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FIDEICOMISOS Y FIDUCIAS EN EL DERECHO CATALÁN

Martín Garrido Melero Notario. Profesor Derecho Civil URV

Valencia, 2016

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Martín Garrido Melero

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Al fideicomiso que con diversos nombres y contenidos ha sobrevivido hasta la actualidad desde hace más de dos mil quinientos años y seguirá viviendo en el futuro. A todos los juristas que trabajaron en la institución y a los que seguirán nuestros pasos.

Tabla de abreviaturas más usuales BGB CC Ccc CDCB CDCPV CCF CS FN LSDCA RDGDEJ RDGRN STS TSJC

Código civil alemán. Código civil español Código civil de Cataluña. Compilación de Derecho civil de Baleares. Compilación Derecho civil vasco. Código civil francés Código de Sucesiones por causa de muerte de Cataluña Fuero Nuevo de Navarra. Ley civil aragonesa sobre sucesiones. Resolución Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Sentencia del Tribunal Supremos Sentencia del Tribunal de Superior de Justicia de Cataluña.

* Comentari al Libre IV/EGEA I FERNÁNDEZ y FERRER RIBA (Directores): Comentari al llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successios, Atelier, Volumen I, 2009. * Comentarios del Código de Sucesiones o ComBosch/VV.AA. Comentarios al Código Civil de Cataluña, dos tomos. Bosch, 1994. * ComEdersa /Comentarios al Código Civil y las Compilaciones Forales, Varios tomos y volúmenes, Edersa, 2000. * Comentario al Fuero Nuevo/CÁMARA LAPUENTE, Comentarios al Fuero Nuevo, Aranzadi, 2002. * Comentario Sepin/ROCA TRÍAS (Coordinadora general) y JOU MIRABENT (Coordinador del Volumen): Libro Cuarto del Código civil de Cataluña, Sepin, 2011. * Derecho Civil de Cataluña. Derecho de Sucesiones /DEL POZO CARRASCOSA, VAQUER ALOY, BOSCH CAPDEVILA, Derecho Civil de Cataluña. Derecho de Sucesiones. Marcial Pons, 2009. * Der/Fam /GARRIDO MELERO, Derecho de Familia (un análisis del Código civil catalán y su correlación con el Código civil español. Dos tomos: Tomo I:Régimen de la pareja matrimonial y legal. Marcial Pons, 2013.

Tabla de abreviaturas más usuales

* DerSuc/ GARRIDO MELERO, Derecho de sucesiones (Un estudio de los problemas sucesorios a través del Código Civil y del Código de Sucesiones por causa de muerte en Cataluña). Dos tomos: La planificación sucesoria y La ejecución sucesoria, Marcial Pons, 2009. * Tratado de Derecho de Sucesiones /GETE ALONSO CALERA (Directora) y SOLÉ RESINA (Coordinadora): Tratado del Derecho de Sucesiones. Código civil y normative civil autonómica: Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, Navarra, País Vasco. Tomo I. Thomson Reuters Civitas, 2011. * Instituciones/DELGADO DE MIGUEL (Coordinador general) y GARRIDO MELERO (Coordinador de sucesiones): Instituciones de Derecho Privado, Sucesiones (Tomo V). Thomson Civitas, 2004.

