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ESTUDIOS SOBRE JURISPRUDENCIA EUROPEA

Antonio Jiménez-Blanco Carrilo de Albornoz

Valencia, 2014

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A Klaus Stern. A la memoria de Helga Stern

Índice PRESENTACIÓN.................................................................................... 11 I. PIFIAS JUDICIALES Y DERECHO EUROPEO................................. 17 I. Introducción............................................................................... 17 II. La Sentencia de 24.11.2011........................................................ 20 III. Derecho español......................................................................... 24 IV. Derecho de la Unión Europea..................................................... 33 V. Vuelta a la Sentencia de 24.11.2011........................................... 45 VI. Conclusiones para el Derecho español........................................ 46 II. LA SENTENCIA DICKINGER Y ÖMER DE 15 DE SEPTIEMBRE DE 2011............................................................................................. 47 I. Planteamiento............................................................................. 47 II. Los hechos.................................................................................. 49 III. Los precedentes.......................................................................... 53 IV. El contenido de la sentencia........................................................ 60 V. Recapitulación............................................................................ 68 III. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS RESCATES A LOS ESTADOS DEL EURO: LA SENTENCIA PRINGLE DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2012............................................................................................. 71 IV. NOTAS SOBRE LA NOCIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO: LA SENTENCIA PIEPENBROCK DE 13 DE JUNIO DE 2013.. 87 I. Planteamiento............................................................................. 87 II. La Sentencia objeto de este comentario: el supuesto de hecho..... 92 III. La parte dispositiva de la Sentencia y su fundamentación jurídica................................................................................................ 96 IV. Recapitulación............................................................................ 98 V. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN DESDE UNA PERSPECTIVA EUROPEA: LA SENTENCIA DE 27 DE JUNIO DE 2013, ASUNTO LEY DE HIDROCARBUROS DE POLONIA.............................. 101 I. Planteamiento. El principio de igualdad en el derecho europeo... 101 II. La Directiva 94/22, de 30 de mayo de 1994............................... 105

Índice

III. La legislación de Polonia............................................................ 109 IV. La sentencia................................................................................ 111 V. Punto final.................................................................................. 115

PRESENTACIÓN Cuando uno cumple varias décadas dedicado a una determinada materia (en mi caso, el derecho, en la doble condición, desde comienzos de los ochenta, de Abogado y profesor), toda reflexión sobre el propio oficio se termina topando con una misma cosa: el escepticismo. En suma: que la verdad no existe; y, si acaso existiera, no la podríamos conocer. El fundador de un pensamiento tan curioso y tan certero fue, por supuesto, PIRRÓN. Dejemos que nos lo explique quien se lo sabe bien: “61. Pirrón de Élide era hijo de Plístarco, según relata Diocles. Según cuenta Apolodoro en su cronología, fue antes pintor; fue discípulo de Brisón el hijo de Estiplón, como dice Alejandro en sus tradiciones, y después de Anazarco, al que acompaño por todas partes, de modo que se relacionó con los gimnosofistas en la India y con los Magos. A partir de estos contactos se cree que filosofó del modo más severo, introduciendo la doctrina de la incomprensibilidad (acatalepsia) y de la suspensión del juicio (epoché), como afirma Ascanio de Abdera. Pues aseguraba que nada es bueno ni malo ni justo ni injusto. Y de igual modo que en todas las cosas nada es de verdad, sino que los nombres actúan en todo por convención y costumbre, pues no es cada cosa más lo uno que lo otro”.

Por supuesto que entre los diez tropos de las aporías está el siguiente: “82. El cuarto se refiere a las disposiciones individuales y a los cambios de perspectiva, en general, como salud y enfermedad, sueño y vigilia, alegría y tristeza, juventud y vejez, osadía y temor, necesidad y saciedad, odio y amistad, calor y frío, además de respirar o tener obturados los poros. Pues las percepciones parecen diferentes según el cómo de las disposiciones individuales. Ni siquiera los locos están en contra de la naturaleza. ¿Por qué lo iban a estar más ellos que nosotros? Pues también nosotros vemos el sol como fijo. Teón de Titorea el estoico, mientras dormía, paseaba en sueños, y también el esclavo de Pericles en lo alto del tejado”.

