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LA CONSTRUCCIÃ“N JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANIZADO Votos en la Corte Internacional de Justicia, 2009-2020

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA CONSTRUCCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANIZADO Votos en la Corte Internacional de Justicia, 2009-2020

ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE Juez de la Corte Internacional de Justicia

Centro de Investigación e Informática Jurídica de la Escuela Libre de Derecho

tirant lo blanch Ciudad de México, 2020

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Índice Prólogo, Loretta Ortiz Ahlf.................................................................................. 9 Reflexiones introductorias a la presente obra, Antônio Augusto Cançado Trindade 13

CASO DE LAS OBLIGACIONES RELATIVAS A LAS NEGOCIACIONES DE LA CESACIÓN DE LA CARRERA ARMAMENTISTA Y DEL DESARME NUCLEAR Presentación de la sentencia y del voto disidente del Juez Cançado Trindade....... 49 Opinión disidente del Juez Cançado Trindade...................................................... 51

CASO DE LAS INMUNIDADES JURISDICCIONALES DEL ESTADO Presentación de la sentencia y del voto disidente del Juez Cançado Trindade....... 175 Opinión disidente del Juez Cançado Trindade...................................................... 177

CASO RELATIVO A LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL Presentación de la sentencia y del voto disidente del Juez Cançado Trindade....... 303 Opinión disidente del Juez Cançado Trindade...................................................... 305

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA SEPARACIÓN DEL ARCHIPIÉLAGO CHAGOS DE LA REPÚBLICA DE MAURICIO EN 1965 Presentación de la sentencia y del voto disidente del Juez Cançado Trindade....... 397 Opinión disidente del Juez Cançado Trindade...................................................... 399

CASO RELATIVO A CUESTIONES RELATIVAS A LA OBLIGACIÓN DE ENJUICIAR O EXTRADITAR Presentación de la sentencia y del voto disidente del Juez Cançado Trindade....... 511 Opinión disidente del Juez Cançado Trindade...................................................... 513

Índice

CASO RELACIONADO A LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN PARA LA PREVENCIÓN Y SANCIÓN DEL DELITO DE GENOCIDIO DE 1948 Presentación de la sentencia y del voto disidente del Juez Cançado Trindade....... 589 Opinión disidente del Juez Cançado Trindade...................................................... 591

Prólogo Desde la Paz de Westfalia se sentaron las bases para la construcción del orden jurídico internacional tal y como lo conocemos actualmente. Es decir, un modelo sistémico basado en el reconocimiento de la soberanía, la territorialidad y la igualdad jurídica entre los Estados, así como en la doctrina de no intervención en sus asuntos internos. A lo largo de estos casi 400 años, el derecho internacional ha experimentado un profundo y acelerado proceso evolutivo. Por un lado, observamos el desarrollo dogmático a cargo de foros y órganos creados ex profeso para discutir y examinar cuestiones vinculadas a los asuntos jurídicos y por la otra, debido a la fragmentación del derecho internacional en regímenes especiales que reglamentan determinadas materias, como el derecho del mar, el derecho espacial y el derecho internacional humanitario y, finalmente, en razón de la relativización de algunos de sus principios base a fin de adaptarse a las nuevas realidades políticas, sociales, y culturales del mundo actual. Dentro este proceso evolutivo sin la menor duda, ubicamos como el más destacado avance del derecho internacional público, el reconocimiento de la subjetividad jurídico internacional de la persona en materia de derechos humanos, concediéndole así ius standi a la persona, para el reclamo de sus derechos fundamentales ante instancias internacionales. Sin detrimento de todos los avances que se han alcanzado mediante este complejo proceso evolutivo, destacadas personas en el estudio y la práctica del derecho internacional han señalado que, hoy en día, el modelo emanado de Westfalia se encuentra superado. Las reflexiones del juez Antônio Cançado Trindade, uno de los juristas más eminentes del derecho internacional, se enmarcan precisamente en esta lectura crítica del modelo tradicional, y constituyen una muestra fehaciente de la progresión de la dimensión netamente interestatal del derecho internacional contemporáneo. A lo largo de 25 años de ejercer la labor jurisdiccional –como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1995 a 2006, como Presidente de la misma de 1999 a 2003 y como juez de la Corte Internacional de Justicia desde 2009– se ha caracterizado por formular votos particulares en los casos que el fallo colegiado no expresa, en todo o en parte, su propio razonamiento legal. Más allá de la aplicación de un aspecto procesal que permite dejar constancia de la diferencia de criterio frente a una determinada resolución mayoritaria, los votos particulares del juez Cançado Trindade ofrecen una serie de análisis jurídicos con alto valor doctrinal que hacen posible comprender los