Capítulo primero

APROXIMACIÓN I. INTRODUCCIÓN. LA INSTITUCIÓN SUCESIVA, SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA O FIDEICOMISO El fideicomiso es una de las instituciones más simples y a la vez más complejas del derecho sucesorio, y lo es tanto desde el punto de vista dogmático como histórico. En efecto, la historia del derecho nos muestra diversos caminos que de una forma u otra nos han conducido a la figura que ahora regulan en mayor o menor grado los ordenamientos jurídicos y de manera muy especial el catalán. Tanto la doctrina como los diferentes ordenamientos jurídicos han intentado darnos un concepto de fideicomiso que abarque todas las posibilidades de la institución. Pero los fideicomisos desde sus inicios se escapan y huyen de toda definición. De ahí que muchas veces estos intentos han sido sometidos a una profunda crítica doctrinal. Fideicomisos, sustitución fideicomisaria e institución sucesiva no son conceptos idénticos e intercambiables pero en el curso de esta monografía hemos preferido, con todos los matices y precisiones que haremos, que vayan paralelos. Los fideicomisos son regulados en el nuevo derecho civil catalán en el capítulo VI, del Título II (La Sucesión testada), del Libro IV o de las Sucesiones. El título tiene siete secciones: los fideicomisos en general, interpretación de los fideicomisos, los efectos del fidecomiso mientras está pendiente, disposición de los bienes fideicomitidos, los efectos del fideicomiso en el momento de la delación, y finalmente, el fideicomiso de residuo y la sustitución fideicomisaria de residuo. La nueva regulación incluye dentro del capítulo dedicada a los fideicomisos, la sustitución preventiva de residuo, que aparecía en un capítulo separada en la regulación primitiva (El capítulo VII del Título III giraba bajo el ladillo de “Los fideicomisos”, y comprendía desde el artículo 180 al 249 del nuevo Código de Sucesiones; mientras que el capítulo VIII del mismo Título giraba bajo el nombre de “La sustitución preventiva de residuo” y contenía otras dos normas dedicada a la institución (arts. 250 y 251 CS).

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En sentido crítico con el cambio de nomenclatura y también con la extensión normativa se ha manifestado GINER GARGALLO Comentari al Llibre IV, Volumen I, 523 y 527. Conviene tener en cuenta que el cuadro normativo de los fideicomisos sirve para dar respuesta a muchos casos en que la sucesión no se produce de forma simultánea sino sucesiva, como ejemplo, la donación reversional o los pactos sucesorios reversionales. Quizás es una regulación excesiva para la antigua sustitución fideicomisaria pero no para la institución sucesiva en general. El nuevo artículo 426-1 del Código civil catalán nos da un concepto de fideicomiso. “En el fideïcomís, el fideïcomitent disposa que el fiduciari adquireixi l’herència o el llegat amb el gravamen que, un cop vençut el termini o completar la condició, facin trànsit al fideïcomissari. 2. Els fideïcomissaris succeeixen sempre al fideïcomitent, encara que un sigui fideïcomissari després d’un altre”.

Vemos en este precepto que en el caso de los fideicomisos el fenómeno sucesorio se va a dilatar en el tiempo y va a comprender varias personas. Ya no hay un causante y un heredero o un legatario; sino un fideicomitente, un fiduciario y uno fideicomisario. Pero se trata de la misma sucesión porque todos van a suceder al fideicomitente (el causante).

II. EL ORDEN SUCESIVO COMO ELEMENTO BÁSICO DE LA INSTITUCIÓN Los comentaristas han considerado esencial en la institución fideicomisaria el orden sucesivo, que lleva implícito la pluralidad de llamamientos, pero que no implica necesariamente una obligación de conservación y ni siquiera de restitución. Es necesario que el ordenante de la cláusula (el fideicomitente) contemple varios beneficiados o adquirentes en el tiempo. De ahí que se distingue la institución de la simple prohibición de disponer impuesta al heredero y al legatario. Ahora bien esta pluralidad de llamamientos puede realizarse de una forma expresa o tácita y en algunos casos hasta presunta. Un

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ejemplo concreto lo que encontramos en el nuevo artículo 423-5.3 CC: en caso que el causante haya designado un “heredero usufructuario” y no haya instituido posteriormente un heredero universal, o el instituido no llegase a serlo, debemos entender que se ha querido establecer un fideicomiso a favor de los herederos intestados del testador en el momento de extinguirse el usufructo. Aquí el causante (fideicomitente) no establece expresamente una pluralidad de llamamientos, sino que es la ley la que, interpretando su voluntad, viene a ordenarlo. Por otra parte, en ocasiones nos encontraremos con prohibiciones de disponer sin llamamiento sucesivo que nos obligaran, como mínimo, a averiguar cuál era la verdadera voluntad del causante (¿un llamamiento a los intestados?).