Y también: “El séptimo se refiere a las mezclas y combinaciones, en el sentido de que nada se presenta de un modo puro por sí mismo, sino junto con

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el aire, la luz, la humedad, la solidez, el calor, el frío, el movimiento, las exhalaciones y otras influencias. Así la púrpura ofrece un color distinto al sol, a la luna y a la luz de una lámpara. Incluso nuestro color aparece diferente al mediodía y cuando el sol se pone”1.

En efecto, la madurez le da a uno el privilegio (porque sin duda lo es) del escepticismo. En el caso del jurista, ha sucedido que los grandes ideales de los inicios (el principio de legalidad de la Administración, el Estado de Derecho, la independencia judicial y demás cosas en las que uno creyó en la juventud) han sido sometidas al tamiz del día a día, con el resultado que conocemos: han salido hechas trizas. Si estuviésemos en el barroco, podríamos afirmar que lo nuestro —en España, pero no sólo— ha sido todo un desengaño2. Eso —el escepticismo, el desengaño— es en efecto lo que lo domina a uno en la madurez. Pero también una segunda cosa, abiertamente contradictoria con la anterior: la íntima sensación de sentirse, por fin, con las claves de la vida, con los secretos que tanto ha costado desentrañar y que a los más jóvenes les siguen estando vedados. Los fundadores del cristianismo, luego de 325 años de andadura y penalidades, pensaron que habían alcanzado la fuerza necesaria, en Nicea, para pronunciar su Credo: fijar al fin aquello en lo que creemos. Lo que hemos podido acreditar por nosotros mismos. El mundo de lo jurídico, como en general sucede en el planeta del pensamiento, al menos en las ciencias sociales, funciona, como es notorio, en base a esquemas binarios o de dicotomías. Por ejemplo, la que, dentro de cada rama del ordenamiento, que viene a coincidir con las asignaturas del Plan de Estudios de 1953, distingue entre Parte General (el negocio jurídico, el delito, el acto de comercio, el acto administrativo, que son las grandes aportaciones alemanas de la segunda mitad del siglo XIX) y la Parte Especial. O la que, en orden a

Los párrafos reproducidos proceden, como el lector sin duda ha adivinado, de DIÓGENES LAERCIO, Vida de los filósofos ilustres, que he manejado por la edición de Alianza, Madrid, páginas 486 y siguientes. Estamos, en por supuesto, en el Libro IX, el que comienza con el estudio del inmortal HERÁCLITO. Desengañar significa exactamente “Sacar de engaño al que está en él” y también “Hablar claro, porque no conciban una cosa por la otra”. Así lo explica, cómo no, SEBASTIÁN DE COVARRUBIAS OROZCO, Tesoro de la lengua castellana o española. Lo he manejado por la edición de Castalia, 1995.

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la teoría de las fuentes del derecho, se plantea la tesitura de si el lugar central lo ocupa el positivismo legalista (es la ideología de la codificación y del constitucionalismo) o, por el contrario, la actividad de un juez que, al final, lo que acaba pronunciando son (casi) las palabras que le viene en gana. Acerca del primero de esos dos dilemas, pienso que la evolución intelectual de los juristas, y desde luego la mía, suele consistir en ir basculando cada vez más hacia lo segundo: la Parte General continúa, sí, siendo indispensable, pero, conforme va uno aprendiendo de la vida, cada vez se le antoja, si se queda en sí misma, más seca y metafísica. Y, en cuanto a la tesitura entre la norma y la jurisprudencia, debo confesar que también mi pensamiento ha ido evolucionando. Hoy soy un convencido de que quien tiene razón es ALEJANDRO NIETO en su libro sobre El arbitro judicial: los verdaderos creadores del derecho son, y cada vez más, los jueces. Nos costará mucho reconocerles ese formidable poder (entre otros motivos, porque, como gremio, no pueden resultar menos simpáticos: tienen todos los inconvenientes de los políticos, que ya es decir, y encima con el agravante de que no sienten el saludable control de la opinión pública ni ningún otro), pero mucho me temo que la verdad sea esa y que nada ganemos con seguir cerrando los ojos a la realidad. En resumen, que, dentro de mi profundo escepticismo hacia todo lo que tiene que ver con el razonamiento jurídico, tengo, como las buenas gentes que en Nicea se reunieron alrededor de CONSTANTINO, mi propio Credo: creo —con todos los matices, por supuesto— que la Parte Especial está por encima de general y que la jurisprudencia vale más que la legislación. Sobre tales planteamientos he elaborado, en los últimos años, los trabajos que ahora se recopilan en este libro, que son otros tantos comentarios de Sentencias del que desde noviembre de 2009 se llama Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La ocasión inmediata fue siempre singular. Conviene explicarla con algún detalle. El primero de los estudios, Pifias judiciales y derecho europeo: la Sentencia de 24 de noviembre de 2010, fue en su origen una Ponencia al seminario de profesores que, precisamente con ALEJANDRO NIETO (y con CARMEN CHINCHILLA), nos venimos reuniendo desde hace varios años las tardes de algunos lunes en el Departamento de

