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COMPRA PÚBLICA SOCIALMENTE RESPONSABLE INCLUSIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

MARTA LORENTE SARIÑENA RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COMPRA PÚBLICA SOCIALMENTE RESPONSABLE INCLUSIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

José Antonio Moreno Molina Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-641-9 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Colección “Contratación Pública Iberoamericana” Directores Dr. Enrique Díaz Bravo

Profesor de Derecho Administrativo, Universidad Santo Tomás de Chile y Universidad Internacional de la Rioja, España

Dr. José Antonio Moreno Molina

Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de Castilla-La Mancha, España

Consejo Académico Dr. Michele Cozzio

Professore Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Trento y Director del Osservatorio di Diritto Comunitario e Nazionale sugli Appalti Pubblici, Italia

Dr. Nuno Cunha Rodriguez

Vice-Presidente do Instituto Europeu y Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Portugal

Dr. Roberto Galán Vioque

Profesor Titular de Derecho Administrativo, Universidad de Sevilla, España

Dr. José María Gimeno Feliú

Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de Zaragoza y Codirector del Observatorio de Contratación Pública de España

Dra. Vivian López Lima

Professora Titular de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Brasil

Dr. Miguel Alejandro López Olvera

Investigador Titular del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México

Dr. Jorge I. Muratorio

Director del Observatorio de Contratación Pública de Argentina y socio del Estudio O’Farrell, Argentina

Dr. Juan Carlos Morón Urbina

Profesor de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Católica del Perú y socio del Estudio Echecopar, Perú

Prof. Aníbal Rodríguez Letelier

Decano de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás de Chile y socio del Estudio Mackenna y Cruzat, Chile

Dr. Jaime Rodríguez-Arana Muñoz

Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de La Coruña y Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo

Dra. Patricia Valcárcel Fernández

Catedrática de Derecho Administrativo, Universidad de Vigo, España

A mis padres

“Uno se cae o tropieza dos veces hasta diez y vuelve a levantarse con el viento como si no existiera el tropezón el socavón el hueco al que culpamos del tropiezo uno se cae mil veces hasta que la mil uno sin saber qué es lo que ha cambiado qué extraña huella ha desaparecido dentro del socavón se da cuenta que nunca había caído que el tropiezo primero no existió (…)” MARÍA MORENO, del poema “Antropología del desvalido”, en Antropología del asco, Ed. Vitrubio, Madrid, 2011, pág. 33

Índice Abreviaturas utilizadas................................................................................... 13 Introducción. Compras públicas e inclusión de las personas con discapacidad.............................................................................................. 17 I.

Carácter estratégico de la contratación pública en el nuevo Derecho español y de la Unión Europea............. 23

II.

La Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas: discapacidad y contratación pública.... 29

III.

Fundamento jurídico y político de la consideración de la discapacidad en los contratos públicos. Transversalidad de las políticas de protección de las personas con discapacidad y compra pública socialmente responsable... 33

IV.

La obligatoria inclusión de criterios sociales y ambientales como principio general de la contratación pública en la LCSP 2017............................................................................... 41

Garantía de accesibilidad para personas con discapacidad................................................................................................. 49

VI.

Expediente de contratación, definición del objeto del contrato y programación de la actividad contractual.. 57

VII.

División en lotes de los contratos y posible reserva a centros especiales de empleo o a empresas de inserción....... 65

VIII.

Consultas preliminares de mercado.................................... 69

IX.

Consideraciones sociales en los pliegos de cláusulas administrativas particulares...................................................... 73

Obligatoria redacción de los pliegos de prescripciones técnicas conforme a la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, a criterios de accesibilidad universal y de diseño para todas las personas......................................... 77

Índice

XI.

Información de los requisitos sociales y laborales y seguimiento del cumplimiento de las obligaciones sociales ................................................................................................ 83

XII.

Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo. La obligación de subrogación de las personas con discapacidad de los centros especiales de empleo................................................................... 85

XIII.