a) La obligación de entregar En muchos casos la sustitución fideicomisaria o el fideicomiso de sustitución lleva consigo una obligación de entrega y una consiguiente prohibición de disponer. No obstante, conviene precisar. La obligación de entregar o restituir es un concepto superado de las sustituciones fideicomisarias y su pervivencia en la mayoría de los Código civiles se debe a pura rutina: lo importante va a ser el orden sucesivo ordenado por el testador, de modo que el tránsito de los bienes se va a producir por esta ordenación, siendo en consecuencia la obligación restitutoria una función meramente accesoria o secundaria, en virtud de la cual el fiduciario o sus herederos deben entregar la posesión de los bienes fideicomitidos (ROCA SASTRE, El fideicomiso si sine liberis… 509).

b) La prohibición de disponer Se ha indicado que el gravamen restitutorio no lleva consigo una prohibición de disponer (LACRUZ BERDEJO, Derecho sucesiones, 334; en la edición revisada por RAMS ALBESA, 276; opinión que es seguida en la doctrina, como por ejemplo, en MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Consideraciones sobre la sustitución fideicomisaria de acciones, 25).

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En las sustituciones fideicomisarias no hay una prohibición de disponer sino simplemente limitaciones a la facultad de enajenar GONZÁLEZ PALOMINO parte del principio general de que debe considerarse que la obligación de conservar implica prohibición de disponer, pero a la postre admite excepciones para hacer las deducciones de gastos legítimos, créditos y mejoras: “Para atender a esas finalidades, que legitiman las deducciones, e implican créditos a su favor, bajas deducibles o como quiera llamárselas, podrá enajenar válida y eficazmente, sin anulabilidades ni resolutoriedades; ora con previa autorización judicial, ora acreditando de otra forma auténtica las causas y finalidades de la enajenación, y, a ser posible, con tasación de los bienes a enajenar” (GONZÁLEZ PALOMINO, Diagnóstico y tratamiento del “peusousufructo testamentario, 475). Por otra lado, la existencia de una prohibición de disponer no implica necesariamente la existencia de una sustitución fideicomisaria. La doctrina nos ha precisado que para exista una sustitución fideicomisaria es necesario que se imponga a la persona una obligación de conservar y restituir, sin perjuicio de que el fideicomisario sea una persona cierta o incierta, siempre que el llamamiento sea un llamamiento expreso (TRAVIESAS, Sustituciones hereditarias, 6). Por otra parte, en la prohibición de disponer los bienes de que no haya dispuesto el fiduciario irán a sus propios herederos como integrantes de su herencia: “el adquirente adquirirá del heredero del testador, pero no del testador prohibiente” (GONZÁLEZ PALOMINO, Enajenación de los bienes usufructuados, 902). Diferencia esencial entre ambas instituciones. Aunque la distinción parece (y es) fácil desde el punto de vista dogmático no siempre en la práctica puede diferenciarse entre una y otra institución: a veces las dudas se encuentran en si estamos ante una prohibición de disponer relativa mortis causa o ante una sustitución fideicomisaria en que el ordenante ha autorizado al fiduciario a elegir entre un grupo determinado de personas y los efectos en uno y otro caso. En el derecho tradicional para el caso de prohibición de disponer intervivos o mortis causa fuera de un determinado grupo se entendía que existía una obligación de restitución fideicomisaria bajo condición de que se incumpliese la prohibición de forma activa o pasiva (como ocurría en el caso de morir intestado,