Loretta Ortiz Ahlf

componentes esenciales del proceso evolutivo que denomina humanización del Derecho Internacional. En palabras del propio jurista, la humanización del derecho internacional no es otra cosa que la construcción de un nuevo modelo que maximiza la protección a la persona humana. Lo anterior deriva del reconocimiento que el predominio de las soberanías estatales y la exclusión de las personas dentro del ordenamiento tradicional, no ha sido suficiente para evitar las grandes atrocidades de nuestro siglo, como las violaciones graves a derechos humanos y la proliferación de armas de destrucción masiva. Bajo esta lógica, se han editado y publicado en los Países Bajos tres volúmenes de la colección de opiniones individuales del juez Cançado Trindade en su idioma original, mismos que concentran opiniones y votos concurrentes o razonados emitidos entre 1991 y 2016, y en los cuales reflexiona sobre distintos aspectos que impactan en la creciente humanización del derecho internacional. Con el objetivo de aportar elementos adicionales para un mayor entendimiento de la conceptualización humanista del juez Cançado Trindade, así como poner dichos elementos a disposición de la gran comunidad académica hispanohablante y de las y los especialistas en derecho internacional, la Escuela Libre de Derecho presenta una nueva selección de votos particulares formulados en el periodo de 2009 a 2020 en su ejercicio como juez de la Corte Internacional de Justicia. Las seis opiniones disidentes que aquí se presentan derivan de las resoluciones en los casos relativos a las obligaciones relativas a las negociaciones de la cesación de la carrera armamentista y del desarme nuclear; inmunidades jurisdiccionales del Estado; aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; consecuencias jurídicas de la separación del Archipiélago Chagos de la República de Mauricio en 1965; así como de la obligación de Extraditar o Enjuiciar, y Aplicación de la convención para la prevención y sanción del delito de genocidio de 1948. Aunado a la complejidad que envuelve cada uno de estos casos, los votos emitidos por el juez Cançado Trindade plantean interrogantes de gran trascendencia, como la existencia de una obligación consuetudinaria para negociar el desarme nuclear de buena fe, la relación que existe entre inmunidades jurisdiccionales y reparaciones a las víctimas de violaciones graves a derechos humanos, los alcances de los métodos de interpretación de los tratados en materia de derechos humanos, la naturaleza jus cogens del derecho de la autodeterminación de los Pueblos, la aplicación de limitaciones bajo la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y el uso de inferencias para determinar la intención en el crimen de genocidio.

Prólogo

En definitiva, este legado intelectual del juez Cançado Trindade proporciona valiosas herramientas para comprender el proceso de humanización del derecho internacional y los retos que enfrenta ante la evolución de la comunidad internacional. Aún más, nos incita a las y los juristas a reflexionar sobre la necesidad de reconceptualizar las bases y el rumbo de nuestro ordenamiento internacional.

LORETTA ORTIZ AHLF

Consejera de la Judicatura Federal.

