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REGÍMENES DE EXCEPCIÓN EN IBEROAMÉRICA POR EL COVID-19: AFECTACIONES AL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Valencia.

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

REGÍMENES DE EXCEPCIÓN EN IBEROAMÉRICA POR EL COVID-19: AFECTACIONES AL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA

JAVIER HURTADO GERARDO AGUILAR

Autores

tirant lo blanch México, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. La presente obra ha sido dictaminada y aprobada para su publicación con el sistema de revisión de pares ciegos por el Comité Editorial de Tirant lo Blanch En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Gerardo Aguilar

DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-537-0 MAQUETA: Disset Ediciones

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Índice INTRODUCCIÓN..........................................................................................15 Clasificando los sistemas de gobierno y de organización política.................

I. EL ESTADO DE DERECHO ANTES DE LA PANDEMIA..........................21 1. Características.........................................................................................

2. Fines........................................................................................................

3. Seguridad jurídica....................................................................................

4. Tutela jurídica..........................................................................................

5. El Estado de derecho en Iberoamérica.....................................................

Mediciones y rankings................................................................................ 31

II. LA DEMOCRACIA ANTES DE LA PANDEMIA.......................................37 1. Orígenes y evolución histórica.................................................................

2. Las democracias modernas y su problemática..........................................

3. Las democracias constitucionales.............................................................

4. Componentes sustantivos........................................................................

5. La democracia en Iberoamérica...............................................................

Mediciones y rankings................................................................................ 48 Democracy Index 2019............................................................................... 48 Liberal Democracy Index 2019................................................................... 50

III. REGÍMENES DE EXCEPCIÓN.................................................................53 1. Antecedentes en la República Romana.....................................................

2. Los estados de excepción en el constitucionalismo moderno....................

En los Estados Unidos de América.............................................................. 56 El caso de Francia....................................................................................... 57 El caso alemán............................................................................................ 63

Índice

3. Los estados de excepción en las democracias contemporáneas.................

La dictadura en Schmitt y el poder excepcional en d’Ors............................ 67 Los poderes de crisis en Karl Loewenstein................................................... 69 Tipos de declaratorias de excepción en la actualidad.................................. 69 Características............................................................................................. 70 La experiencia latinoamericana: principios fundamentales.......................... 71 4. Propuesta de modelo teórico....................................................................

IV. REGÍMENES Y DECLARATORIAS DE EXCEPCIONALIDAD EN 18 PAÍSES DE IBEROAMÉRICA..........................................................................77 1. La excepcionalidad en el contexto iberoamericano..................................

Tratados internacionales en la materia........................................................ 77 2. Los presidenciales unitarios.....................................................................

Bolivia........................................................................................................ 81 Chile........................................................................................................... 90 Colombia.................................................................................................... 98 Costa Rica................................................................................................ 106 Ecuador.................................................................................................... 111 El Salvador............................................................................................... 116 Guatemala................................................................................................ 124 Honduras.................................................................................................. 129 Panamá..................................................................................................... 134 Paraguay................................................................................................... 138 Perú.......................................................................................................... 143 República Dominicana.............................................................................. 149 Uruguay.................................................................................................... 155 3. Los presidenciales federales...................................................................

160

Argentina.................................................................................................. 160 Brasil........................................................................................................ 165 México..................................................................................................... 173

Índice

4. El parlamentarismo autonómico español...............................................

181

5. El régimen semipresidencial unitario de Portugal...................................

194

6. Deficiencias, insuficiencias y realidades en definiciones constitucionales. 204 Deficiencias............................................................................................... 204 Insuficiencias............................................................................................. 205 Realidades................................................................................................ 207 7. Medidas sociales y económicas aplicadas durante la pandemia..............

209

8. Efectos en la salud y vida de las personas..............................................

212

V. AFECTACIONES AL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA....221 1. Prórroga de procesos electorales y elecciones constitucionales...............

221

2. Restricción y suspensión de derechos y libertades fundamentales..........

224

VI. REFLEXIONES FINALES........................................................................235 1. Ausencia de disposiciones específicas, claras y expresas.........................