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Derecho Administrativo de la Complutense. Allí se me hicieron unos comentarios muy enriquecedores y el texto definitivo —no desarrollado con perfección desde el punto de vista de literario, como suele suceder con los textos elaborados para una exposición oral— fue enviado en agosto de 2012 a Costa Rica para ser incluido en el número de una revista que iba a servir de homenaje a nuestro LUCIANO PAREJO. Luego, según he podido saber, las cosas no han sido exactamente como estaba pensado, pero lo cierto es que el trabajo sigue estando incólume y por eso ve la luz ahora en este otro contexto. La segunda de las investigaciones, La Sentencia Dikinger y Ömer de 15 de septiembre de 2011, es una de las muchas del Tribunal de Luxemburgo que se ocupa de esa regulación tan singular, y tan poco europeizada, que es la que tiene por objeto el sector del juego, en donde, por contraste con lo que sucede con carácter general, no rige el principio de mutuo reconocimiento de los títulos autorizatorios otorgados por cada una de las Administraciones nacionales o sus hijuelas regionales o locales, principio que es, a mi juicio, la pieza central del proceso de integración continental. Tamaña singularidad de esta concreta Parte Especial —la regulación del juego— constituye la ocasión idónea para reflexionar en términos más amplios, y a eso se dedica ese segundo estudio, que fue elaborado para su publicación, que espero inminente, por la Universidad de Jaén. Un estudio sobre los rescates de los desdichados países periféricos de la zona euro tenía necesariamente que incluirse aquí, porque estamos, desde el infeliz mayo de 2010, ante el asunto que, en los debates europeos, ocupa el lugar más importante. El régimen jurídico de los rescates a los Estados del euro: la Sentencia Pringle de 27 de noviembre de 2012 fue elaborado para el Libro Homenaje a ANTONIO MARTÍNEZ LAFUENTE, que acaba de ver la luz. La cuarta de las cosas, y penúltima, tiene que ver con un asunto (los contratos administrativos: su concepto y sus consecuencias) que, al menos desde el gran OTTO MAYER, viene siendo para los iuspublicistas algo muy enojoso: una figura esencialmente contradictoria y cuyos caracteres de principio —sobre todo, su carácter oneroso y voluntario— no han terminado de verse bien explicadas jamás. Notas sobre la noción de contrato administrativo: la Sentencia Piepenbrock

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de 13 de junio de 2013 es un trabajo destinado a otro Libro Homenaje, en esta ocasión el de LUIS COSCULLUELA. En la quinta y última cosa, Igualdad y no discriminación desde una perspectiva europea: la Sentencia de 27 de junio de 2013, Asunto Ley de Hidrocarburos de Polonia, se trenzan una vez más la Parte Especial —la citada Ley sectorial— y la General —igualdad y no discriminación—. Su destino primario fue, y es, de nuevo el Homenaje a alguien que se lo merece bien: ANDRÉS OLLERO, profesor mío de Filosofía del Derecho en Granada (1974-1979) y ahora Magistrado en el Tribunal Constitucional. He pensado que, pese a las características infungibles de cada uno de esos cinco pequeños trabajos, tal vez tuviera interés, dado lo unitario en cierto sentido de sus líneas directrices, reunirlas en un libro para los lectores a quienes quizá no resulte de fácil acceso tal o cual publicación. Y otra cosa: soy de los que piensan, como ORTEGA y en contra de mi paisano GANIVET, que en el interior de España no habita la verdad; antes bien, estoy convencido de que somos el problema y que es en Europa donde, a pesar de todos los pesares, hemos de buscar la solución. Empecé a estudiar el ordenamiento continental a mediados de los ochenta, en Munich, recién producida nuestra venturosa incorporación a lo que a la sazón se llamaba la Comunidad Económica Europea, o simplemente Comunidad Europea, y profundicé mucho más en 1987 durante una estancia académica en la Universidad de Colonia. Desde entonces, hace casi treinta años, lo he seguido haciendo, siempre junto a mis compañeros de allí y de entonces, con el malogrado PETER J. TETTINGER a la cabeza, y también y sobre todo con CHRISTIAN PIELOW. De ahí que, a la hora de dedicar este libro, la respuesta sólo podría ser la que finalmente ha sido. Antonio Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz Madrid y Coloni, enero de 2014