Reflexiones introductorias a la presente obra

I. CONSIDERACIONES INICIALES: LA CONCEPCIÓN DE LA PRESENTE OBRA Tengo siempre cultivado, a lo largo de los años, la visión de la propia evolución histórica del derecho internacional centrada en los seres humanos. Hace 15 años, ministré mi Curso General de Derecho Internacional Público en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en 2005 (en dos tomos), en el cual avancé mi visión humanista del derecho internacional, con fidelidad a las enseñanzas históricas de los “padres fundadores” del derecho de gentes, tal como lo he hecho en otros de mis libros. Desde entonces el referido Curso General de 2005 fue por mí actualizado y reproducido en forma de libro en tres ediciones sucesivas1 (2010, 2013 y 2020). En la época de mi referido Curso General, ya me movía hacia mis últimos años de experiencia como Juez de un tribunal internacional de derechos humanos (la Corte Interamericana de Derechos Humanos - CtIADH). Y hace tiempo me dedicaba a los avances académicos, así como jurisprudenciales. En los 15 años siguientes, al dedicarme a la actualización de la obra mediante las tres referidas ediciones de la misma, junté a mi experiencia anterior la nueva actuación como Juez de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), a partir de 2009. Mis numerosos Votos Individuales y Declaraciones presentados en la CIJ han abarcado distintos capítulos del derecho internacional contemporáneo tratados en la jurisprudencia reciente de la Corte, así como cuestiones jurídicas distintas (sustantivas, jurisdiccionales, procesales, hermenéuticas, institucionales). Dichas cuestiones abarcan, inter alia, v.g., las obligaciones de los Estados frente a los seres humanos como sujetos de derechos; las cuestiones fundamentales, como la del jus cogens, en el marco de los fundamentos del derecho internacional; las medidas provisionales de protección en evolución; la responsabilidad del Estado por la comisión de un crimen internacional; las reparaciones, en distintas formas, de actos (u omisiones) internacionalmente ilícitos, en particular, las atinentes a violaciones graves de los derechos de la persona humana; la protección del medio ambiente, entre otros.

A.A. Cançado Trindade, International Law for Humankind - Towards a New Jus Gentium, 1a. ed., Leiden/The Hague, Nijhoff/The Hague Academy of International Law, 2010, pp. 1-726; 2a. ed. rev., 2013, pp. 1-726; 3a. ed. rev., 2020, pp. 1-738.

Antônio Augusto Cançado Trindade

La iniciativa de la preparación del presente tomo surgió naturalmente, y, para seguir adelante con ella, conté con el valioso apoyo de la Profesora Dra. Loretta Ortiz Ahlf y su equipo2; sus integrantes han procedido a la traducción al español de mis Votos Individuales (sobre todo Disidentes), que he seleccionado para publicación, entre los numerosos Votos que he presentado en los últimos doce años en la Corte Internacional de Justicia (CIJ), para mayor circulación y comprensión en los países de América Latina. La Profesora Dra. Loretta Ortiz Ahlf también contó, en el trabajo de equipo, con la ayuda invaluable del Director General de la Editorial Tirant Lo Blanch en México, Alejandro Cubí. A la labor de respaldo de todos extiendo las expresiones de mi grato reconocimiento. Muchas han sido las decisiones de la CIJ a lo largo de la última década. Para los propósitos académicos del presente libro, la selección de mis Votos recientes, constantes de la presente obra, tomó en cuenta la proyección histórica de las materias tratadas en los casos respectivos. Además de mis Votos aquí reproducidos, la relación amplia de todos Votos Individuales hasta el presente encuéntrase sistematizada en repertorios distintos y actualizados, publicados en distintos países e idiomas3. La presente selección busca proveer los elementos para un estudio profundizado de determinados problemas jurídicos que afectan toda la comunidad internacional en nuestros tiempos, a los cuales he venido dedicando atención especial en los últimos años4.