235

2. Necesidad del control del poder por el poder mismo.............................

236

3. Ausencia de un régimen específico de responsabilidades ante situaciones de emergencia............................................................................................ 240

PROPUESTAS Y RECOMENDACIONES.....................................................243 1. Con relación al tipo de sistema de gobierno...........................................

243

En los sistemas parlamentarios.................................................................. 243 En los sistemas presidenciales.................................................................... 244 En los sistemas semipresidenciales............................................................. 245 2. Democracia y Estado de derecho...........................................................

246

3. Sistemas de organización política...........................................................

248

En los sistemas federales........................................................................... 249 En los sistemas unitarios........................................................................... 249 En el sistema autonómico español............................................................. 250

REFERENCIAS..............................................................................................253 ANEXOS.......................................................................................................281

Índice Tabla 1.18 países de Iberoamérica en el Índice de Estado de derecho 2020 de The World Justice Project.................................................................................33 Tabla 2. Puntajes y posiciones obtenidos por las 18 naciones iberoamericanas en el Democracy Index 2019................................................................................49 Tabla 3. Posiciones y puntajes de los 18 países de Iberoamérica en el Liberal Democracy Index 2019....................................................................................51 Tabla 4. La conceptualización inicial de los estados de excepción....................65 Tabla 5. Modelo teórico de los estados de excepción........................................74 Tabla 6. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Bolivia con motivo de la pandemia del COVID-19..............................................................................89 Tabla 7. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Chile con motivo de la pandemia del COVID-19..................................................................................97 Tabla 8. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Colombia con motivo de la pandemia del COVID-19.......................................................................105 Tabla 9. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Costa Rica con motivo de la pandemia del COVID-19.......................................................................111 Tabla 10. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Ecuador con motivo de la pandemia del COVID-19.......................................................................116 Tabla 11. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en El Salvador con motivo de la pandemia del COVID-19...........................................................123

Índice de tablas

Tabla 12. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Guatemala con motivo de la pandemia del COVID-19.......................................................................128 Tabla 13. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Honduras con motivo de la pandemia del COVID-19.......................................................................134 Tabla 14. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Panamá con motivo de la pandemia del COVID-19............................................................................138 Tabla 15. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Paraguay con motivo de la pandemia del COVID-19.......................................................................143 Tabla 16. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Perú con motivo de la pandemia del COVID-19................................................................................148 Tabla 17. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en República Dominicana con motivo de la pandemia del COVID-19.....................................................154 Tabla 18. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Uruguay con motivo de la pandemia del COVID-19.......................................................................159 Tabla 19. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Argentina con motivo de la pandemia del COVID-19.......................................................................165 Tabla 20. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Brasil con motivo de la pandemia del COVID-19............................................................................172 Tabla 21. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en México con motivo de la pandemia del COVID-19............................................................................180 Tabla 22. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en España con motivo de la pandemia del COVID-19............................................................................192 Tabla 23. Régimen y declaratorias de excepcionalidad en Portugal con motivo de la pandemia del COVID-19.......................................................................203

Índice de tablas

Tabla 25. Medidas sociales y económicas aplicadas durante la pandemia.......210 Tabla 26. Efectos en la salud y vida de las personas en el contexto iberoamericano e internacional y su relación con el COVID Resilience Ranking de Bloomberg.................................................................................................218 Tabla 27. Países que restringieron derechos a partir de una declaratoria de excepcionalidad..............................................................................................227 Tabla 28. Países que afectaron derechos y libertades a partir de medidas ejecutivas........................................................................................................229 Tabla 29. Denominación de declaratoria y derechos que pueden ser afectados constitucionalmente.......................................................................................232 Anexo 1. Países de Iberoamérica según la Secretaría General Iberoamericana (Segib)............................................................................................................281 Anexo 2. Dictadores en la República Romana (509-27 a. C.).........................282