I. PIFIAS JUDICIALES Y DERECHO EUROPEO I. INTRODUCCIÓN Algunos datos notorios (y de alcance muy general). Los siguientes: – Contamos en España con una multiplicidad de normas: cada día se publican muchas en los Boletines Oficiales. Y rara vez se deroga nada. – Se agrupan, sí, en eso que llamamos “el ordenamiento”, pero lo cierto es a su vez que hay varios de ellos. Al menos, dos (el de Europa y el de España), aunque dentro del segundo se puede distinguir entre el Estado y el de cada una de las CCAA o incluso más, si pensamos en la autonomía de cada Ayuntamiento, de cada Universidad, etcétera. Con tantas normas (a veces sobre idéntica materia), las contradicciones y los conflictos son inevitables. En otras ocasiones, la patología viene por lo contrario, por lo que falta (ejemplo típico: cuando un Estado no dicta las normas para la transposición de las Directivas europeas). Una advertencia a los amables lectores antes de seguir: el autor de este trabajo no cree en el dogma de la unidad de solución correcta para cada litigio; antes bien: entiende que, siempre o casi siempre, el ordenamiento (sobre todo, por su misma complejidad) ofrece argumentos para dictar no ya dos, sino más de dos, Sentencias en cuanto al fondo. Cualquier estudio de las pifias judiciales tiene que partir de esa base, aunque —se insiste— el dogma dominante sigue siendo el contrario. Sucede además que la tarea de selección de la norma aplicable a un asunto no es neutral a efectos de la decisión final. Antes bien, ese cometido (propio del “juez del caso”) predetermina la solución: enriquece a uno de los litigantes y empobrece al otro. Pero lo cierto es que esa tarea de selección —que, insisto, no es neutral a efectos de los resultados— no cuenta con unas reglas claras y, si acaso contara con ellas, sucede que las mismas son imprecisas. A saber:

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1) En cuanto a los criterios de fondo. – Los hay verticales, que, entre ordenamientos, se llaman primacía (del Derecho de la Unión sobre el de los Estados), o prevalencia (del Estado sobre las CCAA: Art. 149.3 de la CE). Si se trata de normas dentro de un mismo ordenamiento, jerarquía (Art. 9.3). – Pero también hay criterios horizontales. Ejemplo: “blindaje” de competencias en el Estatuto de Cataluña frente al Estado. Un empeño llamado a tener, y que en efecto ha tenido, un fracaso total, así en lo jurídico —Sentencia del Tribunal Constitucional de 2010 sobre el Estatuto de Cataluña— como de hecho. – Otros: La norma general está por debajo de la especial. Pero esas calificaciones dependen de la perspectiva y, por tanto, el criterio también resulta subjetivo. Dicho de otra manera: si el órgano judicial cuenta —salvo excepciones muy infrecuentes— con un amplísimo arbitrio en cuanto al fondo de las decisiones, lo mismo sucede en lo que constituye el paso intelectualmente previo, que es de la selección de la norma que se va a entender aplicable. 2) En cuanto a las reglas de competencia y procedimiento para la “depuración” de las cosas. No es frecuente que la decisión abstracta sobre el conflicto de normas transcienda a los poderes del juez del caso, que tiene que pedir la colaboración de un superior. Por lo común, a priori: es el caso de la “cuestión de inconstitucionalidad” (España) o de la cuestión prejudicial (Europa). En otras ocasiones, a posteriori: así sucede, verbi gracia, con la “cuestión de ilegalidad de los Reglamentos” de los Arts. 123 a 126 de la LJCA. Eso significa, por supuesto, mucho tiempo: no un pleito, sino dos. Y, además, ¿qué sucede si, dándose los requisitos para ello, el juez “de abajo” no quiere llamar a la puerta del “de arriba”? No siempre al justiciable se le ofrece una respuesta. Ni, menos aún, una respuesta satisfactoria. 3) Cuando todo ese camino se termina de recorrer han pasado años y, aun para el litigante victorioso en cuanto al fondo, la situación de hecho puede haber devenido irreversible. Resulta obligado terminar pensando en que la indemnización es la única solución. Pero

