra vida democrática como consecuencia de la huelga salvaje de los controladores aéreos en 2010. 30 1. Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes. 2. El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración. 31 En general, y recientemente, Tajadura, Javier. “Derecho de crisis y Constitución”, El País, 20 de marzo de 2020.
Pues bien, en redacción anterior de este texto decíamos: “Probablemente, la evolución de los entornos obligue a la aprobación de nuevas disposiciones extraordinarias y creemos que, ante la proliferación en la utilización de los Decretos-Leyes en el campo tributario, ha llegado también el momento de reflexionar y regular (como es propio en un Estado de Derecho32) cuándo, en qué condiciones y con qué límites deberían aplicarse los Decretos-Leyes para afectar al sistema tributario y a su regulación.” Esta afirmación se ha cumplido, a medida que la crisis del COVID-19 se intensificaba y pasábamos, en el plano sanitario, a una saturación práctica de las UCI médicas, en el plano personal a superar en número de fallecimientos diarios los 800, etc. Todo ello tiene una traducción en el plano económico que, entendemos, no está siendo objeto de adecuada consideración por el equipo económico del Gobierno. Nos referimos a que hemos pasado de una “crisis de liquidez”, transitoria, de las empresas, de duración muy corta que avalaría, asimismo, una recuperación rápida de la economía, en forma de V, a una situación de duración más larga, de crisis de demanda, de impacto negativo superior en la actividad económica que, asimismo, ha sido agravada, creemos, por el Real Decreto-Ley 10/202033. También la doctrina se plantea la posibilidad, creciente, de que aparezca una crisis de solvencia tanto en las empresas como en el sector financiero, aunque éste se encuentra en mejor situación que lo sucedido en 2008, crisis de naturaleza financiera. De esta forma, consideramos que la incidencia negativa en la economía española del COVID-19 será superior a la estimada al principio 34 y, de hecho, el consenso empieza a ser común en ese sentido, aunque está Recuérdese lo que afirma el artículo 1.1. de la CE: España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho… 33 Los periódicos de información económica general, por ejemplo, “Expansión”, “El Economista”, etc., producen todos los días artículos, opiniones, debates, críticas, etc. en relación a la incidencia del COVID19 en la situación económica, las perspectivas, el modelo de recuperación económica, etc.; todo ello, en un contexto de gran incertidumbre sobre los datos reales vinculados a los efectos económicos de la pandemia. 32
claro que todavía es pronto para cuantificar con cierta exactitud ese efecto negativo. Por otra parte, el hecho de que el Real Decreto 463/2020 haya tenido que ser objeto, en apenas unos días, de una modificación sustantiva, la incluida en el precitado Real Decreto 465/2020, no hace sino apoyar nuestra opinión respecto del carácter transitorio de todas estas medidas y su visión puramente reactiva, no proactiva, ante la pandemia, es decir, que el Gobierno, a medida que evoluciona el problema, va implementando nuevas reglas, careciendo de una línea conductora, de una planificación a largo plazo, aunque también debemos reconocer que El consenso en lo referente al impacto muy negativo del COVID-19 puede encontrarse en: Banco de España. Informe Trimestral de la Economía Española, 1/2020, página 6: 34
La magnitud del impacto de la pandemia, incluyendo el procedente de las necesarias medidas de contención adoptadas, sobre la actividad económica y el empleo será muy pronunciada en el corto plazo. La declaración del estado de alarma en España supuso una limitación drástica de los movimientos de las personas y la suspensión casi completa de la actividad de algunas ramas de los servicios, como la hostelería o el comercio minorista. También ha cesado la producción en algunas ramas manufactureras, como, por ejemplo, la industria automovilística, a causa del parón de la demanda y de la interrupción de las cadenas de suministro. La estimación del impacto y la duración de esta perturbación sobre la economía está sometida a un grado de incertidumbre muy elevado. Las consecuencias agregadas sobre el conjunto de la economía dependerán, entre otros factores, del grado efectivo de caída de la producción y del consumo durante el período de confinamiento de la población, sobre la cual solo es posible hacer cálculos imprecisos. Además, como se ha apuntado, un segundo elemento de incertidumbre está relacionado con la duración del período de vigencia de las medidas extraordinarias, lo que a su vez depende de su éxito en detener la propagación del contagio. El impacto y la duración también dependerán crucialmente de la efectividad de las medidas puestas en marcha por las distintas autoridades económicas. En todo caso, aun con las notables incertidumbres acerca de su intensidad y duración, debería tratarse de una perturbación de carácter fundamentalmente transitorio. En este sentido, la rapidez y el vigor de la posterior recuperación dependerán crucialmente de las medidas de política económica puestas en marcha para mitigar los efectos adversos sobre la actividad de las decisiones adoptadas para contener el virus. Las medidas que están aplicando Gobiernos de todo el mundo en los últimos días están orientadas, precisamente, a evitar que la paralización de la actividad durante la fase más aguda de la pandemia se traduzca en cierres de empresas y pérdidas permanentes de puestos de trabajo. Ello requiere, a su vez, que la respuesta proporcionada sea ambiciosa, ágil y coordinada entre las autoridades responsables de los distintos ámbitos de la política económica. file:///C:/Users/Usuario/Downloads/be2001-it.pdf Lo que ya resulta mucho más difícil es cuantificar ese “impacto negativo”, encontrándose con rangos que van de -3% del PIB al -10% del PIB para este ejercicio 2020. Para Alemania, la economía central de la UE, el reflejo negativo está entre 5 y 6 puntos del PIB, con evaluaciones cada vez más cercanas al -6% PIB. Por su parte, en Francia, se compara con la incidencia negativa de la crisis de 2007 en el PIB, -2,9% y se califica como de superior calado, siempre en el lado negativo.
