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COLECCIÓN DE DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA tomo i

responsabilidad penal de personas jurídicas

volumen ii

sistema de sanciones

Frank Hubert Saliger

Carmen Eloísa Ruiz López

Nuria Pastor Muñoz

Ivó Coca Vila (Editores)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

MARÍA LUISA CUERDA ARNAU

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad

Jaume I de Castellón

CARMEN DOMÍNGUEZ HIDALGO

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia

Universidad Católica de Chile

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

LUIS LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

CONSUELO RAMÓN CHORNET

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

ELISA SPECKMANN GUERRA

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

EMILIO BELTRÁN SÁNCHEZ, ROSARIO VALPUESTA FERNÁNDEZ y TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

tomo i responsabilidad penal de personas jurídicas

volumen ii

sistema de sanciones

Carmen Eloísa Ruiz López

Nuria Pastor Muñoz

Ivó Coca Vila (Editores)

Copyright ® 2023

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones,la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Responsabilidad penal de personas jurídicas. Volumen II, Sistema de sanciones / Frank Saliger [y otros], editores ; prólogo Jesús-María Silva Sánchez ; Bernd Schünemann [y otros]. Universidad Externado de Colombia, 2023

272 páginas : ilustraciones (Colección de derecho penal económico y de la empresa)

Incluye referencias bibliográficas

ISBN: 9786287676091 (digital)

1. Responsabilidad penal de personas jurídicas -- Europa 2. Sanciones legales -- Europa 3 Sanciones legales -- Estados Unidos 4. Cumplimiento (Derecho) 5. Empresas -- Aspectos jurídicos I. Saliger, Frank, editor II. Silva Sánchez, Jesús-María, prologuista III. Schünemann, Bernd IV. Universidad Externado de Colombia V. Título VI. Serie

343.6 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MRJ

ISBN Impreso: 978-628-7676-04-6

ISBN Digital: 978-628-7676-09-1

© 2023, Frank Hubert Saliger, Carmen Eloísa Ruiz López

Nuria Pastor Muñoz, Ivó Coca Vila (Editores)

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frank saliger

bernd schünemann

michael kubiciel

wolfgang wohlers

adán nieto martín

bernardo feijoo sánchez

presentación del primer tomo de la colección

El presente libro, publicado como parte de una colección sobre problemas actuales del Derecho penal económico, recoge trabajos esenciales de la ciencia jurídico-penal alemana y española sobre cuestiones fundamentales del Derecho penal de las personas jurídicas. La cuestión de si las empresas deben ser sancionadas por los delitos de sus empleados y, en su caso, en qué medida deben serlo, es valorada y regulada de modo muy diverso en los distintos ordenamientos jurídicos: desde la ausencia de sanciones, pasando por modelos de sanciones administrativas (el Derecho de contravenciones alemán: Ordnungswidrigkeitenrecht), hasta un modelo sancionatorio penal en sentido estricto.

Tras esa diversidad de modelos se encuentra una tensión fundamental entre el fin de garantizar el respeto al Derecho por parte de las personas jurídicas, por una parte, y el propósito de dar una respuesta dogmáticamente adecuada a la criminalidad que surge de las empresas. En los ordenamientos jurídicos en los que el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no incorpora sanciones penales, como el caso de Alemania (donde sigue actualmente vigente un modelo de Derecho de contravenciones), se está terciando un intenso debate, acompañado de proyectos legislativos y grupos de discusión, sobre la necesidad de introducir un Derecho penal de las personas jurídicas. Pero también en el marco de ordenamientos jurídicos que ya cuentan con un Derecho penal de las personas jurídicas sigue discutiéndose intensamente sobre la legitimidad y las condiciones de un modelo de responsabilidad penal de la persona jurídica. Ese es el caso de España, donde se constatan grandes discrepancias doctrinales sobre la legitimidad de la elevación de las personas jurídicas a la condición de sujetos del Derecho penal. Así, el debate sigue vivo, y todo apunta a que continuará ocupándonos durante mucho tiempo, en especial porque muchos países se encuentran en estos momentos debatiendo la conveniencia y legitimidad de incorporar un Derecho penal de las personas jurídicas, como es el caso de Colombia.