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c) El orden sucesivo El fiduciario universal o singular se encuentran gravados de restitución a favor del sustituto fideicomisario, que es un verdadero sucesor: El fiduciario adquiere la herencia o el legado con el gravamen de que acabado el término establecido o cumplida la condición impuesta hará tránsito al fideicomisario la totalidad o la cuota fideicomitida de la herencia o el legado (art. 426-1.1 Ccc). Todo ello será sin perjuicio del derecho del fideicomisario a repudiar el fideicomiso y que si la condición no llega a cumplirse no producirá efectos el fideicomiso y la herencia o el legado quedarán libres de la sustitución (art. 426-12 c d Ccc). El fideicomisario universal o singular puede encontrarse, a su vez, gravado de restitución a favor de otro sustituto fideicomisario y así sucesivamente, si bien dentro de los límites impuestos en la ley. El fiduciario puede ser sustituido por diferentes fideicomisarios, los cuales podrán ser designados conjuntamente o siguiendo un orden sucesivo de llamamientos. Pues bien, cada fideicomisario es fiduciario respecto del fideicomisario que le sigue inmediatamente (art. 426-9 Ccc). Y finalmente, y esta es la característica esencial, el fideicomisario trae siempre causa del fideicomitente. El hecho de que el tránsito fideicomisario tenga lugar, por regla general, a la muerte del fiduciario, y que por lo tanto, en cierta manera coincida con la sucesión del propio fiduciario, y igualmente el hecho de que en muchas ocasiones el heredero del fiduciario sea la misma persona que el fideicomisario llamado, han llevado a oscurecer en ocasiones el verdadero causahabiente de este último. De aquí que en su momento la Compilación tuvo que recordarnos que los fideicomisarios suceden siempre al fideicomitente, aunque lo sean el uno después del otro (“Els fideïcomissaris succeeixen sempre el fideïcommitent, encara que ho siguin l’un per a després de l’altre”), texto que se reproduce en el nuevo Código civil catalán (art. 426-1.2 Ccc). En el Código Civil español la regla no aparece explícita como en el derecho catalán, en el que se dice expresamente que la delación a favor del fideicomisario le atribuye la condición de heredero o de legatario y con este carácter hace suya la herencia o el legado fideicomitido o una cuota de ellos, “segons el contingut de béns i drets en el

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momento en que s’obra la successió del fideïcomitent, amb aplicació del principi de subrogació real” (art. 426-44.1 Ccc).

III. LA INSTITUCIÓN SUCESIVA (SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA O FIDEICOMISO) COMO UNA INSTITUCIÓN GENERAL Una de las primeras precisiones que tiene que hacerse es la de que la institución sucesiva (sustitución fideicomisaria o fideicomiso) tal como la hemos intentado definir anteriormente no es propiamente una institución del derecho sucesorio sino que excede de dicho campo. De aquí que algunos autores han propuesto que más que hablar de un orden sucesivo de herederos de un “orden de sucesivos llamamientos a la liberalidad” (NANCLARES VALLE, Tratado de Derecho de Sucesiones, Tomo I, 1084, que cita como referencia a ARREGUI). De ahí que se decía en el derecho catalán que se podían ordenar en heredamientos, en testamento, en codicilo y en donación entre vivos o por causa de muerte (““Els fideïcomisos poden ésser disposat en heretament, en testament, en codicil i en donació entre vius o per causa de mort”) (art. 180 I CS). En el Código Civil catalán se ha suprimido la mención a las donaciones inter vivos (art. 426-2 Ccc); aunque se sigue diciendo que la donación con pacto reversional a favor de terceros se regulará por las reglas de los fideicomisos. Igual criterio siguen los otros ordenamientos hispánicos. En el Código Civil español se admite la donación reversional con las mismas limitaciones que las establecidas para las sustituciones fideicomisarias (art. 641 CC). En el derecho navarro tiene un precepto general no sólo relativo a la sustitución fideicomisaria: Ley 149 FFN:”…Las disposiciones a título lucrativo pueden ordenarse por donación “intervivos” O “mortis causa”, pacto sucesorio, testamento y demás actos de disposición reocnocidos en esta Compilación. Sólo en defecto de estas disposiciones se aplicará la sucesión legal…”; Y más en concreto, la Ley 220 FNN: “En cualquier acto de liberalidad inter vivos o mortis causa el disponente puede ordenar sustituciones en todos sus bienes o parte de ellos”. Igual criterio sigue el derecho balear. No obstante conviene advertir que algunas de las formas para disponer mortis causa no podrán ser aplicables por razones ontológicas.

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Así, por ejemplo, en el derecho catalán sólo es posible instituir heredero en testamento pero no en codicilo o en memoria testamentaria, con lo que no podemos admitir el nombramiento de un heredero (aunque sea fiduciario) mediante otro vehículo distinto del preordenado por la ley.

