1_9788411477208 by Editorial Tirant Lo Blanch

Amparo Esteve Segarra

EL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE EN SITUACIONES DE CONTRATACIÓN Y SUBCONTRATACIÓN

285

laboral

El convenio colectivo aplicable en situaciones de contratación y subcontratación

ColeCCión laboral

(Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS)

Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director)

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JESÚS R. MERCADER UGUINA

FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL

REMEDIOS ROQUETA BUJ

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El convenio colectivo aplicable en situaciones de contratación y subcontratación

AMPARO ESTEVE SEGARRA

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València

tirant lo blanch Valencia, 2023

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Trabajo realizado dentro del Proyecto de investigación GVA

CIGE/2021/111 La precariedad laboral: los efectos de la descentralización productiva 4.0 y el crowdsourcing online en el trabajo

© Amparo Esteve Segarra

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ÍNDICE Importancia del tema .................................................................................... 13 Sistemática de la exposición .......................................................................... 15 Capítulo I LA REGULACIÓN DEL CONVENIO APLICABLE EN SUBCONTRATACIÓN 1. La relevancia de fijar el régimen convencional en externalización ............. 17 2. ¿Por qué es problemático determinar el convenio colectivo aplicable en contratas? ................................................................................................. 19 2.1. La ausencia de criterios legales, la aplicación de criterios jurisprudenciales y una determinación casuística ......................................... 19 2.2. Incremento de la complejidad de las contratas ................................ 21 2.2.1. Las de gestión integral .......................................................... 21 2.2.2. Labores auxiliares no integradas aparentemente en un sector propio .................................................................................. 22 2.2.3. La segregación en lotes de la contrata y la competencia convencional entre empresas auxiliares por el precio de la contrata ..................................................................................... 22 2.3. La existencia de cláusulas convencionales en los convenios de empresa elusivas de la aplicación de los convenios colectivos sectoriales.................................................................................................... 23 2.4. Los convenios sectoriales tienen cláusulas de delimitación de su ámbito funcional cada vez más complejas 24 3. La limitada reforma laboral del 2021 de la subcontratación ..................... 26 3.1. Precedentes judiciales ...................................................................... 26 3.2. La introducción del artículo 42.6 del Estatuto de los Trabajadores . 29 3.3. La transcendencia de la regla sobre convenio aplicable ................... 31 3.4. Una cuestión aparentemente nimia: el orden legal de los criterios para determinar el convenio colectivo aplicable en contratas .......... 34 3.5. La aplicación del convenio del sector de la actividad de la contrata con independencia de la forma o del objeto social de la empresa contratista ....................................................................................... 37 3.6. ¿Cómo ha de interpretarse la referencia a otro convenio sectorial aplicable? ........................................................................................ 42 3.6.1. La posible negociación de un convenio sectorial específico para las empresas multiservicios ........................................... 43 3.6.2. La fijación de criterios en los acuerdos marco ....................... 45 3.6.3. El establecimiento de criterios en los convenios sectoriales de aplicación a las relaciones de trabajo de las empresas contratistas ..................................................................................... 46

CRITERIOS PARA SELECCIONAR UN CONVENIO SECTORIAL

1. El carácter indisponible y la indagación del convenio sectorial aplicable...

1.1. Un criterio judicial clásico de selección del convenio colectivo: la actividad principal a partir del principio de unidad de empresa y unidad

1.2. El desplazamiento del criterio clásico en empresas contratistas con múltiples actividades: el convenio sectorial del objeto de cada contrata ................................................................................................

1.3. Una cuestión aparentemente clara sobre cómo determinar el convenio: ¿por la actividad concreta desarrollada por las personas trabajadores o por la actividad de la contrata? ........................................

1.4. El deber empresarial de informar sobre el convenio aplicable y la necesidad de desarrollarlo en las contratas ......................................

1.5. Limitaciones de la vía judicial e inspectora para fijar el convenio colectivo aplicable en una contrata y su proyección al resto de personas trabajadoras que la atiendan 83

2. Criterios para determinar los convenios sectoriales en subcontratación .... 86

2.1. La determinación de los convenios sectoriales en actividades transversales con mucha externalización .................................................

8 Índice 3.7. La existencia de un convenio de empresa y su articulación con el convenio de sector ........................................................................... 46 3.7.1. El disponer de un convenio de empresa ya no excluye la aplicación o la comparación con el convenio sectorial de la contrata ................................................................................ 47 3.7.2. Un pequeño gran cambio, la eliminación de la prioridad aplicativa del convenio de empresa en materia retributiva .......... 49 3.7.3. La preferencia aplicativa del convenio de empresa en una serie de materias ................................................................... 51 3.7.4. La necesidad de tener identificado siempre un convenio sectorial de referencia para la regulación de materias específicas ........................................................................................ 53 A) Inexistencia de convenio de sector 54 B) Empresas con convenio propio en virtud de la prohibición de concurrencia ...................................................... 57 C) Materias propias de los convenios sectoriales importantes en materia de subcontratación, con especial referencia a la subrogación empresarial y modalidades de contratación ................................................................... 62 3.8. El convenio colectivo sectorial aplicable a las contratas con centros especiales de empleo 63 3.8.1. La razón de ser de aplicar el convenio de centros especiales de empleo y no el del objeto de la contrata: ¿proteger o desproteger a las personas trabajadoras con discapacidad?........ 64 3.8.2. El tratamiento de las cláusulas de subrogación convencional 69 Capítulo

de convenio .........................................................................

9 Índice 2.2. Actividades teóricamente sin convenio sectorial de referencia, pero incluidas en procesos productivos que sí disponen de convenio sectorial ............................................................................................... 87 2.3. El criterio de analizar el convenio colectivo sectorial previo a la decisión de externalización de una actividad o un servicio .............. 87 2.4. La solución en las contratas de gestión integral y uniones temporales de empresas ................................................................................ 88 2.5. La determinación del convenio en personas trabajadoras que desarrollan actividades insertas en varios convenios............................... 91 2.6. Convenio aplicable al personal de estructura o servicios centrales de una empresa contratista multiservicios ............................................ 92 2.7. La carga de la prueba sobre el convenio colectivo aplicable frente a la práctica de no aplicar ningún convenio o regir la relación por un pacto colectivo ................................................................................ 92 2.7.1. Reducir a un criterio residual la práctica de no aplicar ningún convenio en contratas de empresas multiservicios .......... 93 2.7.2. La cautela frente a convenios extraestatutarios y pactos de empresa en contratas ............................................................ 94

PROBLEMAS EN LA DELIMITACIÓN DE LOS CONVENIOS RELACIONADOS CON LA EXTERNALIZACIÓN PRODUCTIVA 1. Algunas vías de evasión de los convenios sectoriales utilizadas en convenios de empresas contratistas .................................................................... 99 1.1. La vulneración del principio de correspondencia representativa en convenios de empresa ...................................................................... 99 1.1.1. La ilegalidad de una representación de los trabajadores “por mí y por todos mis compañeros” 100 1.1.2. La adhesión al convenio colectivo como vía para sortear la falta de correspondencia representativa ................................ 102 1.1.3. La instrumentación de un único centro de trabajo para cumplir artificiosamente con la legitimación negocial .................. 103 1.1.4. Delimitación del ámbito personal de los convenios y aplicación al personal de nuevo ingreso ......................................... 107 1.1.5. Circunscripción del ámbito territorial de los convenios de empresas y la ilegal aplicación a centros de trabajo futuros 108 1.2. Cláusulas que estiran la prioridad aplicativa del convenio de empresa más allá de lo permitido y cláusulas de blindaje frente a los convenios sectoriales ....................................................................... 109 1.3. Cláusulas de ámbito funcional en convenios de empresas multiservicios ............................................................................................... 111 2. Las unidades de negociación de los convenios sectoriales: libertad de elección y límites ............................................................................................ 114 2.1. Ámbito territorial, personal y temporal ........................................... 114 2.2. Ámbito funcional y el criterio de las unidades razonables ............... 116

Capítulo III

necesarias para evitar que por esta vía se vulneren los derechos de los trabajadores?

4.3.4. La red de empresas perjudica el salario de las “Kelly”: mismo trabajo, cambio de empleador, y distinto convenio ...............

4.3.5. La necesidad de volver a un principio de neutralidad de la organización empresarial para garantizar los derechos de los trabajadores..........................................................................

4.4. Proyecciones futuras del criterio jurisprudencial a la luz de la reforma del art. 42.6 del ET .................................................................... 144

4.4.1. El criterio jurisprudencial era un dardo en la línea de flotación de las cláusulas convencionales de protección de las condiciones de trabajo en la subcontratación 144

4.4.2. ¿Salvará la reforma laboral del 2021 las cláusulas de los convenios colectivos de hostelería de protección del trabajo en contratas? ............................................................................. 148

5. Las empresas de plataforma que realizan servicios en el sector de restauración y reparto de comida a domicilio 150

5.1. La inclusión del personal de reparto de comida en el Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería ............................. 150

10 Índice 3. La inclusión de cláusulas relacionadas con la subcontratación en convenios sectoriales ......................................................................................... 117 3.1. La prohibición de subcontratación: ¿se puede?................................ 117 3.2. La previsión de la obligación de garantizar el salario del convenio del sector en caso de subcontratación .............................................. 118 3.2.1. Validación jurisprudencial 120 3.2.2. Entonces ¿han acabado los problemas? La exigencia de cláusulas obligacionales por personas trabajadoras individuales y la cobertura del art. 42.6 ET .............................................. 121 3.3. Las cláusulas inclusivas de las empresas que desarrollen una actividad incluida en el ámbito funcional en la negociación colectiva de sectores con mucha externalización ................................................. 123 3.3.1. Valoración judicial de las cláusulas inclusivas respecto a las empresas multiservicio e incidencia del art. 42.6 ET ............. 124 3.3.2. La aplicación de convenios sectoriales limitados a un tipo de empresas ............................................................................... 129 4. El convenio de hostelería versus el de limpieza en las contratas de arreglo de habitaciones de un hotel 131 4.1. El delicado tema del convenio en contratas de arreglo de habitaciones y limpieza en el sector de la hostelería ....................................... 131 4.2. El criterio jurisprudencial de aplicar el convenio sectorial de limpieza .................................................................................................... 133 4.3. Valoración crítica ............................................................................ 136 4.3.1. El carácter indisociable de la actividad de arreglo de las habitaciones y limpieza de zonas comunes en hostelería 136 4.3.2. La reclamación de una categoría profesional que ya se había desempeñado para el mismo hotel y luego externalizado ...... 139 4.3.3. La externalización es legal, ¿pero dónde han quedado las cautelas interpretativas

141

..................

142

11 Índice 5.2. Las dudas sobre la aplicación de los convenios de hostelería a las plataformas de reparto de comida ................................................... 151 5.3. Las reacciones a la presunción de laboralidad del personal de reparto de las empresas de plataforma, en particular la triangulación con los establecimientos de comida ........................................................ 154 5.3.1. La estrategia de externalizar la contratación de los repartidores y el convenio colectivo aplicable a los riders de la comida.................................................................................. 156 5.3.2. La estrategia de seleccionar la aplicación del convenio de mensajería a los riders: ¿por qué es ilegal? ............................ 159 5.3.3. Conclusiones sobre el convenio colectivo aplicable a los riders ...................................................................................... 164 6. El comercio en las dark stores y …otra vez el problema del convenio sectorial del reparto a domicilio .................................................................... 167 Bibliografía ................................................................................................... 171

IMPORTANCIA DEL TEMA

Esta investigación acomete la determinación del convenio colectivo aplicable en subcontratación. Se trata de una cuestión que ha adquirido notable relevancia tanto en las contratas públicas como en las privadas.

Respecto a las primeras, la Ley de Contratos del Sector Público contiene previsiones que impiden a las empresas aplicar determinadas condiciones de trabajo inferiores a las previstas en el convenio sectorial, con un loable criterio de saneamiento de las condiciones de trabajo en contratas y concesiones administrativas, pero la experiencia aplicativa del último quinquenio ha demostrado que para el órgano licitador no es sencillo identificar si existe convenio sectorial y cuál sea este.

Pero también en las privadas, el tema ha devenido muy importante por la regla del artículo 42.6 del ET introducido en la reforma laboral del 2021. Este precepto pactado por los agentes sociales ha sido calificado por acierto por la profesora Ana de la Puebla, como “auténtico rompecabezas” y uno de los grandes retos para la aplicación de la reforma. No en balde fue un tema que en la mesa de negociación se dejó para el final, porque ahí estaba el nudo gordiano que podía dar al traste con la totalidad del acuerdo.

Hay que empezar recordando que en un contexto de regulación laboral de la subcontratación limitada, la selección de las reglas convencionales es el elemento principal que determina las condiciones de trabajo en las empresas auxiliares: qué salario, qué jornada, si habrá o no subrogación y en qué términos. El viejo artículo 42 del ET ha centrado clásicamente la tutela de la persona trabajadora como acreedora de salarios y deudas de seguridad social, y exclusivamente en contratas de propia actividad, y han corrido ríos de tinta sobre este concepto. Pero con esta estructura la parte más importante de los problemas de las relaciones laborales quedan al margen de ese paraguas de protección. La tutela es a posteriori, pero la mayoría de personas que trabajan en contratas ni se plantean reclamar, y lo hacen muchas veces cuando ya no les queda más remedio, en despidos, pero en ese caso no hay responsabilidad solidaria. Con la reforma se complementa esta regla clásica de responsabilidad empresarial (inoperativa en la práctica y que dicho sea de paso, no se ha cambiado) con garantías previas, de condiciones de trabajo establecidas en el convenio. Con ello, el foco ya no se concentraría en el tema de la responsabilidad y las garantías de cobrar el crédito, tutelando a la persona trabajadora no sólo como acreedora, sino en un momento previo.

SISTEMÁTICA DE LA EXPOSICIÓN

La estructura del trabajo que se presenta se divide en tres capítulos. En el Capítulo I, se analizan sumariamente: primero, las razones de la importancia de determinar el convenio colectivo en contratas; segundo, por qué ello es complejo en la práctica y, tercero, el marco vigente tras la reforma laboral del 2021 efectuada por el RDL 32/2021 y la modificación introducida en el art. 42.6 ET, que recepciona un previo criterio jurisprudencial. Además, la determinación del convenio colectivo aplicable requiere no sólo de la exégesis del art. 42.6 ET, sino que es necesario interpretar el precepto conjuntamente con la reforma producida en el art. 84.2 ET.

A continuación, en el Capítulo II se exponen los criterios jurídicos clásicos de determinación de un convenio colectivo sectorial y su adaptación a las empresas auxiliares que atienden contratas. Se estudia el deber de información sobre el convenio aplicable en una contrata y la necesidad de una mejora del marco de información sobre el convenio o los convenios aplicables, aprovechando la futura trasposición de la directiva sobre condiciones de trabajo transparentes. La cuestión del convenio colectivo aplicable no es una cuestión sencilla, sino muy conflictiva en la práctica. En este trabajo se proponen algunas directrices interpretativas en diferentes supuestos: contratas de gestión integral, actividades teóricamente sin convenio sectorial de referencia, pero incluidas en procesos productivos que sí disponen de un convenio sectorial, convenio aplicable al personal de estructura de una empresa contratista, etc.

En el Capítulo III se analizan algunos ámbitos funcionales, territoriales y personales de convenios de empresa, en particular, cuando intentan evadir convenios sectoriales y las cláusulas establecidas en algunos convenios de sector para la protección del trabajo prestado en empresas contratistas. La investigación sobre el convenio aplicable puede abordar sectores específicos, como el de la mensajería, los repartidores y el alquiler de vehículos con licencia VTC. Algunas de estas cuestiones son examinadas en otros trabajos que serán objeto de publicación como artículos. En esta monografía se abordan algunos de estos sectores donde existe controversia sobre el convenio aplicable a las contratas, como en el caso de arreglo de habitaciones y limpieza en hostelería, que ha sido objeto de unificación de doctrina en el 2021. El objetivo de estas sentencias era, en

Amparo Esteve Segarra

palabras de algún magistrado del Tribunal Supremo el de “poner orden”1, pero la solución ha sido discutida por un sector de la doctrina científica, en el que me incluyo. En el trabajo se exponen las razones de la discrepancia con la solución dada por el tribunal supremo y el hecho de que quizás deba ser objeto de replanteamiento de acuerdo con lo dispuesto en el art. 42.6 ET, que permite aplicar otros convenios distintos de los del objeto de la contrata, lo que legitima las cláusulas de protección del trabajo en contratas frecuentemente incluidas en los convenios sectoriales de hostelería.

1 Utilizo la expresión del video-comentario realizado por el magistrado Sempere Navarro (2021), que está disponible en la base de datos de Aranzadi digital, con el siguiente título Vídeo-comentario a la STS 197/2021, de 12 febrero. RJ\2021\667.

Capítulo I

LA REGULACIÓN DEL CONVENIO APLICABLE EN SUBCONTRATACIÓN

1. La relevancia de fijar el régimen convencional en externalización

La cuestión de determinar el convenio colectivo aplicable en una contrata se ha calificado como un nudo gordiano2, para destacar tanto su carácter clave, como su complejidad. Las reglas jurídico-convencionales que se aplican en las empresas dedicadas a atender contratas son un aspecto crucial tanto desde una perspectiva específica (a), como general (b). a) Hay que empezar recordando que en un contexto de regulación limitada de la subcontratación laboral —con un régimen esencialmente focalizado en el art. 42 del ET en una tutela crediticia, muchas veces inoperativa en la práctica—, la selección de las reglas convencionales es el elemento principal que determina las condiciones de trabajo en las empresas auxiliares. El artículo 42 del ET ha centrado la protección en las contratas de propia actividad, y en la tutela de la persona trabajadora como acreedora de salarios y deudas de seguridad social, por lo que una parte de los problemas de las relaciones laborales quedan al margen de ese paraguas de protección.

Por otro lado, nuestro sistema de relaciones laborales ha situado al convenio colectivo como principal instrumento de configuración de las condiciones de trabajo. De hecho, sobre la base del carácter mínimo tradicionalmente asignado a las normas laborales, el marco negocial es relevante tanto para el régimen del salario y resto de condiciones de trabajo, que, en defecto de convenio colectivo, se regulan en la normativa legal y por contrato individual, pero también para la aplicación de reglas de subrogación empresarial en supuestos de sucesión de contratas. Ello ha constituido clásicamente el principal instrumento para dotar de estabilidad a las personas trabajadoras en contratas por tres razones:

1º Por la flexibilidad de entrada posibilitada por la jurisprudencia española hasta finales del 2020 a través de los contratos de obra o servicio determinado vinculados a la contrata. Esta flexibilidad de entrada se ha trasladado en parte a los contratos fijos discontinuos con la reforma laboral del 2021.

2 En la expresión utilizada por Palomo Balda (2018), p. 15. Amparo Esteve Segarra

2º Por la flexibilidad de salida, mediante despidos por causas empresariales vinculadas a la reducción o terminación de una contrata, en concreto, por causas productivas.

3º Por la exclusión de la responsabilidad por las consecuencias de un despido, que quedan fuera de la tutela del artículo 42 del ET. Este precepto permite a la empresa principal aducir la excepción de falta de legitimación pasiva en pleitos de impugnación por el cese. También en cuanto a otras deudas, por la eficacia exoneradora del certificado de no descubiertos de la empresa contratista con la seguridad social o por la limitación del concepto de propia actividad.

El convenio es pues, el elemento esencial para las condiciones laborales en las contratas, de ahí el deber empresarial de informar a la persona trabajadora sobre esta cuestión.

b) Desde un prisma más general, la sujeción a un convenio colectivo a las relaciones laborales que se desarrollan en las empresas que se dedican a la subcontratación ocupa, a la vez, un primerísimo plano en el sistema de relaciones colectivas. El sistema de negociación colectiva ideado para un modelo de producción más fabril por ramas o sectores de actividad, ha mostrado su fractura en el tratamiento de la descentralización productiva y una organización empresarial cada vez más ligera.

Pero, además, la cuestión del convenio en contratas ha adquirido más importancia aún si cabe por obvias razones coyunturales ligadas a la reforma laboral del 2021. El artículo 42.6 del ET, en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre, ha establecido también la aplicación del convenio sectorial a las empresas contratistas que no dispongan de un convenio propio, y respecto a estos, ha eliminado la prioridad aplicativa de los convenios de empresa en materia retributiva. La interpretación del precepto ha sido calificada de “auténtico rompecabezas” y uno de los grandes retos para la aplicación de la reforma3.

Pero la determinación de las reglas jurídico-convencionales en las empresas dedicadas a atender contratas y la fijación del convenio sectorial de referencia también tiene una importancia esencial en la contratación pública. La ley de contratos del sector público contiene previsiones que impiden a las empresas contratistas de las Administraciones públicas aplicar determinadas condiciones de trabajo inferiores a las previstas en el convenio sectorial de aplicación4, pero cuál sea el mismo no siempre

3 En los calificativos empleados por De la Puebla, 2022.

4 Vid. arts. 35, 101, 102 (valor estimado y precio de la licitación con respecto del convenio colectivo sectorial), 122 (contenido de los pliegos) y 149 de la Ley de Contratos del Sector Público, con obligación de rechazar las ofertas.

El convenio colectivo aplicable en situaciones de contratación y subcontratación

ha sido claro, como lo demuestra la experiencia del último quinquenio. En definitiva, las más recientes reformas legislativas laborales en la subcontratación pública y privada, han apostado por tratar de garantizar la aplicación de convenios sectoriales buscando un saneamiento de las condiciones de trabajo en las contratas y concesiones administrativas con criterios de justicia social, que supongan un límite explícito a la práctica abusadora de convenios de empresas con condiciones laborales precarias, muy propios de un tipo específico de empresas contratistas, las llamadas empresas multiservicios5 .

2. ¿Por qué es problemático determinar el convenio colectivo aplicable en contratas?

Uno de los aspectos más problemáticos de las relaciones laborales en régimen de subcontratación es determinar el convenio colectivo de aplicación. Pese a la importancia de la cuestión de determinar el convenio, no existe una solución unívoca. Obviamente, la disparidad nace de la falta de una previsión normativa expresa y clara.

2.1. La ausencia de criterios legales, la aplicación de criterios jurisprudenciales y una determinación casuística

Desde luego, una aproximación «dogmática» no cuenta con un buen punto de partida porque no se han suministrado criterios sobre cómo determinar el convenio colectivo aplicable a una empresa, ni nuestro sistema de negociación colectiva está perfectamente articulado. El legislador español no ha establecido criterios de determinación de los convenios aplicables, más allá de las reglas generales sobre ámbito de aplicación y vigencia de los convenios colectivos previstos en el art. 84 ET, que actúan en una compleja estructura de negociación colectiva, no siempre bien articulada, sino por el contrario, dispersa y compleja6. En muchos casos, no existen reglas porque sencillamente no se está ante una situación de concurrencia conflictiva de convenios, sino ante la necesidad de seleccionar qué convenio es aplicable a una empresa y su personal. Dicho esto, los cambios legislativos en las reglas de concurrencia convencional, en particular la limitación de la prioridad aplicativa de los convenios de empresa en el

5 En Monereo Pérez (2017), p. 451.

6 Un elenco de los factores de esta complejidad, así como de las debilidades de nuestro sistema de negociación colectiva y sus posibles soluciones, en Lahera Forteza (2021).

art. 84.2 ET tras la reforma laboral del 2021, si bien han constituido un indudable avance, han obligado a reajustar las reglas. Esta inseguridad nace también de factores estructurales, esto es, que encuentran también su fundamento dentro del propio Ordenamiento laboral de las relaciones colectivas. La falta de un sistema de negociación colectiva perfectamente articulado y el dudoso alcance de los criterios de selección de la norma convencional aplicable desde el punto de vista sectorial, son factores nada desdeñables en este terreno.

Sin embargo, pese a que la inexistencia de una aproximación jurídica del más puro corte positivista podía ser suplida por la doctrina de los tribunales, la respuesta de estos no resulta satisfactoria. Los litigios han llegado a los tribunales laborales, si bien por una vía indirecta, para dirimir cuestiones concretas sobre salario aplicable en acciones de despidos o reclamaciones sobre cláusulas de subrogación convencional, entre los más frecuentes. Los órganos judiciales en función de la adaptación al caso de las previsiones generales del marco de negociación colectiva, han proporcionado diferentes soluciones. Empero, pese a que las soluciones ideadas por los órganos judiciales han tenido un papel muy relevante, tampoco puede desconocerse su carácter limitado, por dos razones. La primera hace referencia a que es una cuestión que suele plantearse al hilo de casos de despido7 o subrogación empresarial. La segunda razón, es que a no ser que la demanda sea colectiva, la solución no se proyectará para otras personas trabajadoras que atiendan las contratas. En conclusión, la solución judicial no alcanza resultados apreciables en la práctica, por cuanto en muchos casos, es aplicada a reclamaciones concretas y a posteriori. Si un trabajador o trabajadores reclaman la vinculación del convenio, en muchos casos, ello no garantiza la aplicación ulterior del convenio al resto de trabajadores ocupados en la contrata, sino únicamente para el demandante/s, que además suelen pedirlo “retroactivamente” a los efectos de su despido o de que se subrogue una nueva empresa en su relación laboral. Incluso si la demanda es colectiva, el convenio sectorial de referencia puede cambiar, por ejemplo, si entra una nueva empresas contratista. La solución interpretativa se ha estable-

7 De hecho, tan es así que en los casos de despidos objetivos o colectivos se ha considerado que la disconformidad sobre el convenio colectivo de aplicación que ha de regir para el cálculo de las indemnizaciones de despido no daría lugar a la consideración de error inexcusable en el cálculo de la indemnización, sobre todo si es el convenio colectivo que la empresa ha venido aplicando sin oposición del trabajador desde el inicio de la relación laboral. Aplicando esta doctrina, por ejemplo, SSTSJ País Vasco, 7-2-06, rec. 2795/05 y 21-3-06, rec. 195/06.

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