Así las cosas, el presente volumen recoge algunas de las aportaciones científicas alemanas y españolas más significativas al debate acabado de presentar. Estas deberían servir al lector para la reflexión sobre el posible fundamento de una responsabilidad penal de las personas jurídicas, así como para vislumbrar los problemas aplicativos que se plantean en aquellos ordenamientos jurídicos que ya contemplan dicha clase de responsabilidad. Se

trata, en definitiva, de tomar del debate existente aquellas reflexiones útiles para Estados que todavía no disponen de un Derecho penal de las personas jurídicas y están considerando su incorporación.

Los abajo firmantes queremos agradecer al Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, a la editorial Tirant lo Blanch y, de manera muy especial, a Pablo Andrés Vanegas, Humberto Sierra Oliveri, María Alejandra Díaz y Ricardo Arenas, por su apoyo en la corrección de la versión final diagramada de los dos libros del primer tomo. Estamos complacidos por el fluido trabajo conjunto de las tres universidades en la edición de la colección, deseamos para ella una amplia difusión, discusión y acogida en la doctrina jurídico-penal en lengua española.

López

Düsseldorf/Barcelona/Freiburg im Breisgau/München y Bogotá D. C., agosto de 2023

La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea

I . planteamiento del problema

1. Puesto que un tratamiento mínimamente completo de mi tema exigiría una voluminosa monografía, cuya elaboración haría precisa además una amplia contemplación tanto del law in books como del law in action de los ordenamientos penales europeos como la que difícilmente puede encontrarse en ningún otro que en Klaus Tiedemann –y en cualquier caso no en mí–, quiero hacer de la necesidad virtud y recibir aliento para ello del doble genius loci de nuestro simposium. Haciendo abstracción de cuestiones de detalle y de las múltiples diferenciaciones de los diversos ordenamientos nacionales europeos en materia jurídico-penal, me concentraré en la cuestión central de si es político-criminalmente imprescindible, constitucionalmente legitimable y dogmáticamente construible un Derecho penal de entidades colectivas bien desarrollado (entendido en su sentido más amplio como la regulación de las sanciones represivas contra personas jurídicas y empresas económicas). Klaus Tiedemann, sobre cuyos pasos, profundamente marcados en la evolución del Derecho penal europeo, caminamos todos los participantes en este simposium, no solamente ha batido de un modo general –desde su escrito de habilitación de 1969 sobre las “Funciones del tipo en el Derecho penal accesorio” y desde su informe al Congreso de los Juristas alemanes de 1972 acerca de la lucha contra la criminalidad económica– esos senderos político-criminales, constitucionales y dogmáticos en la jungla del Derecho penal económico, que hoy nos posibilitan orientarnos por vez primera y, con ello, trabajar en orden a una legislación racional, sino que precisamente en los últimos años se ha ocupado también reiteradamente del tema específico de mi ponencia y ha elaborado como punto de Arquímedes para su solución el topos de la “culpabilidad de organización”. Por otra parte, yo no sabría indicar actualmente en Europa ningún país y ningún centro especializado que ofrezcan un foro más adecuado y verdaderamente predestinado para la colocación de los fundamentos científicos de un genuino Derecho penal de empresa que España y la Sección de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid; pues aquí encontramos, en

* Publicado anteriormente en Schünemann (1995). “Punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea” (trad., Peñaranda Ramos/Pérez Manzano), en Luis Arroyo Zapatero et al., Hacia un Derecho penal económico europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, Boletín Oficial del Estado, Madrid, pp. 565 y ss.

La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea

comparación con Alemania, de una parte, una precisión dogmática en ningún modo inferior y, de otra, una aplicación decidida a las cuestiones vitales del Derecho penal moderno, que han de establecerse sin excepción en el Derecho penal económico y del medio ambiente, y a su explícita vinculación con las cuestiones fundamentales de la Parte General, mientras que en Alemania dominan la discusión en relación con la Parte General puros problemas académicos, por ejemplo el de las consecuencias de un error in personam del autor para la punibilidad del partícipe, de los que la jurisprudencia solo se ocupa una vez cada 140 años, y desplazan violentamente, con su banalidad dogmática, a un segundo plano en los tratados y comentarios al Código Penal investigaciones fundamentales acerca de la utilidad y la relevancia de las doctrinas generales para el Derecho penal económico, por ejemplo, las funciones del tipo de Klaus Tiedemann o mis consideraciones, aparecidas diez años después, sobre la criminalidad de empresa.