La traducción de mis Votos Individuales ha sido efectuada por Carlos Humberto Dávila Sánchez, Dennis Allen Vaca Vega, Eduardo Rodríguez Santos, Francisco Javier Castillo Atristain y René González Oscoy. La revisión de la edición estuvo a cargo del director del Centro de Investigación e Informática Jurídica, Arturo Ramos Sobarzo. Los resúmenes fueron preparados por Jimena Viveros Álvarez, y todo con el apoyo del Rector de la Escuela Libre de Derecho, Ricardo Antonio Silva Díaz. 3 Cf. Judge A.A. Cançado Trindade - The Construction of a Humanized International Law A Collection of Individual Opinions (1991-2013), vol. I (Inter-American Court of Human Rights), Leiden, Brill/Nijhoff, 2014, pp. 9-852; ibid. (1991-2013), vol. II (International Court of Justice), Leiden, Brill/Nijhoff, 2014, pp. 853-1876; ibid. (2013-2016), vol. III (International Court of Justice), Leiden, Brill/Nijhoff, 2017, pp. 9-764; A.A. Cançado Trindade, Derecho Internacional de los Derechos Humanos - Esencia y Trascendencia (Votos en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1991-2006), 1a. ed., México, Edit. Porrúa/Universidad Iberoamericana, 2007, pp. 1-1055; A.A. Cançado Trindade, Esencia y Transcendencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Votos en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1991-2008), vols. I-III, 2ª. ed. rev., México D.F., Ed. Cámara de Diputados, 2015, vol. I, pp. 3-687; vol. II, pp. 3-439; vol. III, pp. 3-421; A.A. Cançado Trindade, Vers un nouveau jus gentium humanisé - Recueil des Opinions Individuelles du Juge A.A. Cançado Trindade, Paris, L´Harmattan, 2018, pp. 21-1030. 4 Cf., v.g., A.A. Cançado Trindade, La Responsabilidad del Estado en Casos de Masacres Dificultades y Avances Contemporáneos en la Justicia Internacional, Mexico, Edit. Porrúa/ Escuela Libre de Derecho, 2018, pp.1-104; A.A. Cançado Trindade, A Visão Humanista da Missão dos Tribunais Internacionais Contemporâneos, Haia/Fortaleza, IBDH/IIDH, 2016, pp. 3-283; A.A. Cançado Trindade, “Reflexiones sobre la Presencia de la Persona Humana en el Contencioso Interestatal ante la Corte Internacional de Justicia: Desarrollos Recien2

Reflexiones introductorias a la presente obra

II. EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONAL Y LA PERSPECTIVA HUMANISTA DE LA ADJUDICACIÓN INTERNACIONAL. Efectivamente, la CIJ ha venido conociendo, a lo largo de la última década, casos o cuestiones a ella sometidos, abarcando nuevas temáticas jurídicas, mientras paralelamente continúa a pronunciarse sobre cuestiones más clásicas del derecho internacional público. La lectura de mis Votos Individuales (sobre todo los Disidentes) seleccionados, como los reproducidos en el presente tomo, permite, por su orientación doctrinal humanista, ingresar en un universo conceptual estimulante, en la búsqueda de la justicia, al tomar posición sobre lo que el derecho internacional es y debe ser. Además de mis Votos Individuales traducidos y reproducidos en la presente obra, también hubo otras ocasiones en que abordé otros aspectos de relevancia. Así, en el seno de la CIJ, desde el inicio, avancé la visión humanista del derecho de gentes contemporáneo. Por ejemplo, en mi extenso Voto Razonado en la Opinión Consultiva de la CIJ sobre la Declaración de Independencia del Kosovo (del 22.07.2010)5, recordé la atención especial de los experimentos contemporáneos de Naciones Unidas a las condiciones de vida de la población (párr. 231), al sostener la “visión esencialmente humanista” (párr. 76) de las organizaciones internacionales. Enfaticé que los seres humanos, la “población” o el “pueblo” constituyen “el más precioso elemento constitutivo de la condición de Estado” (statehood) (párr. 77). Destaqué, además, la importancia de los principios de derecho internacional - y en particular el principio fundamental de humanidad - en el marco del Derecho de las Naciones Unidas, y en relación con los fines humanos del Estado (párrs. 177-211), conllevando inclusive a la superación del paradigma estrictamente inter-estatal en el derecho internacional contemporáneo6. A lo

tes”, 17 Anuario de los Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián - Universidad del País Vasco (2017) pp. 223-271. Para una evaluación de este Parecer Consultivo, cf. A.A. Cançado Trindade, El Derecho de Acceso a la Justicia en Su Amplia Dimensión, 2ª. ed. rev., Santiago de Chile, Librotecnia, 2012, pp. 397-399; A.A. Cançado Trindade, Los Tribunales Internacionales Contemporáneos y la Humanización del Derecho Internacional, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2013, pp. 179-180; A.A. Cançado Trindade, El Principio Básico de Igualdad y No-Discriminación: Construcción Jurisprudencial, Santiago de Chile, Librotecnia, 2013, pp. 354-485. Además de la importancia de los principios generales del derecho, he también estado atento a consideraciones de equidad (inclusive en su proyección intergeneracional). Así, v.g., en mi Voto Razonado en la Sentencia del 31.03.2014 en el caso de la Pesca de Ballenas en la Antártida (Austrália versus Japón, con intervención de Nueva Zelandia), endosé la decisión de la CIJ en favor de la conservación de los recursos mariños vivos (párr. 71), y agregué que otros tribunales internacionales han también adoptado una interpretación evolutiva, sobre todo en relación con regímenes de protección (v.g., los tribunales internacionales de derechos humanos) (párrs. 31-34, y cf. párrs. 41 y 43). Al fin y al cabo, la consciencia