Prohibición para contratar con las empresas que incumplan la cuota del 2% de trabajadores con discapacidad................................................................................................. 93

XIV.

Los criterios de adjudicación de los contratos............... 101

XV.

Criterios de desempate de carácter social....................... 125

XVI.

Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública..................... 135

XVII.

Las ofertas anormalmente bajas por no cumplir las obligaciones aplicables en materia social.......................... 139

XVIII. Condiciones especiales de ejecución de los contratos.. 147 XIX.

Reserva de contratos a centros especiales de empleo y empresas de inserción.................................................. 161

XX.

Los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad. Posible subcontratación mediante la constitución de un enclave laboral con un centro especial de empleo............. 199

XXI.

La reserva de contratos de servicios sociales, culturales y de salud y su régimen jurídico especial.................... 203

Bibliografía........................................................................................................... 211

Abreviaturas utilizadas

AN: BOCG: BOE: CC: CCAA: CE: CEE: CERMI:

Audiencia Nacional Boletín Oficial de las Cortes Generales Boletín Oficial del Estado Código Civil Comunidades Autónomas Constitución Española de 1978 Centro Especial de Empleo Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad

Convención o “La Convención”: Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 2006 CP:

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, Código Penal

CPSR:

Contratación pública socialmente responsable

DOUE: Estatuto Básico del Empleado Público:

Diario Oficial de la Unión Europea

F.J.:

Fundamento jurídico

FF.JJ.:

Fundamentos jurídicos

IMSERSO:

Instituto de Mayores y Servicios Sociales. Entidad Gestora de la Seguridad Social para la gestión de los Servicios Sociales complementarios de las prestaciones del Sistema de Seguridad Social, y en materia

Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público

José Antonio Moreno Molina

de personas mayores y personas en situación de dependencia JCCA:

Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado

JCCPE:

Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado

LBRL:

Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de Bases del Régimen Local

LCAP:

Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas

LCSP 2007:

Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

LCSP 2017:

Ley 9/2017, de 9 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/ UE, de 26 de febrero de 2014

LCSE:

Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales

LEF:

Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa

Ley de Dependencia:

Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención de las Personas en Situación de Dependencia

LGP:

Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria

LISMI:

Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos

LIONDAU:

Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad

LJCA:

Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

Abreviaturas utilizadas

LOFAGE:

Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado

LPAC:

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

LRJ:

Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

LRJPAC:

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

ODS:

Objetivos de Desarrollo Sostenible

ODM:

Objetivos de Desarrollo del Milenio

ONCE:

Organización Nacional de Ciegos Españoles

ONU:

Organización de Naciones Unidas

PCSP:

Plataforma de Contratación del Sector Público

PCD:

Persona con discapacidad

PYMES:

Pequeñas y medianas empresas

RAP:

Revista de Administración Pública

RD:

Real Decreto

REDA:

Revista Española de Derecho Administrativo

RCAP:

Revista de Contratación Administrativa Práctica

RDLeg. 1/2013:

Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social

RDLeg. 5/2015:

Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público

ROLECSP

Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público

RPCSP:

Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de mayo, de Contratos del Sector Público

SAAD:

SAN: ss.: SARA: SEPE: STC: STJUE: STPI: STC: STS: STSJ: TACRC: TC: TS: TSJ: TJUE: TPI: TRLCAP:

TRLCSP:

José Antonio Moreno Molina

Sistema para la autonomía y atención a la dependencia, dependiente del IMSERSO: Instituto de Mayores y Servicios Sociales Sentencia de la Audiencia Nacional siguientes Contratos sujetos a regulación armonizada en la LCSP Servicio Público de Empleo Estatal Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia del Tribunal de Primera Instancia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal Supremo. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales Tribunal Constitucional. Tribunal Supremo. Tribunal Superior de Justicia Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Tribunal de Primera Instancia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Introducción. Compras públicas e inclusión de las personas con discapacidad1