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¿cómo se calcula? Y sobre todo ¿quién la paga? Las normas vuelven a no ofrecer respuestas claras. 4) Más problemática incluso resulta la situación de los terceros que (por ahorrarse el coste de los Abogados o por lo que fuere) no pleitearon, pero que, cuando conocen que existe una Sentencia que les puede favorecer, harán todo lo posible para arrimarse a ella, aunque sólo sea, otra vez, para obtener alguna indemnización. Y de nuevo las normas vuelven a ofrecer una respuesta inexistente, o imprecisa, o insatisfactoria, ya sea por una cosa —por demasiado generosa— o por la contraria —por excesivamente cerrada—. Estamos, en definitiva, ante la tormenta perfecta. El paradigma en España es la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, al hilo del derecho a determinadas deducciones en el IVA, que se ha desarrollado desde septiembre de 2010 al hilo de la Sentencia “Transportes Urbanos”: ha acabado siendo flexible al declarar que el hecho de no haber recurrido en su momento no constituye obstáculo alguno a la hora de pedir la devolución de las cantidades indebidamente pagadas. La decisión ha sido muy criticada. Pero si hubiesen dicho lo contrario, también habrían llegado los reproches: ¿no se ha declarado acaso que el legislador español incumplió sus obligaciones europeas al no establecer en las normas sobre el IVA las citadas figuras? ¿hasta dónde vamos a seguir arrastrando el tópico principio del “acto administrativo consentido”? ¿es que acaso hace falta colapsar aún más los órganos judiciales? Y palabras parecidas. Y eso que en la citada ocasión al menos estaba clara la cuantía de las indemnizaciones (devolución de ingresos tributarios indebidos) y la persona del deudor (Agencia Tributaria). Pero insisto en que ese es sólo un ejemplo entre muchos. Y es que, con unos mimbres tan imperfectos (en resumidas cuentas: los legisladores actúan con frenesí a la hora de dictar —cada quien por su lado— normas de fondo, pero se sienten inhibidos cuando se trata de dictar normas de relación, o ser, las dirigidas a establecer los criterios de coordinación, o de solución de conflictos, entre las decisiones de unos y otros), las controversias están servidas. Y la consecuencia es la indemnización. Ha nacido así un nuevo derecho de daños —a veces, muy cuantiosos— en el que todo o casi todo está a oscuras.

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Hoy vamos a ver otro botón de muestra, que, una vez más, enfrenta a Europa y a un Estado miembro que no actuó de la forma debida. El tema de fondo —responsabilidad por “pifias” judiciales— presenta una especial sensibilidad para la opinión pública, que, aun si sabe que tan justa puede ser una decisión judicial como la contraria, ve con sorpresa, y con escándalo, que son muchas las veces en que las soluciones terminan estando fuera de ese radio de posibilidades: dicho de otra forma, que si hay ocho respuestas posibles a un litigio, el órgano judicial opta por la novena y aun por la décima, sin que —además— nadie (ni el Tesoro público ni los autores de la fechoría a título personal) paguen las consecuencias. El reparto de papeles es el que nos podemos imaginar: el Estado (Italia, en el caso) está por la ausencia de consecuencias —al cabo, es la triste historia de siempre: quienes tienen que controlar las cosas son también jueces y ya se sabe que la corporación mantiene muy prietas las filas— y he aquí que Europa, insatisfecha con el statu quo, quiere venir en rescate de la víctima. Bendita Europa (“la solución” a los problemas, no sólo de España). Lo que ocurre es que, dadas las circunstancias normativas, todo está lleno de subjetivismos y con ello se vuelve a arrojar la sombra de sospechas a la que parece condenado todo análisis de jurisprudencia.