Antônio Augusto Cançado Trindade

largo de esta segunda década del siglo XXI, he proseguido en el examen del tema, ejemplo de ello es mi conferencia de apertura del seminario de la CIJ, realizado el 23 de septiembre de 2013, en conmemoración del centenario de la inauguración del Palacio de la Paz (sede de la CIJ), en el cual procedí a una retrospectiva de un siglo de justicia internacional, y perspectivas para el futuro7, - como ilustrado por la actuación de los tribunales internacionales contemporáneos, la ampliación del propio acceso a la justicia lato sensu8, por parte de un número cada vez mayor de justiciables en todos los rincones del mundo9. A lo largo de la última década, he concentrado mis atenciones al tópico de la presencia de la persona en la esencia de los casos y asuntos sometidos a la decisión de la propia CIJ10. Esta atención en la persona humana, inclusive en

jurídica de lo que es necesario (jus necessarium) se sitúa por encima de la “libre voluntad” de los Estados (jus voluntarium), y de modo notable en la actual era de los tribunales internacionales, para asegurar la primacía del jus necessarium sobre el jus voluntarium, de importancia vital para la realización del bien común (párrs. 89-90). Cf. A.A. Cançado Trindade, “A Century of International Justice and Prospects for the Future”, in A Century of International Justice and Prospects for the Future / Rétrospective d´un siècle de justice internationale et perspectives d´avenir (eds. A.A. Cançado Trindade y Dean Spielmann), Oisterwijk, Wolf Legal Publs., 2013, pp. 1-28; y cf., además, A.A. Cançado Trindade, El Ejercicio de la Función Judicial Internacional - Memorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 4ª. ed., Belo Horizonte/Brasil, Edit. Del Rey, 2017, pp. 1-441; A.A. Cançado Trindade, “Contemporary International Tribunals: Their Continuing Jurisprudential Cross-Fertilization, with Special Attention to the International Safeguard of Human Rights”, in The Global Community - Yearbook of International Law and Jurisprudence (2012) vol. I, pp. 181-188. A.A. Cançado Trindade, El Derecho de Acceso a la Justicia en Su Amplia Dimensión, 2ª. ed., Santiago de Chile, Ed. Librotecnia, 2012, pp. 79-574. A.A. Cançado Trindade, Los Tribunales Internacionales Contemporáneos y la Humanización del Derecho Internacional, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2013, pp. 7-185. Cf., e.g., A.A. Cançado Trindade, “El Difícil Camino del Acceso de la Persona Humana a la Justicia en el Contencioso Interestatal ante la Corte Internacional de Justicia”, 21 Anuario Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional (2013-2014) pp. 173-213. - En efecto, ya hace más de una década, señalé que no había que pasar desapercibido que, en su Sentencia del 13.07.2009 sobre la Disputa relativa a Derechos de Navegación y Conexos (Costa Rica versus Nicaragua), la CIJ sostuvo el derecho consuetudinario de pesca de subsistencia (párrs. 143-144) de los habitantes de ambos márgenes del Río San Juan, afectados por la pobreza. En seguida, en su Sentencia del 20.04.2010 en el caso de las Papeleras (Argentina versus Uruguay), la CIJ, al examinar los argumentos y pruebas presentados por las partes sobre la protección ambiental en el Río Uruguay, tomó en cuenta aspectos atinentes a las poblaciones afectadas, y la consulta a las mismas, - tal como me permití destacar en mi Voto Razonado. - Posteriormente, en su Sentencia del 27.01.2014 en la Disputa Marítima oponiendo Perú a Chile, en su evaluación la CIJ tomó en cuenta “la importancia que la pesca ha tenido para las poblaciones costeras” de ambos Estados parte (párr. 109). - Las tres mencionadas Sentencias han así revelado que, aunque las controversias sean inter-estatales y el mecanismo de solución pacífica (judicial) sea también inter-estatal, no hay razón para hacer abstracción de la persona humana en el razonamiento de la Corte; el factor humano ahí marca su presencia.