Una quinta parte de la población de la Unión Europea tiene alguna forma de discapacidad2. La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad3 recoge entre las obligaciones generales de los Estados firmantes de la misma el que tengan en cuenta “en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad” (artículo 4.1.c). Las compras del sector público, que canalizan una buena parte del dinero público4, constituyen un importante instrumento para im-

El presente trabajo se ha desarrollado en el marco del Proyecto de Investigación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, “Administración electrónica, transparencia y contratación pública”, referencia: INNOVAP-CLM, SBPLY/17/180501/000248; y del Proyecto de investigación de I+D+i del Ministerio de Ciencia e Innovación del Gobierno de España, en el marco de los Programas Estatales de Generación de Conocimiento y Fortalecimiento Científico y Tecnológico del Sistema de I+D+i y de I+D+i Orientada a los Retos de la Sociedad, del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2017-2020: “La contratación pública como estrategia para la implementación de políticas públicas y al servicio de una nueva gobernanza”, referencia: PID2019-109128RB-C21. Puede verse la web oficial de la Comisión Europea (https://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=1137&langId=es, consultada el 11 de febrero de 2020) y la web del Foro Europeo de la Discapacidad (http://www.edf-feph.org/, consultada el 11 de febrero de 2020). La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, adoptada por la ONU por medio de la resolución 61/106, conforme a su artículo 42, estaba abierta a la firma de todos los Estados y las organizaciones de integración regional desde el 30 de marzo de 2007. Ese mismo día, el 30 de marzo de 2007, firmó España la Convención y el Protocolo Facultativo. Según datos de la Comisión Europea, los contratos de las Administraciones públicas suponen más del 19% del Producto Interior Bruto comunitario, es

José Antonio Moreno Molina

pulsar la inclusión de las personas con discapacidad, la accesibilidad, la promoción de oportunidades de empleo y trabajos dignos. Así se reconoce y fomenta tanto en el Derecho de la Unión Europea (Directiva 2014/24/UE; Estrategia 2020; Resolución del Parlamento Europeo, de 7 de julio de 2016, sobre la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, con especial atención a las Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas; y Estrategia Europea sobre Discapacidad 20102020) y en el Derecho español (Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público; Plan para el impulso de la contratación pública socialmente responsable, aprobado por Orden PCI/566/2019, de 21 de mayo; Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social; y Plan de acción de la estrategia española sobre discapacidad 2014-2020), como en los más recientes acuerdos de Naciones Unidas (Agenda 2030 y Objetivos de Desarrollo Sostenible; y Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006). La más importante norma del Derecho de la Unión Europea sobre contratación pública, la conocida como Directiva clásica en el sector, 2014/24/UE, que recoge la tradición legislativa europea en la materia que iniciaron las Directivas 71/305/CEE y 77/62/CEE, destaca desde el inicio de sus considerandos la necesidad de impulsar la compra pública estratégica y de aplicar la norma teniendo en cuenta la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, “en particular en relación con la elección de medios de comunicación, especificaciones técnicas, criterios de adjudicación y condiciones de ejecución del contrato”. Pero Naciones Unidas aprobó con posterioridad a la citada Convención la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, que plantea decir, unos 2,3 billones de euros (“Fichas temáticas del semestre europeo. Contratación Pública”, https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/file_import/ european-semester_thematic-factsheet_public-procurement_es.pdf (fecha de consulta 16 de julio de 2020).