II. LA SENTENCIA DE 24.11.2011 El motivo inmediato de este trabajo es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sección Tercera) de 24.11.2011, que resuelve un recurso de incumplimiento instado por la Comisión, al amparo del Art. 258 del TFUE, contra la República Italiana. El Ponente fue Thomas von Danwitz. La Sentencia declaró que Italia había incumplido sus obligaciones (“en razón del principio general de responsabilidad de los Estados miembros por violación del derecho de la Unión por parte de uno de sus órganos jurisdiccionales de último grado”) al haber aprobado y mantenido en vigor el Art. 2 de la Ley de 13.4.1998 sobre el resarcimiento de los daños causados en el ejercicio de la función judicial y sobre la responsabilidad civil de los magistrados. El precepto establece lo siguiente:

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“1. Toda persona que haya sufrido un perjuicio injustificado por razón de un comportamiento acto o medida judicial adoptado por un magistrado que haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones, o debido a denegación de justicia, podrá ejercitar una acción contra el Estado para obtener reparación de los daños patrimoniales que haya sufrido y de los daños no patrimoniales derivados de la privación de libertad personal. 2. En el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, la interpretación de las normas jurídicas y la apreciación de hechos y pruebas no pueden dar lugar a responsabilidad. 3. Constituirá culpa grave: a) la infracción grave de la ley resultante de una negligencia inexcusable; b) la afirmación, debida a una negligencia inexcusable, de un hecho cuya veracidad esté incontestablemente acreditada por los documentos obrantes en años; c) la negación, debido a una negligencia inexcusable, de un hecho cuya veracidad está incontestablemente acreditada por los documentos obrantes en autos; d) la adopción de una medida relativa a la libertad personal fuera de los casos previstos por la ley o sin motivación”.

Se trata pues, de lo siguiente: 1) Responsabilidad del Estado de Italia, no personal de los Jueces. 2) Régimen muy restrictivo. Entre otra cosas, no carácter objetivo de la responsabilidad, sino sólo si dolo o culpa grave. 3) No diferencia según que la norma vulnerada —ver apartado 3.a)— fuera europea o nacional. De hecho, no hay ninguna mención al ordenamiento europeo. 4) Tampoco diferencia según que la Ley regula cuestiones de fondo o se limite a lo procesal. Debe decirse que el veredicto —la incompatibilidad de dicha norma, por insuficiencia, con los principios supranacionales— no constituyó sorpresa. Venía predeterminado por la Sentencia de la Gran Sala de 13.6.2006 (hace, por tanto, más de cinco años), Traghetti del Mediterraneo, que resolvió una cuestión prejudicial que en marzo de 2003 había sido planteada por un Tribunal de Génova. Conviene detenerse en esa Sentencia de 2006. El § 2 lo explica así: “Esta petición (la de la cuestión prejudicial) se presentó en el marco de un litigio entablado contra la República italiana por Traghetti del Medite-

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rraneo SpA, empresa de transporte marítimo actualmente en liquidación (en lo sucesivo, TDM), con objeto en obtener la reparación del perjuicio supuestamente sufrido por ésta a causa de una interpretación errónea, por parte de la Corte Suprema di Cassazione (Tribunal Supremo) de las normas comunitarias relativas a la competencia y a las ayudas de Estado y, en particular, a causa de la desestimación, por parte de dicho órgano jurisdiccional, de su solicitud dirigida a que se sometieran a la consideración del Tribunal de Justicia las cuestiones pertinentes de interpretación del Derecho comunitario”.