Reflexiones introductorias a la presente obra

el contencioso inter-estatal ante la CIJ, es alentadora, teniendo presente, en perspectiva histórica, que los Estados fueron concebidos y existen para los seres humanos, y no vice-versa. La evolución del derecho internacional contemporáneo es hoy ampliamente reconocida; sin embargo, persisten todavía algunas dificultades plasmadas en la jurisprudencia internacional, como las examinadas en mis Votos Individuales en los casos decididos por la CIJ. El enfoque exclusivamente interestatal, de cuño positivista-voluntarista seguido por la CIJ, ha llevado a decisiones que testimonian el summum jus, summa injuria. No obstante, la aparente indiferencia de la CIJ en relación con la posición de los individuos como sujetos del derecho internacional, algunos casos recientes, traídos al conocimiento de la CIJ, se han referido precisamente a la situación concreta de individuos o grupos de individuos afectados, y no a cuestiones abstractas de interés exclusivo de los Estados litigantes inter se11. Así, la artificialidad del enfoque exclusivamente inter-estatal en el razonamiento de la CIJ es manifiesta. El resultado, - paradójicamente en los casos de violaciones graves de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, así como de la Convención contra el Genocidio (como veremos más adelante), - no podría ser otro: el lamentable divorcio entre el derecho y la justicia. No puede limitarse uno al término derecho; más allá de este, es la justicia que exige la responsabilidad y busca impedir el daño, y, en caso de ocurrido éste, asegurar las debidas reparaciones a las víctimas. No pasa desapercibido que, ya los “padres fundadores” del derecho internacional, en los siglos XVI y XVII, se cuidaban de señalar el deber de reparación de daños12.

Lo ejemplifican, hasta fines de 2014, los casos, v.g., de A.S. Diallo (Guiné versus R.D. Congo, 2010-2012), Aplicación de la Convención CERD (Georgia versus Federación Rusa, 2010-2011), Templo de Préah Vihéar (Camboya versus Tailandia, 2011), Cuestiones Relativas a la Obligación de Procesar o Extraditar (Bélgica versus Senegal, 2009-2012), Inmunidades Jurisdicionales del Estado (Alemania versus Italia, con intervención de Grecia, 2010-2012), - así como las Opiniones Consultivas sobre la Declaración de Independencia de Kosovo (2010), y sobre la Revisión de Sentencia del Tribunal Administrativo de la OIT (2012). Cf. A.A. Cançado Trindade, “A Contribuição dos Tribunais Internacionais à Evolução do Direito Internacional Contemporâneo”, in: O Direito Internacional e o Primado da Justiça (eds. A.A. Cançado Trindade y A.C. Alves Pereira), Rio de Janeiro, Edit. Renovar, 2014, pp. 18-19. Cf., para un estudio general, A.A. Cançado Trindade, “Prefacio”, in Escuela Ibérica de la Paz (1511-1694) - La Conciencia Crítica de la Conquista y Colonización de América (eds. P. Calafate y R.E. Mandado Gutiérrez), Santander, Ed. Universidad de Cantabria, 2014, pp. 40-109. - Me permito, al respecto, recordar que, en algunas de sus últimas páginas (Escritos de Londres, 1943), antes de su muerte prematura, Simone Weil señalaba que la noción de derecho era ajena al espíritu de los antiguos griegos, que para la misma no encontraban palabras. Contentábanse los antiguos griegos, así, en concentrarse en la justicia; cf. S. Weil, Escritos de Londres y Últimas Cartas [1942-1943], Madrid, Ed. Trotta, 2000, pp. 27-28, 31, 58 y 180.