IV. LA REGULACIÓN EN OTROS ORDENAMIENTOS HISPÁNICOS La institución sucesiva, el fideicomiso o la sustitución fideicomisaria es regulada en mayor o menor grado por los ordenamientos hispánicos, aunque utilizan generalmente el término sustitución fideicomisaria. La institución es contemplada en el CC español, dentro de la sección relativa a las sustituciones (que regula además de la fideicomisaria la sustitución vulgar, la pupilar y ejemplar), si bien otras partes de este Cuerpo legal nos encontramos con instituciones que como mínimo son paralelas a la sustitución fideicomisaria cuando no se confunden con la misma. Un aparente intento de definición encontramos en el artículo 781 del CC español. “las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y trasmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que viven al tiempo del fallecimiento del testador”.

Desde su promulgación en el siglo XIX el artículo 781 CCE ha sido objeto de profundas críticas muy conocidas entre los comentaristas que alegan, por una parte, que tiene importantes imprecisiones técnicas y, por otra, que sólo es aplicable al tipo general pero no a algunos de los tipos especiales (como es el de residuo en el que el fiduciario resulta facultado para disponer en mayor o menor grado). Así se ha dicho que la palabra encargo no puede considerarse como muy ortodoxa desde el momento en que se constituye un gravamen; el término conservar es un derecho y una obligación; y el concepto de transmitir es inequívoco desde el momento en que el fideicomisario no es sucesor del fiduciario sino del causante, por lo que debe hablarse más bien de entregar o restituir.

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El ordenamiento navarro contiene un capítulo que gira bajo el nombre “De la sustitución fideicomisaria” y en él se enmarcan también las llamadas sustituciones pupilar y ejemplar (Leyes 224 a 238 FNN). En capítulo aparte se regula la “sustitución de residuo” (Ley 239 FNN). El ordenamiento balear regula para Mallorca y Menorca en sección independiente la sustitución fideicomisaria a las que dedica varias disposiciones (ars. 25 a 37 CDCB). Finalmente, la Compilación de Derecho civil de Baleares dicta para Ibiza y Formentera un precepto general que más que regular la sustitución fideicomisaria o cualquier otra establece la posibilidad de que sean ordenadas en cualquier acto de liberalidad: “el disponente puede ordenar sustituciones en todos sus bienes o parte de ellos mediante cualquier acto de liberalidad inter vivos o mortis causa. Los fideicomiso y sustituciones fideicomisarias se interpretarán conforme a la tradición jurídica insular”

CERDÀ GIMENO, Comentarios Edersa, Tomo XXXI, Vol. 2º B, 645 considera que la sustitución fideicomisaria de las Pitiusas era de claro entronque catalán y recoge la opinión de algún autor favorable a la aplicación a esta institución de la normativa catalana más que el derecho mallorquín-menorquín. Dejamos abierta la cuestión y por motivos didácticos, no dogmáticos, las referencias que en el texto se van a hacer al derecho balear deben entenderse efectuadas exclusivamente al derecho de las Islas de Mallorca y Menorca.

V. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA INSTITUCIÓN a) Fideicomiso romano: inicios y unificación de figuras diversas En el Derecho Romano, junto al negocio propiamente fiduciario, aparecieron ciertos ruegos o encargos mortis causa que carecían igualmente de fuerza o vinculación jurídica pero que se basaban en la fides. El fideicomiso aparece inicialmente como un ruego que se efectúa a la persona a la que se han transmitido bienes por causa de muerte (el fiduciario) para que los haga llegar a un tercero.

