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homenajes & congresos

Y no solo hemos arrasado con nuestras propias vidas sino que, y eso es lo más doloroso, también lo hemos hecho con las demás especies porque gracias al paso arrollador que le imprimimos a todo –con sus chimeneas que expelen gases tóxicos por doquier y llena de oro las cajillas de seguridad de los bancos tacaños– sucumbe toda la fauna planetaria y, con ella, la flora; nuestra prédica parece clara: la protección de los ecosistemas y el respeto por la vida son cosas para ilusos.

DERECHO PENAL Y CORONAVIRUS

En ese preciso contexto este libro, en el cual se conjugan contribuciones de estudios españoles y colombianos, es una invitación a repensar los nexos entre la pandemia y el Derecho Penal; un debate cada día más necesario, en la medida en que pasan los días y las amenazas de nuevos brotes del virus se ciernen sobre todo el planeta.

JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ (Editores)

La pandemia del coronavirus que nos ha condenado a vivir enmascarados, temerosos, recelosos y alejados de los otros para evitar contagios que nos puedan llevar a la muerte, no solo nos muestra a una sociedad caótica y descompuesta sino que, de pies a cabeza, nos retrata como seres humanos; máxime si muchos de nosotros estamos encerrados en grandes ciudades-catafalcos donde respiramos aire envenenado, consumimos alimentos contaminados y –pese a que se trata del combustible que alimenta a nuestros organismos y potencia la vida– bebemos agua corroída.

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DERECHO PENAL Y CORONAVIRUS

Editores

JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ

978-84-1130-253-1

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DERECHO PENAL Y CORONAVIRUS

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Marta Lorente Sariñena

Tomás S. Vives Antón

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO PENAL Y CORONAVIRUS Editores

José Luis González Cussac Fernando Velásquez Velásquez Autores

José Luis González Cussac Ricardo Posada Maya Antonio Fernández Hernández Carlos Roberto Solórzano Garavito José León Alapont John Zuluaga Taborda Fernando Velásquez Velásquez

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Universidad Sergio Arboleda, Escuela Mayor de Derecho, Departamento de Derecho Penal. Grupo de Investigación en Ciencias Penales y Criminológicas “Emiro Sandoval Huertas”. Grupo de Reflexión: Justicia y Paz. Corrección de estilo: Fernando Velásquez Velásquez Hecho el depósito que exige la ley.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1130-254-8 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Contenido Contenido...........................................................................................................

Lista de siglas y abreviaturas...............................................................................

Presentación........................................................................................................

Fernando Velásquez Velásquez José Luis González Cussac

I. Pandemia, desinformación y verdad en Derecho Penal.......................

José L. González Cussac

II. Principales manifestaciones criminales durante la pandemia del SARSCOV-2 en Colombia.................................................................................

Ricardo Posada Maya

III. Orden público y COVID. Efectos derivados de la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 148/2021, de 14 de julio de 2021........................

Antonio Fernández Hernández

IV. Responsabilidad médica en tiempos de la pandemia, especial referencia al COVID-19.............................................................................................

117

Carlos Roberto Solórzano Garavito

V. Sistema penitenciario y COVID 19: breve análisis de los efectos en España.......................................................................................................

139

José León Alapont

VI. De la pandemia punitiva. A propósito de las reacciones para enfrentar el COVID-19.............................................................................................

173

John Zuluaga Taborda

VII. El coronavirus y las cárceles....................................................................

195

Fernando Velásquez Velásquez

Lista de Autores..................................................................................................

219

Lista de siglas y abreviaturas AL: Art.: CConst.: CE: CEDH: CIDH: CorteIDH: Const. Pol.: Cfr.: Cit.: Coord.: CP: CPP: CSJ: Dir.: DL: ed.: Ed.: et al.: Etc.: Ibid.: Inc.: Lit.: LO: M.P.: Nº/Núm.: num.: OMS: p.: PAL: Parág.: Párr.: Rad.: Res.: s., ss.: Sent.: SSTC:

Acto Legislativo Artículo Corte Constitucional —Colombia— Constitución Española de 1978 Convención Europea de Derechos Humanos Comisión Interamericana de Derechos Humanos Corte Interamericana de Derechos Humanos Constitución Política de Colombia Confróntese, compárese, véase Citado Coordinador (a) Código Penal Código de Procedimiento Penal. Corte Suprema de Justicia Director Decreto Ley edición Editor et altera (latín: ‘y otros’) Etcétera Ibidem Inciso Literal Ley Orgánica Magistrado Ponente Número numeral Organización Mundial de la Salud. página/s Proyecto de Acto Legislativo parágrafo Párrafo (s) Radicado Resolución siguiente, siguientes sentencia Sentencias del Tribunal Constitucional (España)

10 STC: STS: s.f.: SVA: t.: Trad.: TEDH: UCI: vs.: Vol.:

Abreviaturas

Sentencia del Tribunal Constitucional (España) Sentencia del Tribunal Supremo (España) sin fuente Soporte Vital Avanzado tomo Traducción Tribunal Europeo de Derechos Humanos Unidad de Cuidados Intensivos versus Volumen

Presentación La idea de publicar este volumen surgió el día seis de mayo de 2020 cuando tuvo lugar un evento virtual dedicado al tema —que da su título al mismo— organizado por el Departamento de Derecho Penal de la Escuela Mayor de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, al cual concurrimos como ponentes cinco de los autores; con los meses, se sumaron dos colegas españoles más que con sus trabajos han enriquecido mucho el texto. El lector interesado encontrará, en primer lugar, el trabajo del cual es coautor el suscrito José Luis González Cussac, codirector de la publicación, que discurre sobre una difícil problemática: “Pandemia, desinformación y verdad en derecho penal”; un trabajo que analiza la respuesta del derecho penal a la desinformación en la difícil época que vivimos. En segundo lugar, el Profesor de la Universidad de los Andes Ricardo Posada Maya se ocupa del “Coronavirus y Derecho Penal. Una visión desde la normativa colombiana”; sin duda, un intento bien logrado de mostrar el panorama en esta materia en el derecho colombiano. A su turno, en tercer lugar, el profesor de la Universidad Jaume I de Castellón (España) Antonio Fernández Hernández, hace un muy exhaustivo análisis de la problemática española en esta materia en su trabajo intitulado “Orden público y COVID. Efectos derivados de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 148/2021, de 14 de julio de 2021”; en cuarto lugar, el profesor Carlos Roberto Solórzano Garavito discurre sobre el “Coronavirus y responsabilidad penal médica”, asunto que muy bien se inscribe en las investigaciones precedentes suyas en esta última materia. Así mismo, en quinto lugar, en un escrito intitulado “Sistema penitenciario y COVID-19: breve análisis de los efectos en España”, el profesor de la Universidad de Valencia José León Alapont muestra la incidencia del conjunto de disposiciones adoptadas en España en materia penitenciaria, tras la declaratoria del estado de alarma; en sexto lugar, el profesor de la Universidad Sergio Arboleda John Zuluaga Taborda hace una aproximación a la forma como el derecho penal se torna en una de las herramientas para la superación de la emergencia sanitaria actual, en su trabajo intitulado “De la pandemia punitiva. A propósito de las reacciones para enfrentar el COVID-19”. Para finalizar, el suscrito Fernando Velásquez Velásquez aborda la problemática del COVID-19 en las cárceles colombianas en su trabajo “El coronavirus y las cárceles”.