Antônio Augusto Cançado Trindade

En nuestros días, los juspositivistas no se dan cuenta siquiera de los peligros del descompaso entre el derecho y la justicia, pues sólo consiguen divisar el primero, en su servilismo característico al poder establecido. Los resultados han sido lamentables, si no trágicos. A mi juicio, es tan sólo en el pensamiento jusnaturalista que la noción de justicia ha siempre ocupado una posición central, orientadora de todo el derecho. La justicia se encuentra, en resumen, en el principio de todo derecho, siendo, además, su fin último. Las dificultades aquí examinadas deben ser consideradas en el marco más amplio de la expansión de la jurisdicción internacional, así como de la concomitante expansión de la personalidad y capacidad jurídicas internacionales, así como de la responsabilidad internacional. Dicha expansión, característica de nuestros tiempos, viene a su vez fomentar el alentador proceso histórico en curso de la humanización del derecho internacional13. Tal como he señalado en mis Votos Disidentes reproducidos en el presente libro, las cláusulas compromisorias de un tratado de derechos humanos sólo pueden ser adecuadamente abordadas teniendo presente el tratado en aprecio como un todo, inclusive su objeto y fin. Además, no hay inmunidad estatal para crímenes internacionales, para violaciones graves de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Hay que tener siempre presentes los fines humanos del Estado. No se puede seguir haciendo abstracción del principio básico de la igualdad procesal (equality of arms/égalité des armes). Aunque los procedimientos ante la CIJ permanezcan - por fuerza de la inercia mental - erigidos, si no fosilizados, sobre una base estrictamente inter-estatal, deberían buscar ajustarse a la evolución de los tiempos. De todos modos, hay casos que dejan claro que no hay cómo buscar condicionar el razonamiento de la CIJ a una dimensión estrictamente inter-estatal, insatisfactoria y superada. El “factor humano” es ineludible. En nuestros días, la solución de controversias internacionales, inclusive por la CIJ, no sólo se limita a las que ocurren en el plano inter-estatal, sino abarca también las que tienen lugar en el plano intra-estatal. Resulta alentador verificar que existen hoy tribunales internacionales - tales como los tribunales internacionales de derechos humanos, y los tribunales penales internacionales, - que buscan solucionar también estas últimas, en el plano intra-estatal, ampliando de ese modo

Cf. A.A. Cançado Trindade, A Humanização do Direito Internacional, Belo Horizonte/ Brasil, Edit. Del Rey, 2015, pp. 3-789; A.A. Cançado Trindade, “La Humanización del Derecho Internacional en la Jurisprudencia y la Doctrina: Un Testimonio Personal”, in Derecho Internacional Público - Obra Jurídica Enciclopédica (ed. L. Ortiz Ahlf), México, Ed. Porrúa/Escuela Libre de Derecho, 2012, pp. 85-102.

Reflexiones introductorias a la presente obra

el ámbito de la propia solución de controversias, en la medida en que, más allá de ésta, también dicen lo que es el Derecho14. Así, en nada sorprende identificar una creciente atención, en la bibliografia especializada contemporánea, a la actuación legiferante (law-making) de los tribunales internacionales contemporáneos15. Con la ampliación en la actualidad del ámbito de la solución de controversias también se amplía, significativamente, el propio acceso a la justicia lato sensu16, por parte de un número cada vez mayor de justiciables en todos los rincones del mundo17. La búsqueda de la justicia es perenne, no tiene fin. La persona humana viene efectivamente marcando presencia, inclusive en el contencioso inter-estatal tradicional. Urge que la evolución jurisprudencial acompañe pari passu la evolución doctrinal en lo que concierne a la titularidad de la persona humana de derechos emanados directamente del derecho de gentes (droit des gens), con todas sus consecuencias jurídicas.

III. LECCIONES EXTRAÍDAS DE MIS VOTOS INDIVIDUALES SELECCIONADOS 1. La Necesidad de Reconocimiento de la Relevancia de las Cláusulas Compromisorias en los Tratados de Derechos Humanos: Votos Disidentes del Juez A.A. Cançado Trindade en los Casos de Cuestiones Relativas a la Obligación de Juzgar o Extraditar (medidas provisionales, Bélgica versus Senegal, Ordonnance del 28.05.2009), y de Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (excepciones preliminares, Georgia versus Federación Rusa, Sentencia del 01.04.2011).