2. Por ello deseo efectuar a partir de aquí el intento de dar una respuesta, forzosamente limitada a los rasgos esenciales, a las siguientes cuestiones particulares pero de principio:

1. ¿Necesitamos medidas jurídico-penales específicas contra la entidad colectiva en cuanto tal o pueden ser satisfechas las necesidades político-criminales por medio de una configuración más eficaz del Derecho penal individual?

2. ¿Se pueden legitimar desde el punto de vista del Derecho constitucional las penas para entidades colectivas y, en su caso, de qué manera?

3. ¿Qué aspecto debe mostrar su futura configuración desde el punto de vista dogmático y político-criminal?

4. ¿Cómo ha de enjuiciarse, a partir de esta perspectiva de valoración, la evolución de la praxis jurídica europea en el plano nacional y supranacional?

II . ¿ son necesarias sanciones específicas contra las entidades colectivas como complemento a un derecho penal individual óptimamente configurado ?

Yo querría responder afirmativamente, sin restricción alguna, a esta cuestión de la necesidad de sanciones contra las entidades colectivas, incluso en el caso de una configuración óptima del Derecho penal individual, de acuerdo con el estado actual de mis conocimientos, experiencias y reflexiones, y

fundamentar estas respuestas sobre tres pilares: sobre la desde hace tiempo dominante y cuantitativamente creciente existencia de modelos colectivos de comportamiento para la explicación de acciones lesivas de bienes jurídicos; sobre la necesidad, con ello relacionada, de concebir la mayor parte de las lesiones socialmente insoportables de bienes jurídicos como una conducta completamente normal de personas con una plena adaptación social y de tomar en serio también en la práctica esta comprensión de la normalidad de la conducta criminal; y finalmente sobre el amplio debilitamiento de la eficacia preventiva del Derecho penal individual en su confrontación con modelos colectivos de comportamiento.

1. El poder punitivo del Estado surgió en Europa en la Edad Media por la prohibición del derecho de autodefensa del individuo (el llamando Fehderecht) y estaba dirigido contra el “hombre dañino”, es decir –en un lenguaje moderno–, contra los grupos marginales y las subculturas sociales que no querían o podían insertarse en el sistema estatal de dominio y distribución de bienes. Por ello la criminalidad de la marginalidad y la miseria ha constituido el primero y el más duradero objeto de la institución estatal que se denomina “Derecho penal” y ha hipnotizado a toda la ciencia jurídico-penal hasta bien entrado nuestro siglo tan fuertemente que tanto los dogmáticos como los criminólogos creyeron poder ver en ella la esencia de la conducta desviada y socialmente nociva. Aunque con el paso de los siglos se han transformado sustancialmente las personas, los grupos y las capas sociales dominantes, desde cuya perspectiva y en cuya unión se ha desarrollado la Filosofía y la Dogmática jurídica en general y, en especial, su punta de lanza, el Derecho penal, la imagen oficial del delito y del delincuente ha permanecido sorprendentemente constante y ha seguido caracterizada por una visión extremadamente individualista, tanto por lo que atañe a la persona del autor como por lo que afecta a la explicación de la lesión de bienes jurídicos por él causada en virtud de su mala voluntad o, al menos, de su negligencia. Este entendimiento del delito como el desliz de un individuo habitual o actualmente asocial se ha extendido también sin más a la criminalidad económica con el establecimiento del Derecho penal económico en el marco del paradigma del Derecho penal individual, aunque aquí resulta absolutamente inadecuado en muchos casos, si no en su mayoría. Yo desearía demostrarlo en relación con los delitos contra el medio ambiente, que al menos para nuestros fines tienen que ser considerados como un sector de la criminalidad económica. Puesto que la absoluta mayoría de