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Los legados y los fideicomisos fueron en principio disposiciones de carácter singular pero que se diferenciaban fundamentalmente en dos extremos: por una parte, los legados a diferencia de los fideicomisos tenían que hacerse dentro de las formas solemnes testamentarias; y por otra, y sobre todo, mientras en los fideicomisos el causante confía en que su ruego será cumplido, en los legados estamos en presencia de una disposición imperativa y solemne (lege modo, do lego). Ahora bien, pronto aparece y se desarrolla el fideicomiso universal o de herencia que llegó a constituir una institución típica, de tal forma que mientras el tipo clásico de los legados es el legatum per vindicationem de cosa cierta y propia del testador, el tipo clásico de fideicomiso es el universal u orden rogada de transmitir el patrimonio como un todo dada al verdadero heredero en favor del beneficiario (fideicomisario). Junto a estas fórmulas tenemos formas híbridas: el fideicommisso singulae rei (el fideicomiso de una cosa singular) y el legatum partitionis (el legado de parte alícuota de herencia). La evolución del fideicomiso de herencia que, como decimos es el más representativo, pasó por diversas etapas: – Se acude a simular una venta entre el fiduciario y el fideicomisario, obligándose el fiduciario a trasmitir el activo al fideicomisario y éste a liberar a aquél de las deudas, al mismo tiempo que el primero facilitaba al segundo el ejercicio de las acciones sobre la herencia. Pese a ello el fiduciario no evitaba la responsabilidad frente a los acreedores, de forma que en muchos casos, especialmente si tenía que restituir el todo, no aceptaba la herencia y producía la ineficacia del fideicomiso. – Senadoconsulto Trebeliano: El fideicomiso universal se configura como una sucesión universal, de forma que, por una parte, el fiduciario trasmite el activo y se libera de las deudas con la restitución; y por otra, el fideicomisario interviene loco hereditatis, como quasi heres, frente a los acreedores y deudores. – Senadoconsulto Pegasiano: Se instaura un régimen complicado, distinguiendo si el fideicomiso es de toda la herencia o superior a las tres cuartas partes o, por el contrario, menor de las tres cuartas partes; y distinguiendo en el primer caso si el heredero aceptó la herencia voluntariamente o no. Esta disposición aplica la cuarta falcidia a los fideicomisos. Se ha dicho que me-

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diante el trebeliano, el fiduciario no tenía que pagar las deudas hereditarias que pesaban sobre el fideicomisario; mientras que mediante el pegasiano, el fiduciario soporta todas las cargas de la herencia y el fideicomisario queda como un legatario parciario. – Justiniano refunde el legado de cosa singular y el fideicomiso de cosa singular, el legado de cuota (Partitio legata) y el fideicomiso de cuota de herencia y establece el fideicomiso de herencia (“fideicommisusum hereditatis”) siempre que el testador haya contemplado la universitas. En realidad, la asimilación se había producido con anterioridad desde el punto de vista formal al someter los emperadores Constantino y Teodosio II a determinada forma los fideicomisos y al convertir en acto solamente el codicilo. La doctrina ha puesto de manifiesto con inteligencia que en toda esta larga evolución hay una desnaturalización del concepto inicial de heredero, concebido como un título, y su transformación en un contenido patrimonial. MARÍN MONROY nos ha descrito la situación:“Los dos Senados consultos se excluyen: el que no recibe bienes no debe responder de deudas (Trebeliano); el que recibe la cuarta, no hay razón para que no responda como heredero (Pegasiano); de ellos vemos el triunfo del nuevo concepto de heredero (el que recibe bienes):… Es una total confusión de conceptos: el heredero, ahora heredero patrimonial, no es en esencia distinto del legatario; el legatario no es distinto del fideicomisario, y toda la sucesión es un derecho, en relación a un patrimonio que queda sin dueño”. La doctrina igualmente se ha preguntado si el Derecho Romano tenía un concepto de fideicomiso como ahora lo tenemos, es decir, un orden sucesivo. En el Derecho Romano los fideicomisos no fueron una especie de sustitución, pues ésta sólo se daba en los casos en los que el instituido heredero no llegase a serlo por cualquier caso y en aquellos otros en los que el padre la ordenaba en favor del hijo que falleciere impúber o incapaz Por el contrario, en el Derecho Medieval con las Partidas y el Libre de las Costums de Tortosa se produjo un cierto adulteramiento del concepto de sustitución, que llegó a incluir ciertos tipos de fideicomisos, de forma que se podía nombrar sustituto

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a quien hubiera llegado a ser heredero y fallecía púber y capaz. Nos vamos acercando a nuestras concepciones actuales.