En dos ocasiones (entre 2009 y 2011), la CIJ fue accionada con base en cláusulas compromisorias contenidas en tratados generales de derechos humanos, a saber, la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura de 1984 (Convención CAT - artículo 30) y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial de 1965 (Convención CERD

Cf. A.A. Cançado Trindade, Os Tribunais Internacionais e a Realização da Justiça, 3ª. ed., Belo Horizonte/Brasil, Edit. Del Rey, 2019, pp. 3-514. Cf., e.g., A.A. Cançado Trindade, “Reflexiones sobre los Tribunales Internacionales Contemporáneos y la Búsqueda de la Realización del Ideal de la Justicia Internacional”, in Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz / VitoriaGasteizko Nazioarteko Zuzenbidearen eta Nazioarteko Harremanen Ikastaroak - Univ. del País Vasco (2010) pp. 17-95; A. von Bogdandy y I. Venzke, “Beyond Dispute: International Judicial Institutions as Lawmakers”, 12 German Law Journal (2011) pp. 979-1003. A.A. Cançado Trindade, El Derecho de Acceso a la Justicia en Su Amplia Dimensión, 2ª. ed., Santiago de Chile, Ed. Librotecnia, 2012, pp. 79-574. A.A. Cançado Trindade, Los Tribunales Internacionales Contemporáneos y la Humanización del Derecho Internacional, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2013, pp. 7-185.

Antônio Augusto Cançado Trindade

artículo 22). La CIJ dejó de llevar en cuenta la naturaleza especial de estos dos tratados generales de derechos humanos (de gran importancia histórica, y que integran las “core Conventions” de Naciones Unidas, que requieren una interpretación teleológica (en el marco del derecho de los tratados), y cuyas cláusulas compromisorias deben ser interpretadas teniendo presentes el objeto y fin de las Convenciones respectivas. Por consiguiente, en ambas ocasiones me sentí obligado a dejar constancia de mi posición disidente en cuanto a las decisiones tomadas por la mayoría. En el caso de las Cuestiones Relativas a la Obligación de Juzgar o Extraditar (medidas provisionales, Bélgica versus Senegal), en su Ordonnance del 28.05.2009 la CIJ dejó de indicar medidas provisionales de protección solicitadas. Presenté un extenso Voto Disidente sosteniendo que la CIJ debía haber indicado u ordenado medidas provisionales, para asegurar la aplicación del principio de la jurisdicción universal (aut dedere aut judicare), con base en un tratado de derechos humanos (la Convención CAT, artículo 7) (párrs. 60-63 y 69), sobre todo en relación con una prohibición del jus cogens (párrs. 68, 71 y 100)18. Posteriormente, en mi extenso Voto Disidente en el caso relativo a la Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia versus Federación Rusa, Sentencia del 01.04.2011), ante la interpretación de la CIJ, a mi juicio equivocada, de la cláusula compromisoria (artículo 22) de la referida Convención (CERD), sostuve que cláusulas compromisorias como la del artículo 22 de la Convención CERD están directamente ligadas al propio derecho de acceso a la justicia de los justiciables, bajo los tratados de derechos humanos (párr. 207). La Corte debería, a mi juicio, haber desestimado las excepciones preliminares, mediante la interpretación de la cláusula compromisoria a la luz de la Convención CERD como un todo, tomando en cuenta su naturaleza jurídica y contenido material (párrs. 64-78), sobre todo para proteger los justiciables en situación de particular vulnerabilidad (párr. 185). Sostuve que la cláusula compromisoria (artículo 22) de la referida Convención CERD debe ser interpretada teniendo presentes la naturaleza y el contenido material de dicha Convención, además de su objeto y fin, como un tratado de derechos humanos (párrs. 64-118), y subrayé la necesidad apremiante de la realización de la justicia con base en aquella cláusula compromisoria;

En mi referido Voto Disidente, agregué que las medidas provisionales de protección darían expresión a esta prohibición, en pro de la pronta realización de la justicia a niveles tanto nacional como internacional; dichas medidas preservarían el propio derecho a la realización de la justicia (párr. 60). Subrayé que cabía tener presentes los derechos de la persona humana en cuestión, más allá de la dimensión puramente inter-estatal (párrs. 61 and 72).