la volatilidad de la epidemia y su intensidad hacen muy difícil la adopción de tal estrategia a largo plazo35. Por último, ya queremos anticipar que, gran parte de las modificaciones incluidas en el Real Decreto 465/2020 respecto de la anterior versión del Real Decreto 463/2020, hacen referencia a la materia tributaria, lo que supone, de plano, reconocer tanto la escasa calidad de la redacción jurídica contenida en la primera disposición como la necesidad de atajar legalmente los problemas interpretativos que estaba provocando y sobre los cuales volveremos seguidamente. Esa improvisación y pobre calidad normativa ha tenido que ser reconocida por el Real Decreto-Ley 11/2020 que, en determinados casos, ha interpretado, modificado o matizado reglas ya reguladas por el Real Decreto-Ley 8/2020. II. SEGUNDO BLOQUE DE MEDIDAS. Tanto la necesidad de prorrogar en el tiempo la duración del estado de alarma como el convencimiento de que era necesario intensificar el confinamiento de la población, vía paralización (“hibernación” es una palabra que trata de reflejar esta situación) de la actividad económica36, ha conllevado una nueva serie de disposiciones, entre las cuales destacamos: a) Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19. b) Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. c) Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas Quizás a eso se refería el Presidente del Gobierno, cuando habló del “sesgo retrospectivo”, en la presentación ante el Parlamento del estado de alarma. 36 Se plantea como objetivo una reducción de la actividad del 85%.
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trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19. d) Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19. e) Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en materia de empleo agrario. Conviene desde el principio señalar que, prácticamente, ninguna de las normas citadas en este segundo bloque incorpora regla fiscal de contenido sustantivo, material, como podría ser una alteración de la distribución en la carga tributaria e, incluso, en el plano formal, el vinculado a los procedimientos tributarios y las obligaciones tributarias formales, las modificaciones no son sustantivas, como podría ser una moratoria generalizada en el pago de las deudas tributarias37, a pesar de la presión social para incorporar, sobre todo, algún tipo de aplazamiento en los plazos de declaración de los impuestos de autoliquidación periódica, medida fiscal ampliamente conocida y desarrollada ya en otros países para hacer frente al COVID-1938. Nuevamente, planteamos que, en nuestra opinión, no incluir, al menos, un aplazamiento en los pagos en las liquidaciones tributarias supone desconocer que ya, ni siquiera nos enfrentamos ante una crisis de liquidez, sino a una crisis de demanda, con paralización económica y que no parece muy lógico, cuando muchas empresas no tienen ingresos, exigir pago alguno de tributos, aunque solamente sea porque nuestro sistema tributario requiere para su existencia una capacidad económica a gravar, empezando por lo regulado en el art. 31.1 de la CE.39 Lo cual supone una crítica económica directa: si la crisis es de demanda, la Política monetaria o de aumentar la liquidez resultará insuficiente, necesitándose de la Política Fiscal. 38 Passim. Saint.Amans, Pascal, Tax in the time of COVID-19, https://www.oecd-forum.org/users/369395-pascal-saint-amans/posts/63721-tax-in-the-time-of-covid19 37
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Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio. (El subrayado es nuestro).