b) Fideicomisos familiares romanos y las prohibiciones de enajenar La doctrina ha indagado sobre otras líneas evolutivas. Se dieron tres instituciones que sirvieron también de antecedentes de alguna manera a los fideicomisos: Las prohibiciones causales de enajenar, el fideicomiso con plazo de restitución y los fideicomisos familiares. Los fideicomisos de familia se destacaron de los fideicomisos propiamente dichos, “no sólo por su finalidad vinculatoria, sino porque la restitución se producía sucesivamente post mortem de los primeramente llamados, a los designados de ulterior grado”; por otra parte, al ser el fideicomiso familiar un fideicomiso a término incierto no podía darse la adquisición in bonis del fideicomisario al deferirse la sucesión, y por lo tanto, no cabía que las relaciones hereditarias pasaran directamente del de cuius al fideicomisario. Ahora bien, como muy bien nos dice MARÍN MONROY en los fideicomisos familiares no sólo no hay fideicomiso, sino que no es, siquiera, una sustitución, siendo “una institución a favor de una persona jurídica: la familia”. Por otra parte, el alcance de los fideicomisos familiares se enmarca en las necesidades de defender la memoria del difunto y va unido en su origen a disposiciones gratuitas. Los historiadores han señalado como una cláusula típica de fideicomiso familiar el que aparece en una lápida de la Catedral de Tarragona: “A los dioses Manes. P. Rufio Falo hizo el monumento para Antonia Celementina, esposa y para sí, estando vivo; y en perpetua memoria entregó a los libertos y libertas de la familia de la esposa, Marullo, Antioclo, Helena, Tertulliana, los huertos contiguos, así como el suburbano, y exceptúa que nadie los vendiese, sino que su posesión corriese por la descendencia de ellos, tanto por los agnados como por los manumitidos”.

IGLESIAS nos señala con respecto a esta cláusula que durante los siglos II y III el fideicomiso asume una fisonomía propia, en las que el disponente prohíbe la disposición de ciertos inmuebles próximos a

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su sepulcro con objeto de destinarlos a suplir la alimentación de los libertos encargados de su custodia y de ritos relativos a su memoria. Se trata de una donación hecha de presente, pero que presenta las características de ser una donación mortis causa (la muerte es la causa de la donación, los huertos se entregan en vida, nos encontramos con una actuación contractual).

c) El derecho castellano: los mayorazgos Tampoco en el derecho castellano de tradición romanista se llegó a dar la sustitución fideicomisaria tal como ahora la entendemos, aunque hay que reconocer que el fideicomiso a plazo cumplió una finalidad semejante y de ahí que se confundiera en alguna ocasión con las mismas. Así la fórmula de Las Partidas: “Establezco por mío heredero a fulano, e ruego, o quiero o mando, que esta mi herencia, que yo le dexo, que la tenga tanto tiempo, e que después que a de e entregue a fulano”. Con su acostumbrada precisión GONZÁLEZ PALOMINO nos ha dicho que en la realidad jurídica castellana no se dieron sustituciones fideicomisarias hasta las leyes desvinculadoras: “Las Partidas, bajo el nombre de sustitución fideicomisaria regularon el fideicomiso romano puro, o sea: “el establecimiento de heredero que es puesto en fe de alguno, que la herencia dexa en su mano, que la de a otro” (Partida sexta, Título V, ley 14). Y más adelante nos indica “No hubo en Castilla sustitución fideicomisaria propiamente dicha, tal y como la entendemos ahora, porque no hacía falta ni tenía sitio. Más exactamente: no hubo sustitución fideicomisaria, con ese nombre, pero tuvo otro: el mayorazgo” …“el mayorazgo es la sustitución fideicomisaria de Castilla. En el fondo, en el fondo no fue más que una sustitución fideicomisaria desbocada”. Pero es más se afirma lo siguiente: “el sistema sucesorio de las Partidas, arcaizante, inspirado en el Derecho Romano justinianeo, era absolutamente incompatible con los textos legales de primer grado: no sólo con el Fuero Real, sino con la ley única del título 19 del Ordenamiento. De manera que el sistema de derecho sucesorio de las Partidas no estuvo vigente en ningún momento en Castilla”.