Introducción. Compras públicas e inclusión de las personas con discapacidad

los Objetivos de Desarrollo Sostenible entre los cuales algunos importantes están relacionados con la integración de las personas con discapacidad y la contratación pública sostenible e inclusiva. Las conclusiones del Consejo “Inversión pública a través de la contratación pública: recuperación sostenible y reactivación de una economía de la UE resiliente”5 destacan la necesidad de tener en cuenta la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible para la ejecución de los fondos de recuperación económica conocidos como “Next Generation EU”, aprobados por el Consejo Europeo el 21 de julio de 2020. En España, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ha supuesto un salto cualitativo decisivo al llegar más allá incluso que la Directiva 2014/24, con su artículo 1.3 al frente, que determina la aplicación en toda la contratación pública “de manera transversal y preceptiva” de criterios sociales y ambientales. Ahora bien, el proceso hacia una verdadera compra pública sostenible y estratégica, que promueva políticas sociales de tanta relevancia como la inclusión de las personas con discapacidad, se encuentra en una fase inicial y queda todavía mucho camino por recorrer para su consecución6. La Comisión para la Reconstrucción Social y Económica del Congreso de los Diputados de España, creada para hacer frente a los efectos del COVID-19, en sus conclusiones aprobadas el 29 de julio de 2020, recoge la necesidad de promover la contratación pública social y medioambientalmente responsable para alcanzar un modelo de gestión más eficiente del gasto público, en cumplimiento de la LCSP 2017 y de las directivas de la Unión Europea en la materia7.

DOUE 2020/C 412 I/01, de 30 de noviembre de 2020. HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, F.I., ““El largo camino hacia la contratación pública socialmente responsable”, Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Dr. D. Francisco CLAVIJO HERNÁNDEZ (Dir. ROMERO PI y GÉNOVA GALVÁN; coord. Melero Bosch y Navarro Frías), Aranzadi, Cizur Menor, 2019. El Foro de la Contratación Socialmente Responsable había solicitado a la Comisión que en sus conclusiones acogiera la idea de que toda la contratación pública que se lleve a cabo, con ocasión de los fondos que se movilicen para paliar los efectos de la pandemia utilizara criterios sociales y medioambientales. Puede verse http://www.conr.es/contenido/la-comisi%C3%B3n-para-la-reconstruc-

José Antonio Moreno Molina

Entre las dificultades y obstáculos a superar en este proceso, hay que hacer referencia, como ha advertido BLANCO LÓPEZ8, a la doctrina de algunos tribunales administrativos de recursos contractuales, en especial del Tribunal Administrativo Central, fijada en resoluciones como la 660/2018 o las 234 y 235/2019, que están limitando de forma considerable la introducción de aspectos sociales en los procedimientos de contratación. Estos pronunciamientos no han asumido el nuevo escenario de la normativa contractual y los relevantes principios que deben respetarse en todos los contratos públicos, como ha destacado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de enero de 2020, asunto C 395/18, con referencia expresa a la necesidad de respetar los requisitos sociales y ambientales por parte de todas las Administraciones y Entidades públicas. En las páginas que siguen, serán objeto de análisis los importantes retos y cuestiones pendientes que plantea la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público al consagrar la compra pública socialmente responsable y la protección de las personas con discapacidad. Se estudiará la obligatoria inclusión de criterios sociales como principio general en la LCSP; la garantía de accesibilidad para personas con discapacidad; la necesaria programación de la actividad contractual; la división en lotes de los contratos y su posible reserva a centros especiales de empleo o a empresas de inserción; la redacción de los pliegos de prescripciones técnicas conforme a la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, a criterios de accesibilidad universal y de diseño para todas las personas; la prohibición para contratar con las empresas que incumplan la cuota de trabajadores con discapacidad; los criterios relacionados con la integración de personas con discapacidad; las ofertas

ci%C3%B3n-social-y-econ%C3%B3mica-acoge-los-postulados-del-foro-conr, consultada el 2 de diciembre de 2020. BLANCO LÓPEZ, F., “La doctrina social de los tribunales administrativos de recursos ante la contratación pública estratégica”, Revista Aragonesa de Administración Pública, nº 18 (2018, ejemplar dedicado a “La Ley de Contratos del Sector Público”), págs. 139 y ss.