Introducción El COVID-19, enfermedad producida por el virus identificado como SARS-CoV2, surgió en la ciudad de Wuhan, capital de la provincia de Hubei en China, siendo notificado por primera vez a la Organización Mundial de la Salud (OMS) el 31 de diciembre de 2019.1 Se ha argumentado que este nuevo virus se transmitió a los seres humanos de los animales. Sin embargo, “hasta el momento, no se dispone de suficiente evidencia científica para identificar su origen”.2 A partir de tal fecha, se propagó de manera inmediata en la mayoría de naciones del mundo, empezando por Asia y Europa: al 31 de enero de 2020, la OMS reportaba nueve mil 26 casos distribuidos en 20 países;3 y el 11 de marzo, el director general de esa organización consideró al COVID-19 “una pandemia”.4 Al 25 de noviembre de 2020, de acuerdo con The Johns Hopkins Coronavirus Resource Center,5 el total de casos de contagio asciende a más de 60 millones 155 mil 611 y el número de muertes supera el millón 400 mil en 191 países. Ante esta crisis mundial, naciones de distintas regiones han recurrido a múltiples medidas para contener los impactos de la pandemia en sus territorios. Estas disposiciones incluyeron la cancelación de clases en todos los niveles, suspensión de reuniones y eventos públicos, uso recomendatorio de insumos sanitarios, prohibición focalizada de

Javier Hurtado es profesor e investigador de El Colegio de Jalisco (docjhurtado@hotmail.com). Gerardo Aguilar es coordinador de Planeación en El Colegio de Jalisco (geagvil@gmail.com). “Brote de enfermedad por coronavirus (COVID-19)”, Organización Mundial de la Salud, consultado el 25 de abril de 2020, https://www.who.int/es/emergencies/ diseases/novel-coronavirus-2019. “¿Son los animales responsables del COVID-19 en humanos?”, Organización Mundial de la Salud Animal, consultado el 21 de abril de 2020, https://www.oie. int/es/nuestra-experiencia-cientifica/informaciones-especificas-y-recomendaciones/preguntas-y-respuestas-del-nuevo-coronavirus-2019/. “Coronavirus disease (COVID-2019) situation report”, Organización Mundial de la Salud, consultado el 25 de abril de 2020, https://www.who.int/emergencies/ diseases/novel-coronavirus-2019/situation-reports/. “Discursos del director general de la OMS”, Organización Mundial de la Salud, consultado el 25 de abril de 2020, https://www.who.int/es/dg/speeches. “Tracking Home”, The Johns Hopkins Coronavirus Resource Center, consultado el 25 de noviembre de 2020, https://coronavirus.jhu.edu/map.html.

viajes y distanciamiento social. En una segunda etapa, se implementaron acciones como: aislamiento recomendatorio, suspensión de actividades económicas, cancelación definitiva de vuelos, cierre parcial de fronteras, prohibición de desembarco de pasajeros, así como la prohibición de acceso a espacios recreativos y culturales, a través decretos de ‘emergencia sanitaria’.6 Otros, recurrieron a confinamiento obligatorio; limitaciones parciales y/o absolutas de los derechos de libre tránsito y de reunión; requisas temporales; cierre total de fronteras, e incluso, toques de queda ante el rebrote ocurrido en otoño de 2020 en Europa,7 mediante declaratorias de ‘estado de excepción’, ‘estado de emergencia’ o ‘estado de alarma’. Precisamente, son estas últimas las que generan mayor debate y preocupación, por la afectación que hacen al Estado de derecho y la democracia. Particularmente, la restricción y/o suspensión de derechos y libertades fundamentales; el fortalecimiento de poderes discrecionales de los ejecutivos, en detrimento del legislativo; así como la prórroga de procesos electorales y elecciones constitucionales; la suspensión de sesiones de los congresos o parlamentos, y la paralización de tribunales u órganos encargados de la impartición de justicia. Conviene destacar que el decreto de medidas excepcionales cobra mayor relevancia cuando la figura que se aplica, solo se menciona de manera ambigua en los textos constitucionales; no existen leyes que las reglamenten; el decreto emitido no contiene enumeración detallada del ejercicio de esos poderes extraordinarios; o bien, las medidas de carácter legal y ejecutivo, restringen o suspenden derechos humanos de facto sin estar fundamentadas en un orden constitucional.