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d) La tradición jurídica catalana Los autores catalanes han señalado que en Cataluña se practicaron los fideicomisos desde antiguos tiempos (una muestra la tenemos en la lápida de la Catedral de Tarragona). BORRELL Y SOLER Derecho Civil Tomo V 111 nos ha puesto de manifiesta algunas de las líneas evolutivas del fideicomiso y la utilidad del mismo en la sociedad catalana “medio eficaz de hermanar la libertad de testar con la unidad y perpetuidad del patrimonio familiar, y, permitiendo que varias personas puedan disfrutar sucesivamente de un patrimonio entero. Por eso en Cataluña no suele disponerse el fideicomiso puro sino el condicional, que se adapta mejor a la aplicación que se le da; y su característica es la prohibición de enajenar los bienes que lo integran, para que el patrimonio pase de heredero a heredero. Para asegurar mejor que el patrimonio no salga de la familia, suelen disponerse fideicomisos escalonados, en los cuales el fidiecomisario del primero es fiduciario del segundo y así sucesivamente; y aun se completa la previsión, designando a cada fideicomisario como sustituto vulgar del respectivo fiduciario y, por tanto, de los anteriores”.

Los autores catalanes del siglo XIX hacen constar que el fideicomiso catalán no es puro sino de sustitución, es condicional (morir el fiduciario sin hijos) y de naturaleza familiar o en interés de la familia (en este sentido, por ejemplo PELLA y FORGAS Código civil de Cataluña Tomo III 219, BROCÀ y AMELL Instituciones Tomo II 359).

VI. LOS LÍMITES DE LA INSTITUCIÓN SUCESIVA La doctrina señala que el principio de libertad civil rige ampliamente en el derecho de sucesiones, de manera que el causante es libre de preordenar su sucesión, de fijar las reglas de la misma, sin más limitaciones que el respeto a las legítimas, a las normas sobre capacidad y forma y los límites establecidos para la institución sucesiva. En efecto, los ordenamientos hispánicos admiten la ordenación sucesiva de la sucesión, el establecimiento de un primer llamado y posteriormente de un segundo. ¿Pero hasta dónde puede llegar el testador? ¿De qué forma el causante puede limitar en el tiempo su sucesión? ¿Cuál es la frontera última, si existe, del poder de autonormación de una persona para después de su muerte?

Martín Garrido Melero

También en el derecho catalán-balear se imponen unos límites al nombramiento de sustitutos fideicomisarios, pero éstos dependen de si nos encontramos en una institución familiar o no. Conviene advertir que el Ibiza y Formentera se rigen en materia de sucesiones por el mismo sistema que el Código Civil español. Tanto el texto compilado como el Código de Sucesiones (art. 204 CS) establecieron los límites de los fideicomisos bajo los siguientes criterios: en primer lugar, no hay limitación si los llamamientos se hacen a favor de personas que vivan al tiempo de morir el testador; en segundo lugar, en las sustituciones que no sean familiares solamente tendrán eficacia dos llamamientos de fideicomisarios sucesivos, contándose únicamente los que lleguen a ser efectivos y no los frustrados; finalmente, en las sustituciones familiares solamente tendrán eficacia los llamamientos sucesivos de fideicomisarios a favor de personas que no pasen de la segunda generación, sin limitación de número de llamamientos. Más escueto pero en la misma línea se expresa el derecho mallorquín-menorquín1. Así el artículo 25 CCB nos dice que: “En las sustituciones fideicomisarias familiares solamente tendrán eficacia los llamamientos sucesivos de fideicomisarios a favor de personas que no pasen de la segunda generación, sin limitación de número. En las que no sean familiares sólo podrán hacerse dos llamamientos. No existirá limitación de número en los llamamientos a favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador”.

Como pude verse la clave de este sistema parte de la distinción entre fideicomiso familiar o no. ¿Pero a qué familia debemos referenciar la sustitución? ¿A la familia del testador o la familia del fiduciario? La cuestión es aclarada por el legislador catalán, aunque luego ha rectificado: las sustituciones fideicomisarias familiares son aquellas en que los fideicomisarios son los hijos del primer fiduciario o del primer fideicomisario llamado prescindiendo de que éstos sean o no descendientes del fideicomitente. Se ha roto así con el criterio sustentado en

Con anterioridad a la Compilación se seguía el Derecho Romano y se admitían llamamientos hasta la cuarta generación. La RDGRN de 16 de enero de 1964 señaló que “las variaciones introducidas en el artículo 25 de la Compilación balear en materia de sustituciones fideicomisarias familiares no pueden tener efecto retroactivo y aplicarse a sucesiones causadas con anterioridad a su entrada en vigor”.