3. MEDIDAS ECONÓMICAS Y COVID-19. La grave incidencia económica de la emergencia sanitaria del COVID-19 ha impactado tanto en la oferta (parada de producción, salida de los trabajadores de sus sitios físicos, expansión del teletrabajo, etc.) como también en la demanda (reclusión de gran parte de la población, cambios en las pautas de consumo, etc.), generando una clara recesión económica para el ejercicio 202040, año en el cual ya se esperaba una desaceleración económica41, al menos en el ámbito de los Estados miembros de la Unión Europea (en adelante, UE). Con independencia de si esta recesión va a ser transitoria y de si la recuperación va a ser más rápida (en forma de V) o más lenta e, incluso, estacionaria (en forma de L)4243, lo cierto es que, gran parte de las disposiciones adoptadas por el Gobierno e incorporadas en las normas mencionadas en el punto 2 anterior de este breve informe, tienen un claro carácter económico y conllevan una ruptura muy relevante de algunos de los paradigmas de la “ortodoxia” económica, cuyo tenor (a nuestro humilde entender) nos ha lastrado en los últimos años 44, concretamente, la marginación de la Política Fiscal como conjunto de herramientas para operar sobre la actividad económica y su sustitución por Políticas Monetarias (gráficamente resumidas en las siglas inglesas QE, quantitative easing) y el abandono (veremos si transitorio) de las políticas de reducción del déficit público, de acuerdo con las sendas de “convergencia” aprobadas por las autoridades de la UE45. Nuevamente, existen grandes dificultades para estimar este impacto. A los interesados les recomiendo: Rotellar, José María. “Cuatro escenarios para el impacto económico del coronavirus”, 17 de marzo de 2020, Expansión, https://www.expansion.com/economia/2020/03/17/5e6fec20468aebcf478b4574.htm 41 Esa desaceleración ya era reconocida por la propia OCDE: OECD. G20 GDP Growth slows to 0,4% in the fourth quarter of 2019, http://www.oecd.org/sdd/na/g20-gdp-growth-fourth-quarter-2019-oecd.htm 42 En general, Díez, José Carlos. “De nuevo, en manos de Merkel”, El País, 20 de marzo de 2020. 43 En estos momentos, se está produciendo un debate doctrinal creciente acerca de cómo se va a producir esa recuperación y su forma: V, L, U; W, etc., sin que exista acuerdo al respecto. 44 Para un desarrollo más amplio y consistente de esa opinión, nos remitimos a: Carbajo Vasco, Domingo. “Crisis económica y crisis fiscal en la España del siglo XXI”, en García, Norberto E.; Ruesga Benito, Santos M. (coordinadores). ¿Qué ha pasado con la economía española?. La Gran Recesión 2.0 (2008 a 2013), Ed. Pirámide, Madrid, 2014, páginas 227 a 248 45 Esas Políticas ortodoxas vienen claramente expuestas en los documentos de la UE relativos a España y toda la UE y que contemplaban una situación económica para el año 2020 que ya nada tiene que ver con la realidad. Passim. Documentos del Semestre Europeo 2020, http://www.mitramiss.gob.es/es/sec_trabajo/analisis-mercado-trabajo/pnr/archivos/ 40
Pero la insuficiencia de las disposiciones adoptadas, unida a la paralización de la actividad económica que generará el precitado Real Decreto-Ley 10/2020, así como la prolongación en el tiempo del confinamiento en los hogares derivado de la ampliación de la declaración del estado de alarma, se traducirá, sin ningún género de dudas, en una profundización de la crisis económica y en la necesidad de abandonar estrategias de recuperación en forma de V, ya claramente insuficientes, pensando en que el proceso de reactivación de la actividad económica “estándar” va a requerir más tiempo y, asimismo, sin conocer cuántas empresas van a ser incapaces de soportar esta “hibernación”. En cualquier caso, hasta la fecha, las medidas adoptadas por la UE en su conjunto para hacer frente a la pandemia no pueden calificarse sino como decepcionantes y los Bancos Centrales, protagonistas de la expansión y utilización abusiva de las variables monetarias, en especial, de las reducciones del tipo de interés, en los últimos ejercicios para intentar relanzar la economía, han vuelto a seguir por ese camino, produciéndose minoraciones de tipo de interés en todas las economías occidentales (Estados Unidos, Suecia, Reino Unido, etc.), aunque las posibilidades europeas, nuevamente, son reducidas, dado que el EURIBOR se encuentra en cifras negativas desde hace tiempo 46, así como nuevas inyecciones de liquidez4748. Semestre2020.htm. En cuanto a la Actualización del Programa de Estabilidad 2019-2022 del Reino de España, no cabe sino calificarlo, hoy por hoy, como “papel mojado”, http://www.mineco.gob.es/stfls/mineco/prensa/ficheros/noticias/2018/ProgramaEstabilidad20192022.pdf 46 El valor de la media provisional del EURIBOR en marzo de 2020, en la fecha de redactar estas páginas, es -0,327%, https://www.euribordiario.es/ 47 “El BCE anuncia un nuevo programa de compras de deuda de 750.000 millones”, Expansión, 18 de marzo de 2020. 48 En cualquier caso, las presiones en el seno del Consejo Europeo para adoptar algún tipo de medida europea, coordinada, para hacer frente al desastre económico y social que se avecina, son cada vez más fuertes; otra cosa será el instrumento elegido y también el grado de condicionalidad que se exija por parte de las instituciones europeas a los países (entre los que, sin duda, se encontrará España) que soliciten y accedan a este tipo de ayudas. Téngase en cuenta, en este sentido que, además de renunciar al cumplimiento de la senda de convergencia del déficit público exigido a los Estados miembros, la UE ha calificado como “ayudas de Estado” compatibles con la Política de Competencia de la UE, las que los Estados están concediendo a empresas, autónomos y particulares en las presentes circunstancias del COVID-19, estableciendo que forman parte de las excepciones a la calificación de “ayuda de Estado” incompatible con la UE del artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, conforme a lo regulado en su apartado 3, es decir: