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ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JORGE RIVERO EVIA

INSUMOS DEMOCRÁTICO-CONSTITUCIONALES

El presente trabajo aborda un tema eterno y permanente en las sociedades: el poder. ¿Cómo se ejerce y cuáles son sus límites? La conciencia del poder tiene un carácter universal; puede adoptar en su ejercicio notas positivas o negativas. Cuando se verifica a través de las normas, resulta interesante observar cómo aterriza el ideal de la Justicia en un lugar y tiempo determinado. Se advierte un largo proceso de evolución en las formas del poder, alcanzando su cúspide en la figura del Estado, el cual asimismo se ha desarrollado en los últimos siglos de manera significativa, desde el Estado absolutista hasta el Estado constitucional y democrático de derecho. En ese camino, surgen dos conceptos, Democracia y Constitución, unas veces antagónicos, otras tantas complementarios. ¿Gobierno de las mayorías -a toda costa- o imperio de la supremacía constitucional? En estos tiempos en que se lucha día a día en México por preservar el Estado de derecho, resulta imprescindible conocer e identificar los orígenes y la evolución del Estado para señalar el rumbo a seguir. Así, la materia prima, los “insumos” necesarios que nos servirán como la brújula en ese afán, serán los que se ofrecen al lector en esta obra.

monografías

Jorge Rivero Evia

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INSUMOS DEMOCRÁTICO-CONSTITUCIONALES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

INSUMOS DEMOCRÁTICOCONSTITUCIONALES

JORGE RIVERO EVIA

tirant lo blanch Ciudad de México, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-835-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

“… Si el poder deja de ser absoluto y sagrado para volverse limitado y humano, el mexicano común podrá verse a sí mismo -respetarse a sí mismo- y a los demás como sujetos activos, no como objetos inertes de la vida pública …”. Enrique Krauze (Entre Adam Smith y Ahuizotl).

Para Ana: Artifex vitae artifex sui “…vida nada me debes… vida estamos en Paz…”

Índice PRÓLOGO............................................................................................... 11 NOTA INTRODUCTORIA..................................................................... 13 ABREVIATURAS..................................................................................... 17

1. PODER Y ESTADO 1.1. El poder............................................................................................ 19 1.2. El concepto de “Estado”.................................................................... 25 1.2.1. El proceso de formación del Estado moderno........................ 26 1.2.2. Ideario filosófico-político básico............................................ 29 1.2.2.1. Tesis absolutistas...................................................... 29 1.2.2.2. Tesis del gobierno civil............................................. 33 1.2.2.3. Tesis liberal.............................................................. 34 1.2.2.4. Tesis contractualista................................................. 36 1.2.2.5. Tesis intervencionista................................................ 37 1.2.2.6. Tesis ética................................................................. 38 1.2.2.7. Tesis marxista........................................................... 40 1.2.2.8. Tesis del bienestar..................................................... 41 1.2.2.9. La tesis neoliberal..................................................... 45

2. ESTADO DE DERECHO 2.1. Estado y Derecho.............................................................................. 47 2.1.1. Elementos del Estado de derecho........................................... 52 2.1.1.1. Imperio de la ley....................................................... 54 2.1.1.2. División de poderes.................................................. 55 2.1.1.3. Legalidad de la administración................................. 56 2.1.1.4. Derechos y libertades fundamentales........................ 56 2.1.1.5. La existencia de Tribunales Constitucionales como elemento del Estado de derecho. Especial referencia al Poder Judicial....................................................... 57 2.2. Los modelos del Estado de derecho en México.................................. 59

3. CONSTITUCIÓN 3.1. ¿Qué es una Constitución?................................................................ 67 3.2. Hacia un Estado constitucional y democrático de derecho................ 71 3.3. El elemento “democrático”................................................................ 80

Índice

4. ADJETIVANDO LA DEMOCRACIA 4.1. Una democracia mexicana “con” adjetivos........................................ 89 4.1.1. Primer brote de democratización nacional. La lucha femenina por el voto............................................................................. 92 4.1.2. La institucionalización de los procesos electorales (1946)...... 95 4.1.3. La primera reforma política (1977)........................................ 96 4.1.4. La tormenta económica de los 80´s (Reforma de 1986-1987). 98 4.1.5. En busca de la credibilidad (reformas Electorales de 19901993)..................................................................................... 100 4.1.6. El consenso partidista (Reforma Electoral de 1994)............... 101 4.1.7. La “macrojusticia” en la reforma constitucional de 1994....... 102 4.1.8. La penetrante reforma de 1996.............................................. 104 4.1.9. La reforma indígena (2001)................................................... 109 4.1.10. Las reformas intermedias. El voto de mexicanos en el extranjero (2003 y 2005)................................................................. 112 4.1.11. El caso Castañeda Gutman contra México. La impronta de la CorIDH................................................................................. 113 4.1.12. La Reforma Electoral de 2007-2008...................................... 117 4.1.13. Las reformas constitucionales en materia de amparo y derechos humanos (2011)............................................................. 117 4.1.14. Los nuevos canales de participación ciudadana. La reforma de 2012.................................................................................. 118 4.1.15. Hacia el dinamismo ciudadano. La reforma de 2014............. 119 4.2. Conclusión........................................................................................ 121

5. DERECHOS HUMANOS 5.1. La justificación de los derechos humanos.......................................... 123 5.2. Generalidades de los derechos humanos............................................ 126 5.2.1. El iusnaturalismo................................................................... 137 5.2.1.1. El Iusnaturalismo clásico.......................................... 139 5.2.1.2. El Iusnaturalismo de los derechos morales............... 140 5.2.2. El iuspositivismo.................................................................... 142 5.3. Universalidad versus relatividad........................................................ 143 5.4. Los derechos humanos en México..................................................... 150

A MODO DE CONCLUSIÓN................................................................. 165 REFERENCIAS......................................................................................... 167

PRÓLOGO Es difícil encontrar en cualquier obra jurídica la palabra insumo, definida ésta como conjunto de elementos que toman parte en la producción de otros bienes1, se puede utilizar igualmente como un sinónimo más para términos como el de materia prima o como un factor de producción; sin embargo, al leer este nuevo libro del Doctor Rivero Evia, me queda muy claro que insumo es el vocablo puntual para definir lo que el autor nos transmite. La visión periférica con la que se abordan desde sus orígenes los diversos insumos que llevaron a construir el Estado constitucional y democrático que nos rige, forma un remolino que desciende en la comprensión de nuestra realidad actual a partir de su evolución histórica que mayormente se ha logrado en los últimos años. Los mexicanos nos sentimos muy bien e incluso presumimos cuando hablamos de nuestra constitución y de elecciones libres en nuestra vida democrática (esta última, puesta a prueba recientemente con bastante éxito), esto es, sentimos un bienestar cuando pensamos en estos conceptos, porque además, dichos logros emanaron de importantes movimientos sociales y hoy en día nadie duda que hemos obtenido una constitución general de la República muy completa con un sistema democrático eficiente. La evolución del proceso democrático ha favorecido el acceso al poder público de diversas personas con nuevas ideas, aportando incluso perspectivas diferentes, de tal forma que actualmente existen algunos temas que no se advertían del mismo modo, incluso eran criminalizados o prohibidos, como el aborto, uso lúdico de la marihuana, matrimonio entre personas del mismo sexo incluso con la posibilidad de adopción de menores, que si bien, en principio han alarmado a algunos sectores de la población y en general polarizado a la sociedad, eventualmente han provocado cambios en el derecho positivo, incluso a nivel constitucional y que desde luego inciden en nuestra vida democrática, estos temas no son cuestiones menores, de ahí la importancia

https://dle.rae.es/?id=LpMamwM

Jorge Enrique Eden Wynter García

de estar bien informado y conocer el origen y la evolución de estos procesos de cambio, casi siempre a la luz de la incorporación de los derechos humanos y fundamentales en nuestra vida democrática. Las decisiones democráticas de un pueblo soberano son determinantes para orientar las políticas públicas del Estado. Constitución y democracia representan un binomio trascendente incluso para nuestra vida cotidiana que se extenderá a las siguientes generaciones, por ello, en medio de este andamiaje, es importante hacer una pausa para repensar los riesgos que representaría un exceso de maquillaje en nuestra vida democrática y evitar que nos conduzca a un autoritarismo constitucional o por el contrario a un estado débil al servicio de poderes fácticos, de clases privilegiadas o de posturas conservadoras que impidan una progresividad auténticamente democrática. Este no es “otro libro”, su publicación es oportuna ya que a través de la lectura de esta obra, el estudioso del derecho de cualquier nivel, podrá identificar cada uno de los factores (insumos) sociales, económicos, culturales, políticos, históricos y filosóficos que incidieron en el desarrollo de nuestro derecho constitucional, cuyo conocimiento es indispensable para entender cómo se ha estado construyendo sobre sí misma la democracia constitucional en nuestro país, hacia donde nos hemos dirigido y entender con objetividad y sin prejuicios partidistas cuál será el rumbo que tomaremos. Ha sido un honor obsequiar la atenta invitación que se me hizo para prologar este libro, estoy convencido de que las diversas obras publicadas por el Doctor Jorge Rivero Evia lo colocan en un sitio especial dentro de los investigadores jurídicos contemporáneos. Jorge Enrique Eden Wynter García Magistrado del Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del XIV Circuito Mérida, Yucatán, año 2019.

NOTA INTRODUCTORIA México es una democracia, al menos por decreto, desde la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos (1857)2 que incluyó en el artículo 40 el elemento democrático como parte de la forma de gobierno; dicha disposición se mantuvo íntegra en la CPEUM (1917) tanto en la manera como se encontraba redactada la fórmula antecesora como en el mismo ordinal, que no varió (persistió situada en el artículo 40)3. Calificado dicho artículo como una de las “anclas” de nuestra Constitución vigente4, otorga las bases para determinar las formas de Estado y de gobierno que rigen en México; sus rasgos se proyectan por todo el restante articulado. Muestra de ello, es que el concepto “democracia” no se define ahí, sino en el diverso artículo 3º, fracción

(…) Esa Constitución que tan amplios derechos concedía al hombre en la sección I de su título I, considerándolo como un perfecto ciudadano en la sección IV, olvidó nuestro espantoso analfabetismo y la conformación étnica de la población general, sin duda porque ignoraba la materia prima de que se componen las democracias (…). Melgarejo Randolf, L.y Fernández Rojas, J., El Congreso Constituyente de 1916 y 1917, México, Talleres gráficos de la Secretaría de Fomento, Colonización e Industria, 1917, p. 61. El artículo 40 de la CPEUM, solamente ha experimentado dos adiciones. La primera de ellas, por decreto publicado en el DOF del 30 de noviembre de 2012, por el cual se agregó la palabra “laica” a la forma de gobierno republicana, representativa, democrática y federal; y la segunda, derivada de la inclusión de la Ciudad de México como parte de los entes de la federación, por decreto visible en el DOF del 29 de enero de 2016. Su actual redacción es la siguiente: (…) Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, laica y federal, compuesta por Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, y por la Ciudad de México, unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental (…). Llama la atención que los constituyentes de 1917 solamente se centraron, al aprobar el contenido de este artículo, en el tema federal y no así en el desarrollo y justificación de los otros elementos de la fórmula original de 1857. De hecho, el texto fue aprobado sin discusión en la 23ª Sesión Ordinaria, el 26 de diciembre de 1916. Véase: Marván Laborde, Ignacio, Nueva edición del Diario de Debates del Congreso Constituyente de 1916-1917, México, SCJN, 2013, t.II, pp. 1301-1303. Carbonell, Miguel, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada, México, Porrúa, 2007, p. 325.

Jorge Rivero Evia

II, inciso “a”, al considerarla “… no solamente como una estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo…”. Una democracia no se consigue con la mera proclamación normativa. Se afirma que la CPEUM no fue diseñada para la democracia pero prometió organizar al país democráticamente: no ofreció mecanismos idóneos de garantía para los derechos de las personas, pero “otorgaba” un amplio catálogo de derechos fundamentales (mal llamados “garantías individuales”); además, el documento constitucional —emanado de una revolución— no ofrecía un entramado institucional idóneo para activar los mecanismos de control del poder que contenía explícitamente, y no obstante, formalmente organizaba al Estado bajo el principio de separación de poderes y el modelo federal. En efecto, pronto la CPEUM se convirtió en un conjunto de normas inspirado en un movimiento político y arropado de una retórica emancipadora pero que, según Salazar Ugarte5, no serviría para organizar al país en clave de democracia social y liberal sino, en todo caso, para maquillar la realidad autoritaria y desigual que le caracterizaba. Sin embargo, algo ha cambiado en el mundo y México no puede quedar al margen. Tras la Segunda Guerra Mundial y con la creación de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en 1945, se ha redescubierto el significado del término Constitución, vista como límite y vínculo a los poderes públicos6. Algo que ya sugería el artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 17897. Se trata de una mutación revolucionaria de paradigma del derecho y, junto con éste, de la jurisdicción, de la ciencia jurídica y de la democracia misma: la constitucionalización rígida de los derechos fundamentales —que impone obligaciones y prohibiciones a los poderes

Salazar Ugarte, Pedro, “Camino a la democracia constitucional en México”, Isonomia. Revista de Filosofía y Filosofía del Derecho, No. 36, abril 2012, pp. 189-190. Ferrajoli, Luigi, El garantísmo y la filosofía del derecho, Bogotá, Universidad del Externado de Colombia, 2001, p. 161. (…) Toda sociedad en la cual no está asegurada la garantía de los derechos ni establecida la división de poderes no tiene Constitución (…).

Nota introductoria

públicos— ha incorporado a la democracia, una dimensión “sustancial”, en añadidura a la tradicional dimensión “política”, meramente “formal” o “procedimental”8. Y es que la principal tarea de nuestro tiempo —sostiene Fukuyama9—, es la construcción de Estados con instituciones fuertes, con verdadera capacidad de hacer efectivo un Estado de Derecho, con respeto a los derechos fundamentales. En ese contexto, desde 1917 ha sobrevenido un alud de reformas normativas e institucionales en México, con tendencia a conseguir una democracia constitucional. La democracia constitucional, es un modelo al que aspiran la mayoría de los países del orbe y cuya terminología ha sido acuñada por autores como Dworkin y Ferrajoli. Designa un sistema jurídico-político completo y complejo que conjuga dos elementos: una forma de Estado (el Estado constitucional de derecho) y una forma de gobierno (la forma de gobierno democrática). El debate entre los defensores de la superioridad de la Constitución sobre cualquier Poder y los adherentes a la supremacía del poder democrático de la mayoría, transita más de doscientos años y aún no ha sido resuelto de manera pacífica10. Sólidos argumentos se esbozan de cada lado. Prima facie, debe decirse que el peligro más grave siempre proviene de los defensores radicales del poder mayoritario, sin desconocer que el blindaje de todo derecho frente a las decisiones mayoritarias limita, en la práctica, el ejercicio del autogobierno11. A partir del análisis histórico de la evolución del Estado y del ideario que se ha conformado al respecto, estaremos en condiciones de comprender los conceptos antagónicos y complementarios de democracia y constitución. En ese orden de ideas, se presenta un trabajo que es la síntesis del material de cátedra del suscrito, derivado de diversas materias afines

Ferrajoli, Luigi. Op. cit., p. 169. Fukuyama, Francis, State building. Governance and World Order in the 21st Century, New York, Cornell University Press, 2004, pp. 120-121. 10 Amaya, Jorge Alejandro, Control de constitucionalidad, Buenos Aires, Astrea, 2012, p. 1. 11 Idem. 8 9

Jorge Rivero Evia

que desde hace años, se imparten en varias Universidades del país a nivel posgrado (“Estado y Constitución”, “Estado de Derecho y Derechos Humanos”, “Teoría del proceso constitucional”). Se trata de una serie de “insumos”, concepto de índole económico que significa: “bienes que se emplean en la producción de otros bienes”, es decir, de la materia prima. Llevado lo anterior a la parcela del Derecho, lo que se ofrece es una serie de conceptos básicos y elementales; herramientas que permitan al alumno la comprensión de la compleja evolución del Estado y de la Democracia, con especial énfasis en México. Y desde luego, la posibilidad de conformación de una opinión. Se han seleccionado cinco temas básicos: 1) Poder y Estado; 2) Estado de Derecho; 3) Constitución; 4) Adjetivando la democracia y 5) Derechos Humanos. Con base en el contenido de dichos temas, el lector podrá contar con las herramientas necesarias para conformar su propio juicio, en accesibilidad a criticar, señalar y proponer mejores estándares en pos de una democracia real y efectiva. Jorge Rivero Evia Enero de 2019

ABREVIATURAS CADH CFE CIDH CIJ COFIPE CPEUM CorIDH DDH DOF IFE INE LFOPPE MORENA OEA ONU PAN PARM PCM PIDCP PIDESC PJF PPS PRD PRI SCJN

Convención Americana sobre Derechos Humanos Código Federal Electoral Comisión Interamericana de Derechos Humanos Corte Internacional de Justicia Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Corte Interamericana de Derechos Humanos Declaración Universal de los Derechos Humanos Diario Oficial de la Federación Instituto Federal Electoral Instituto Nacional Electoral Ley Federal de Organizaciones Políticas y Procesos Electorales Movimiento de Regeneración Nacional Organización de Estados Americanos Organización de las Naciones Unidas Partido Acción Nacional Partido Auténtico de la Revolución Mexicana Partido Comunista Mexicano Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Poder Judicial de la Federación Partido Popular Socialista Partido de la Revolución Democrática Partido Revolucionario Institucional Suprema Corte de Justicia de la Nación

18 TEDH TEPJF TRIFE

Abreviaturas

Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federaciรณn Tribunal Federal Electoral

1. PODER Y ESTADO 1.1. El poder Trataremos en primer lugar, de formarnos una idea de lo que es el “poder”. Al contemplar las fuentes elementales de la naturaleza, ¿podemos hablar de poder?, ¿podemos decir que una tormenta, una epidemia o un león tienen poder? Es claro que no. Estaríamos en frente de algo que es capaz de obrar, de producir efectos; empero carecería de un elemento cultural que distingue al “poder”: la iniciativa o voluntad en su ejercicio12. La energía se transforma en poder solamente cuando hay una conciencia, cuando existe una capacidad de decisión que dispone de esa energía y la dirige a fines precisos, de índole social, político. El poder no es ni bueno ni malo per se. Solo adquiere sentido por la decisión de quien lo usa. Entonces, significa la posibilidad de realizar tanto cosas buenas y positivas, como cosas negativas y destructivas. Por ello, requiere ser conducido. En sentido social o político, implica autoridad, es decir, la relación de supra a subordinación. Dicha relación únicamente es posible sobre la base de un orden en virtud del cual uno está facultado para mandar y otro obligado a obedecer. El poder es la influencia voluntaria que ejerce un individuo o un grupo sobre la conducta de otro individuo o grupo; desde la perspectiva jurídica, la crítica a la Teoría del Derecho quiere contestar a la pregunta ¿quién ejerce el poder? La cuestión pues, se centraría en el poder, no en los sistemas jurídicos13.

Guardini, Romano, El poder: un intento de orientación, Madrid, Ediciones Cristiandad, 1982, p. 13. García García, Guadalupe Leticia, Derecho Ejecutivo Penal, México, Porrúa, 2005, p. 1.

Jorge Rivero Evia

Schmill14 plantea interesantes reflexiones al respecto, pues refiere que la avaricia del poder es una dependencia frente a la conducta de otros sujetos, generando una relación simétrica: (…) El poderoso es el “superior” del sometido. Este es, consecuentemente, inferior, subordinado a aquel (…) Tanta dependencia hay del poderoso hacia el sometido como de éste hacia aquél. La relación tipificada desde el punto de vista del predicado “dependencia”, es rigurosamente simétrica. Uno y otros sujetos interactúan y se condicionan (…).

De ahí que, según el mismo autor, si un sujeto tiene la avaricia del poder, el súbdito es quien tiene el tesoro que aquél anhela, y por lo tanto, lo controla, generándose, por decirlo de un modo, una dependencia que, incluso puede destrozar al “poderoso”, no obedeciéndolo. Esto se denomina “revolución”, en el caso de una asociación política. Dicha simetría se resquebraja si el poderoso controla aversivamente; es decir, si amenaza lisa y llanamente con un daño, con un dolor, una pena o un mal. No obstante, el poder en sí mismo, no siempre poseería esta “malignidad”, dado que una cierta cantidad de poder es necesaria y consustancial a toda sociedad15. El criterio para determinar la medida adecuada de poder, consiste en la conservación de la paz social, no a toda costa, sino como resultado de la Justicia16, que precisamente, viene a delinear un límite, que cuando se sobrepasa, genera violencia. Por tanto, llama la atención cómo se ejerce el poder a través del uso de las normas, que van aterrizando en un lugar y tiempo determinado, ese ideal de Justicia. En efecto, la vida en sus orígenes, seguramente no fue nada fácil. La carencia de sustento, techo y seguridad individual; el lenguaje inci-

Schmill, Ulises, La conducta del jabalí. Dos ensayos sobre el poder: Kafka y Shakespeare, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993, pp. 157-158. Ibidem, p. 159. La conciencia del poder tiene un carácter completamente universal, ontológico. Es una expresión inmediata de la existencia y esta expresión puede adoptar un carácter positivo o negativo, verdadero o aparente, justo o injusto. En ese sentido, el derecho emerge como un límite “justo” al ejercicio del poder. Cfr. Guardini, Romano, Op. cit., pp. 23-24.