Fernando Velásquez Velásaquez - José Luis González Cussac

Estos siete trabajos, desde las perspectivas española y colombiana, ponen de presente que la crisis desencadenada por la irrupción del Coronavirus es muy rica en matices cuando el asunto se examina desde las perspectivas jurídico-penal y constitucional; todo un venero para llevar a cabo elaboraciones teóricas e ingerir en un debate de largo aliento que está lejos de terminar porque él apenas empieza. El virus llegó para quedarse y sus secuelas están a la vista de todos; por eso los cultores de estas disciplinas no pueden permanecer ajenos a esas discusiones que cada día se profundizan. Y esas consecuencias, óigase bien, no solo generan manifestaciones de tipo económico y político, sino que tocan con las fibras más íntimas del ser humano porque de por medio están la vida y la integridad personal de varios miles de millones de personas de todo el globo terráqueo. Desde luego, se nos dirá que a lo largo de la historia ha habido pandemias y que ellas se han superado, máxime ahora que la moderna ciencia médica logró en tiempo récord producir vacunas que han salvado muchas vidas; sin duda ello es cierto, pero también lo es que el futuro es incierto y nadie puede predecir con claridad cuál van a ser el desarrollo y el comportamiento futuros del virus. De hecho en otras épocas, cuando ya todo estaba en apariencia controlado, este tipo de epidemias causó los mayores estragos. Uno de los precedentes más difíciles de manejar fue la llamada gripe española —un virus con algunas semejanzas al actual—, que hace justamente un siglo dejó en dos años un reguero de unos 50 millones de cadáveres en todo el planeta; entonces, es cierto, no se habían logrado los adelantos científicos de hoy, pero también lo es que las condiciones sanitarias y ecológicas del planeta no se pueden equipar a las actuales. En fin, este grave insuceso para la salubridad mundial está lejos de haber sido superado como tampoco está concluido el debate jurídico. En ese contexto, este libro pretende ser un aporte académico al debate; ojalá estas aportaciones lleguen al público especializado y, como estudiosos del derecho penal, logremos dar nuestro aporte y, por qué no, desde nuestro modesto sitial de académicos universitarios podamos contribuir no solo a la discusión, sino también ayudar en algo al entendimiento del mal.

FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Medellín/Valencia, treinta de enero de 2022.

I. Pandemia, desinformación y verdad en Derecho Penal JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de derecho penal Universidad de Valencia (España)

SUMARIO: 1. Planteamiento. 2. Respuestas complejas a fenómenos híbridos. 2.1. Apuntes sobre la desinformación en red. 2.2. La desinformación como amenaza y como delito. 2.3. Las respuestas. 3. Un enfoque topográfico desde el derecho penal. 4. Una aproximación desde la idea de verdad en el derecho penal. 4.1. Verdad y derechos fundamentales en el proceso penal. 4.2. El parámetro de verdad en los delitos de calumnias e injurias. 4.3. El debate sobre los deberes de veracidad en los delitos de falsedades y estafa. A) Derecho subjetivo a la verdad, deber de veracidad y delitos de falsedades 25. B) Engaño y error en el delito de estafa 26. 5. Necesidad, límites y opciones de la respuesta penal. 6. BIBLIOGRAFÍA.

RESUMEN La respuesta jurídica a la criminalidad siempre es tardía, máxime cuando se piensa en los avances y desarrollos de las tecnologías de la información y la comunicación; por eso, no es de extrañar que durante la pandemia —que ha propiciado un uso elevado de las nuevas tecnologías— se haya producido un notable aumento de los cibercrímenes y las ciberamenazas tanto a escala española como europea y mundial. Uno de esos delitos es la desinformación como una grave amenaza a la seguridad y al Estado de Derecho, tanto de la Unión como de los Estados miembros, lo cual ha llevado a estos a aprobar diferentes mecanismos de actuación. Este trabajo se circunscribe al análisis de la respuesta del derecho penal a la desinformación; por ello, se propone el desarrollo de herramientas idóneas para enfrentar ese fenómeno, sin olvidar que —según la Constitución— existe el derecho a recibir y trasmitir información veraz pero ese derecho no es absoluto, sino limitado para lo cual se deben imponer ciertos controles. De ahí que el recurso al derecho penal deba ser, aunque sea un tópico, el último de ellos. Palabras claves: Pandemia, verdad en derecho penal, desinformación, delito, redes sociales. ABSTRACT The legal response to criminality is always late, especially when one considers the advances and developments in information and communication technologies; therefore, it is not surprising that during the pandemic —which has led to high use of new technologies— there has been a significant increase in cybercrimes and cyber threats both at Spanish, European and global level. One of these crimes is disinformation as a severe threat to security and the rule of law, both of the Union and of the Member States, which has led the latter to approve

José L. González Cussac

different mechanisms of action. This work is limited to the analysis of the response of Criminal Law to disinformation; therefore, it proposes the development of suitable tools to face this phenomenon, without forgetting that —according to the Constitution— there is a right to receive and transmit truthful information, but this right is not absolute, but limited, for which specific controls must be imposed. Hence, recourse to criminal law should be the last of them, although it is a topic. Keywords: Pandemic, criminal law truth, disinformation, crime, social networks.