El País, “Coronavirus en América: todo lo que necesitas saber”, El País, 29 de marzo de 2020, https://elpais.com/sociedad/2020-03-27/coronavirus-en-america-todo-lo-que-necesitas-saber.html. Por ejemplo, el pasado 15 de octubre de 2020, el presidente francés Emmanuel Macron declaró toque de queda en París y en ocho ciudades francesas más ante el incremento de casos de contagio de COVID-19, con adición de que el 17 de octubre, reactivó el ‘estado de emergencia sanitaria’ que había finalizado el 11 de julio pasado (Juan Pedro Quiñonero, “Macron anuncia un toque de queda en París y en otras ocho ciudades francesas”, ABC Internacional, 15 de octubre de 2020, https://www.abc.es/internacional/abci-francia-restablecera-estado-urgencia-sanitaria-partir-17-octubre-202010141928_noticia. html?ref=https:%2F%2Fwww.google.com%2F).

El presente trabajo examina, a partir de una breve contextualización del Estado de derecho y la democracia en 18 países iberoamericanos,8 las particularidades de las disposiciones excepcionales con las que cuentan los Estados modernos para enfrentar situaciones extraordinarias, como es la pandemia del COVID-19. Con base en lo anterior, y desde la perspectiva del Derecho Comparado, se examina el marco jurídico vigente en esos países y las acciones tomadas para enfrentarla. Por lo anterior, se analizan las afectaciones que dichas declaratorias han tenido para ambas categorías conceptuales, a partir de agrupar los países de estudio en sistemas presidenciales unitarios, en sistemas presidenciales federales, en el régimen parlamentario autonómico español y en el sistema semipresidencial unitario de Portugal. Los 18 países seleccionados en el presente obedecen a dos criterios: en primer lugar, por tratarse de la comunidad iberoamericana de la que forman parte; en segundo, porque en ellos cobran presencia los mencionados tres sistemas de gobierno; y, además de los dos sistemas de organización política más importantes, está presente el caso de España que se define como autonómico. Para el logro de lo anterior, en cada caso se analiza tanto el diseño constitucional como legal de los estados de excepción, con base en lo cual se revisan las declaratorias emitidas en cada uno para hacer frente a los efectos generados por la pandemia. Hecho lo anterior, se examinan las principales medidas ejecutivas y legislativas adoptadas, las cuales pueden ser emitidas con fundamento en las declaratorias de excepcionalidad, aunque en algunos casos pueden distar mucho de lo dispuesto en la Constitución o la ley. Por último, a efecto de estudiar las principales afectaciones a la democracia, se describen los procesos electorales constitucionales suspendidos y/o prorrogados. Se concluye con una serie de reflexiones y propuestas sobre las futuras relaciones entre Estado de derecho y democracia, a partir de la experiencia de la pandemia.

Para tales efectos, se hace uso de la lista de naciones –ver Anexo 1– que presenta la Secretaría General Iberoamericana (Segib) en su sitio web. De esta, se procedió a excluir a Cuba, Nicaragua y Venezuela por no considerarles plenamente democráticos; y se obvió a Andorra, pequeño principado ubicado entre Francia y España.

CLASIFICANDO LOS SISTEMAS DE GOBIERNO Y DE ORGANIZACIÓN POLÍTICA Para los efectos del presente trabajo, conviene recordar que los gobiernos democráticos solo son posibles en un verdadero Estado de derecho. Cuando se habla de Estado democrático y de derecho, se alude a que su característica deriva del reconocimiento y salvaguarda de los derechos fundamentales, así como de la existencia de equilibrios, controles y contrapesos plasmados en un texto constitucional, que además regula la relación entre el pueblo y los órganos del Estado, así como entre particulares. Para decirlo en palabras de Karl Loewenstein:9 El sistema político del constitucionalismo democrático incluye diversos tipos de gobierno (…) como presidencialismo, parlamentarismo con supremacía de la asamblea o del gabinete, gobierno de asamblea, gobierno directorial, democracia directa o semidirecta. Todos estos tipos de gobierno están inspirados por una misma ideología, esto es, por aquella concepción que considera la voluntad popular como el poder supremo.