La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea

los perjuicios al medio ambiente se declaran como legales por la sociedad industrial orientada por los principios de maximización de la apetencia de bienes materiales, de maximización del consumo, de maximización del beneficio y, por ello, también de maximización de la producción, solo restan para el Derecho penal fenómenos literalmente marginales, lo que se manifiesta en la estadística de los delitos contra el medio ambiente perseguidos en Alemania en que constituyen una sorprendentemente grande porción de la criminalidad registrada en poluciones ambientales de poca monta producidas por “particulares” (es decir, por personas que actúan fuera de su actividad profesional). A esta selección efectuada por el legislador y por la justicia penal corresponde en el plano empírico el paradigma criminológico de la inclinación delictiva como un defecto habitual de la personalidad, congénito o adquirido en el desarrollo, como ha quedado en la concepción lombrosiana del delincuente nato de los orígenes de la ciencia criminológica y como pervive en las concepciones del déficit de socialización del delincuente que dominan la moderna criminología orientada al autor. Sin embargo, todo parece completamente distinto si, desde la perspectiva del bien jurídico, se considera su legión de enemigos. En los últimos decenios tanto las sociedades industriales de organización capitalista como –mucho más fuertemente aún– las de organización socialista han modificado, de un modo en múltiples aspectos irreparable y en un proceso sin precedentes en cuanto a su magnitud global, las condiciones medioambientales derivadas de la evolución natural, que en principio parecían estáticas desde la perspectiva de una breve vida humana, poniéndolas en un concreto peligro y amenazando así del modo más extremo las condiciones de vida de las generaciones futuras. Este proceso de transformación y destrucción del medio ambiente por las civilizaciones técnicas ha sido el producto directo de una moral (dominante en el conjunto de la sociedad a despecho de todos los adornos ideológicos), que tras la demolición de todos los sistemas religiosos, caracterizados por una vinculación a valores suprapositivos, ha extendido de un modo plenamente consecuente el hedonismo, reservado hasta ahora tan solo a los grupos dominantes, a la sociedad de masas, ha restringido la fórmula utilitaria de la mayor felicidad del mayor número a los seres humanos que viven en este preciso momento y ha subordinado con ello las futuras generaciones así como todos los demás seres vivos a las necesidades suntuarias de la población actual como medida de todas las cosas. El daño cada vez más acelerado e irreparable del medio ambiente recibido y, en este sentido, natural, no ha sido producido por

aventureros ni por grupos marginales con pautas individuales de conducta, sino por el propio sistema económico, decisivo para la moderna sociedad industrial, en el marco de una colosal pauta de comportamiento colectivo, y las agencias de esta modificación han sido las empresas económicas como característicos subsistemas y titulares de acción de la sociedad industrial.

2. Paralelamente a ello se ha incrementado permanentemente el grado de profesionalización y colectivización de la actividad productiva: la actividad profesional en la moderna sociedad industrial se caracteriza, en comparación con épocas precedentes, por un grado enorme de organización empresarial y de división del trabajo que aún hoy se incrementa cada vez más y alcanza a nuevos ámbitos, que –a diferencia de la industria misma– no siempre se han caracterizado por grandes organizaciones y una extrema división del trabajo. Esto vale también para el llamado sector terciario de las prestaciones de servicios e incluso para las profesiones liberales como las del médico y el abogado, en las que habían sobrevivido durante el mayor lapso las relaciones de producción tradicionales. La moderna medicina intensiva y de aparatos ha transformado la salud del individuo hasta cierto punto en una mercancía producida industrialmente, en cuya producción interviene un gran número de personas, dividiéndose el trabajo en diferentes funciones para cada una y en el marco de una organización empresarial. E incluso en el campo de la abogacía el desarrollo de cada vez mayores “fábricas de abogados” conduce a que el asesoramiento concreto o el concreto litigio se conviertan en un producto común de una pluralidad de personas que se dividen el trabajo. Si a ello se une la desregulación de la vida privada que también caracteriza la moderna sociedad y su amplio desplazamiento hacia una esfera íntima, carente de interés para el Derecho, que sustituye los contactos interpersonales por un consumo de medios de masas, se puede constatar que, para la conducta humana con relevancia social y por ello jurídico-penalmente relevante, los modelos colectivos de explicación de la organización empresarial y de la división del trabajo que en ella se producen han alcanzado una importancia cada vez mayor, una importancia absolutamente central.

3. Sin duda esta evolución social y económica no ha modificado naturalmente el hecho de que toda actividad de una empresa económica, incluyendo la introducción de robots industriales, consiste en última instancia en la actividad de una persona natural que actúa para esta empresa, de modo que la imputación individualista de formas de comportamiento socialmente nocivas continúa siendo por supuesto ampliamente posible también en este ámbito