En concreto, según se explica en la citada Sentencia de 2006, se trató en cuanto al fondo de un conflicto civil entre esa empresa y una competidora —Tirrenia—, a la que acusaba de competencia desleal y abuso de posición dominante. La contienda se extendió a lo largo de los años noventa, y todas las resoluciones judiciales —Nápoles 1993, Apelación 1996— fueron desestimatorias. En el recurso de casación, se instó a la Corte a que planteara a Luxemburgo la pertinente cuestión prejudicial. No lo hizo y, en cuanto al fondo, dictó Sentencia —19.4.2000— que también fue desestimatoria. Lo que sucedió después se explica así: “16. En efecto, al estimar que la sentencia de 19 de abril de 2000 se basaba en una interpretación inexacta de las normas del tratado relativas a la competencia y a las ayudas de Estado y que partía de la premisa errónea de que existía una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia, el administrador concursal de TDM, sociedad entre tanto en situación de liquidación, demandó a la República Italiana ante el Tribunale si Genova con objeto de obtener de ésta la reparación del prejuicio que esta empresa alegaba haber sufrido a causa de los errores de interpretación cometidos por la Corte suprema di Cassazione y por el incumplimiento de la obligación de remisión que, a su juicio, incumbía a este último órgano jurisdiccional en virtud del artículo 234 CE, párrafo tercero. 17. Apoyándose a este respecto, en particular, en la Decisión 2001/851/ CE de la Comisión, de 21 de junio de 2001, relativa a la ayuda estatal concedida por Italia a favor de la compañía marítima Tirrenia di Navigazione (DO L 318, p. 9) —Decisión que efectivamente se refiere a subvenciones concedidas con posterioridad al período de que se trata en el litigio principal, pero que se adoptó al término de un procedimiento incoado por la Comisión de las Comunidades Europeas antes de que se celebrase la vista en la Corte suprema di Cassazione en el asunto que dio lugar a la sentencia de 19 de abril de 2000— TDM alega que, si este último órgano jurisdiccional se hubiese dirigido al Tribunal de Justicia, el resultado del

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recurso de casación habría sido muy distinto. En efecto, al igual que la Comisión en la Decisión antes citada, el Tribunal de Justicia habría puesto de manifiesto la dimensión comunitaria de las actividades de sabotaje marítimo, así como las dificultades inherentes a la apreciación de la compatibilidad de las subvenciones públicas con las normas del Tratado en materia de ayudas de Estado, lo cual habría llevado a la Corte suprema di Casazzione a declarar ilegales las ayudas concedidas a Tirrenia”.

El razonamiento es, por supuesto, conjetural: vaya usted a saber lo que, en tal hipótesis, el Tribunal de Justicia habría puesto de manifiesto y cuál hubiese sido “el resultado del recurso de casación”. Pero lo cierto es que en el seno de dicho segundo procedimiento (el iniciado en 2000 con objeto en la responsabilidad del Estado por la actuación de los órganos judiciales, que, se insiste, se llevaba en Génova) la República italiana —el demandado— invocó la norma que ya conocemos para postular con carácter absoluto que “la interpretación de las normas jurídicas efectuada en el marco de las funciones jurisdiccionales no puede generar la responsabilidad del Estado”. Y, en la réplica, TDM planteó lo siguiente: “19. En respuesta a estas alegaciones, TDM duda de la compatibilidad de la Ley nº 117/88 con las exigencias del Derecho comunitario. Sostiene, en particular, que los requisitos de admisibilidad de las acciones previstas en esta Ley y la práctica seguida en la materia por los órganos jurisdiccionales nacionales (entre ellos la propia Corte suprema di Casazzione) son tan restrictivos que hacen excesivamente difícil, e incluso prácticamente imposible, la obtención de una indemnización del Estado por los prejuicios causados por decisiones jurisdiccionales. Por consiguiente, opina que dicha normativa infringe los principios enunciados por el Tribunal de Justicia, en particular, en sus Sentencias de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros (C-6/90 y C-9/90, Rec. p-I-5357) y de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur y Factortame (C-46/93 y C-48/93, Rec. p-I-1029)”.

Y esa fue la petición —incidental— que, en marzo de 2003, el Tribunal de Génova atendió, dándose lugar a la Sentencia de 13.6.2006, cuyo veredicto veremos más abajo, aunque se puede anticipar que no fue favorable a la Ley que se ha transcrito. Entre tanto —30.9.2003— se había dictado la Sentencia Kolber, a la que luego aludiremos. Y eso explica que la citada Sentencia Traghetti del Mediterráneo consistiera en declarar la incompatibilidad de la Ley italiana con las exigencias europeas. Lo que, a su vez, justifica

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que la Comisión, ya con carácter abstracto, imputase a Italia el incumplimiento de sus obligaciones, que es el procedimiento judicial que acaba de concluir y a cuya Sentencia —24.11.2011— se hizo mención al inicio de todo. Pero, antes de ver con detalle las dos Sentencias sobre la Ley italiana (la concreta de 2006 y la abstracta de 2011), conviene poner las cosas en contexto: Derecho español en la materia (III) y precedentes europeos (IV).