De manera que la forma cómo se establecen las relaciones entre electorado-gobierno-poder legislativo, y se distribuyen facultades o atribuciones entre los dos últimos, se denomina sistema de gobierno, que incluye los conceptos sistema electoral y sistema de partidos, por cuanto significa la forma en cómo la voluntad popular se transforma en cargos públicos. Por ejemplo, en un país en el que el electorado elige directamente a los integrantes de los poderes legislativo y ejecutivo, y en donde este último ejerce al mismo tiempo las jefaturas de Estado y de Gobierno, puede definirse como un sistema de gobierno presidencial. En cambio, cuando se elige directamente una Asamblea Legislativa y un jefe de Estado por separado, y, posteriormente, estos invisten a un jefe de Gobierno, ese se define como semipresidencial. A su vez, cuando existe un jefe de Estado por sucesión monárquica o electo indirectamente, que coexiste con un parlamento producto de la

Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución (Barcelona: Editorial Ariel), 32.

voluntad popular y del cual emana un gobierno,10 se clasifica como parlamentario.11 Por otro lado, una forma sencilla de entender las diferencias entre las distintas formas de Estado o sistemas de organización política, sería estableciendo que uno de tipo unitario se caracteriza por la existencia de un solo cuerpo de leyes válido en todo el territorio nacional, y en el que las autoridades de las subunidades administrativas (departamentos) son designadas por la autoridad ejecutiva nacional. Lo típico de estos sistemas es la centralización administrativa, política y fiscal. En cambio, en los países federales, lo característico es la existencia de al menos dos órdenes legislativos (el federal y el local); que las autoridades de sus partes integrantes (estados y provincias) son electas popularmente; existe un órgano legislativo que emite la legislación local y aprueba su Constitución; y, a su vez, al interior de esas entidades existen otros entes gubernamentales dotados de cierta autonomía, como municipios, condados o ciudades. Lo típico de las federaciones es la descentralización; o, más bien dicho, la federalización. Por lo que toca al régimen de las autonomías –que en cuanto a las atribuciones del Estado nacional parece un Estado unitario y en las facultades de sus partes constitutivas tiene más autonomía y soberanía que los estados en las federaciones–, la esencia de su funcionamiento estriba en que las competencias establecidas en la Constitución nacional para el Estado y las autonomías no pueden ser modificadas unilateralmente, y ciertos asuntos definidos como ‘nacionales’ requieren de la concurrencia de las autonomías y del Estado nacional para su proceso de decisión. Todas estas diferencias cobran cabal expresión las declaratorias de emergencia para enfrentar la pandemia. Por ejemplo, no es lo mismo la intervención que en un sistema parlamentario 10

Empero, no debe confundirse sistema de gobierno con sistema político. El sistema político es producto final de la conjunción de los siguientes subsistemas: de gobierno, electoral, de partidos y cultural. A éstos, si se les agrega el subsistema de organización política, que involucra a la forma del Estado, se lograría una concepción integral de sistema político. Para un análisis más detallado sobre las características de estos tres sistemas de gobierno y su expresión en 2020, véase el Cuaderno de Divulgación de la Cultura Democrática No. 19, intitulado Gobiernos y Democracia de Javier Hurtado y su nota introductoria, publicado por el Instituto Nacional Electoral (México: noviembre de 2019, edición conmemorativa del 25 Aniversario).

o semipresidencial tiene el parlamento, que el que en un presidencial adquiere el congreso. A su vez, no es idéntica la participación que en el autonómico español tienen sus comunidades autónomas, para definir las medidas excepcionales contra el COVID-19, que las que en un Estado unitario puedan adquirir sus departamentos, o las que en un país federal puedan tener los estados. En todo caso, se trata de evidenciar que el sistema de controles que se observa en el parlamentarismo autonómico español y en el semipresidencialismo unitario de Portugal, pueden ser compatibles con un gobierno presidencial con forma de Estado federal, que logre un adecuado balance o equilibrio entre los controles al Ejecutivo, su eficacia directiva y la mayor participación posible de las entidades federativas en las políticas nacionales para el combate a la pandemia. Asimismo, se tratará de demostrar que en países federales donde no existe una delimitación competencial más precisa, las políticas de reacción ante la pandemia son más caóticas y desorganizadas que en los países unitarios. Por tanto, al analizar los distintos estados de excepción en ellos declarados para enfrentar la pandemia, identificaremos cuáles sistemas de gobierno y de organización política han afectado menos a la democracia y al Estado de derecho; y cuáles de las decisiones tomadas en algunos podrían aplicarse en otro sistema de gobierno o de organización política, sin que éste se aparte de sus características definitorias esenciales. Todo lo anterior trataremos de analizarlo en las páginas siguientes.