III. DERECHO ESPAÑOL 1.– La Constitución, en su Art. 121, establece lo siguiente: “Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la Ley”.

Por supuesto que el modelo (sobre todo, para lo segundo) es el Art. 106.2: Responsabilidad por lesión en bienes o derechos que “sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Aunque en el caso de la Administración no se habla de error, que sin duda debe ser algo privativo de los Jueces. En general, Art. 9.3: La CE “garantiza (...) la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. ¿Qué significa “funcionamiento anormal”? El texto no lo define. A la hora de fijar “el umbral de lo patológico” en lo formal, pueden aportar alguna pista los conceptos jurídicos (indeterminados) que, en forma de derechos fundamentales, proclama el Art. 24: no indefensión, “proceso público y sin dilaciones indebidas”, “todas las garantías”, etcétera. En lo material, no puede olvidarse la doctrina del TC sobre el “error patente” como vulneración de ese mismo precepto. 2.– Ley Orgánica del Poder Judicial, Arts. 292 a 297: desarrolla el Art. 121 de la CE. Debe destacarse, en lo que hace al error, lo siguiente: – Art. 293.1: “La reclamación de indemnización por causa de error deberá ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca”. Puede tratarse de una Sentencia (en recurso de revisión) o de

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la resolución “ad hoc” del Tribunal Supremo en el procedimiento que allí se regula. En cualquier caso, el concepto no se define. Algunos pronunciamientos —tres— de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en los últimos tiempos: – 11.9.1997 (RJ/1997/6432). Una señora de La Coruña había obtenido el beneficio de justicia gratuita en 1988 en el pleito de separación conyugal. Luego hubo un juicio (tramitado como declarativo ordinario de menor cuantía) sobre modificación, inventario y liquidación de la sociedad de gananciales. La AP, mediante Sentencia de 6.10.1995, entendió, al resolver un incidente de ejecución de costas, que ahí no alcanzaba el citado beneficio. La parte afectada entendió que se trataba de un error. El TS lo desestimó, empezando por recordar la siguiente doctrina general: “Aunque el art. 121 de la Constitución y los arts. 291 a 297 (de la) LOPJ que lo desarrollan no nos ofrecen un concepto de error judicial, éste ha sido elaborado por una abundante y consolidada doctrina jurisprudencial que viene declarando que el error judicial entraña la desatención del juzgador de datos de carácter indiscutible, con o sin culpa, generadora de una resolución absurda que rompa la armonía del concierto jurídico, introduciendo un factor de desorden en el que se origina, en su caso, el deber del Estado de indemnizar sin necesidad de que sea declarada la responsabilidad del juzgador, incluyendo equivocaciones manifiestas y palmarias en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la ley, habiendo afirmado también que el error judicial, a los efectos del art. 292 LOPJ, puede entenderse desde dos perspectivas, una, en cuanto se proyecta sobre los hechos si éstos son omitidos o se parte de otros distintos o diferentes a lo que constituye el elemento fáctico del pleito y que fueron objeto de debate, y otra, en relación al ordenamiento jurídico aplicable, cuando se funda esa aplicación en normas inexistentes, caducas o interpretadas de manera abierta y palmaria en sentido contrario o en pugna con la legalidad, llegándose a conclusiones ilógicas y absurdas, generando una ruptura con el concierto jurídico y una situación de desorden (...)”.

Todo ello se apoya en abundantes Sentencias previas, que son objeto de cita expresa. Y la aplicación al caso concreto es la siguiente: “En el caso al que se contraen estos autos, no se da ninguno de los presupuestos o requisitos establecidos por la anterior doctrina jurisprudencial, porque los hechos que tiene en cuenta la sentencia de la Audiencia en que se supone cometido el error judicial y que resuelve el incidente de