1. PLANTEAMIENTO Los avances y desarrollos de las tecnologías de la información y comunicación son constantes, rápidos y profundos, lo que deriva en la obsolescencia de herramientas, programas, sistemas, y máquinas. Esta vertiginosa y permanente transformación tecnológica, acentúa el ya clásico retraso de las respuestas jurídicas a cualquier cambio social, cultural o científico1. En este contexto de vertiginosas en intensas mutaciones, del todo rápido e instantáneo, de vivir y conocer “en tiempo real”, o sea, en el presente, aumenta la percepción de un Derecho siempre superado por la realidad. O, en el marco del derecho penal, que siempre llega tarde y con retraso frente a los criminales. Es decir, proyecta una errónea imagen de ineficacia e inutilidad. Durante la pandemia provocada por el SARS-CoV-2 el uso de las nuevas tecnologías de información y comunicación se ha incrementado exponencialmente, tanto en el ámbito laboral público y privado como en el personal y cotidiano de los ciudadanos. E inevitablemente, a más uso, mayor abuso. Es decir, un notable aumento de los cibercrímenes y ciberamenazas tanto a escala española como europea y mundial. Dentro de estas amenazas y crímenes cometidos en el ciberespacio o a través de medios digitales, la desinformación ha alcanzado un merecido protagonismo en los recientes años. La Unión Europea, entre otras organizaciones supranacionales, considera ahora la desinformación como una grave amenaza a la seguridad y al Estado de Derecho, tanto de la Unión como de los Estados miembros, por lo que ha aprobado diferentes mecanismos de actuación2.

Parece ocioso recordar que la aplicación del Derecho, en particular, del penal, precisan de un tiempo mayor, y si además se enjuicia dentro de un sistema de garantías, el lapso forzosamente tiene que ser mayor. Por ejemplo, cfr. el ilustrativo informe del Policy Departament for Citizens’ Rights and Constitucional Affairs: “Desinformation and propaganda-impact on the functioning

Pandemia, desinformación y verdad en Derecho Penal

En España, el Ministro del Interior declaraba este mismo año de 2021 a las “noticias falsas” como una de las diez ciberamenazas más graves a las que España se enfrenta. Y, además, consideraba que la legislación penal española presenta “lagunas” para hacerle frente, por lo que recomendaba una reforma urgente en la materia. Por su parte, Twitter anunció recientemente que eliminaría la información que considere dudosa o falsa sobre el coronavirus, conminando a buscar “los hechos reales” sobre la enfermedad. Ya antes había advertido que suprimiría contenidos relacionados con la pandemia que supusiesen “un riesgo para la salud”. Ciertamente estas medidas pueden contribuir a limitar el impacto de la desinformación, pero a la vez representan un paso a que las grandes corporaciones tecnológicas se conviertan en censores y con ello, pugnen con los Estados en gestionar, controlar y hasta limitar la libertad de expresión e información. Y, en cualquier caso, todos los expertos advierten que la combinación de las nuevas tecnologías y la desinformación nos ha vuelto más vulnerables3. De acuerdo con lo expuesto, el objeto de este trabajo se circunscribe al análisis de la respuesta del derecho penal a la desinformación. Y en particular, a su explosión durante la pandemia. Este enfoque no creo que necesite mayor justificación habida cuenta de la proliferación de bulos, singularmente en las redes sociales, sobre el virus, los contagios, los tratamientos y las vacunas, llegando a consolidar en nuestro vocabulario un nuevo anglicismo: infodemia. Término con el que la OMS describe el exceso de información generada por la pandemia.

2. RESPUESTAS COMPLEJAS A FENÓMENOS HÍBRIDOS Veamos primero los rasgos distintivos del fenómeno que llamamos desinformación, su naturaleza híbrida de amenaza y delito, y posteriormente estudiamos las respuestas al mismo.

of the rule of law in the EU and its Member States”, European Parliament, February 2019 (PE 608.864). STARR, P.: “The Flooded Zone: How We Became More Vulnerable to Disinformation in the Digital Era”, en LANCE BENNETT, W. y LIVINGTON, S. (Eds.): “The Desinformation Age. Politics, technology, and Disruptive Communication in the United States”, Cambridge University Press, 2021, pp. 67 y ss.

José L. González Cussac

2.1. Apuntes sobre la desinformación en red Es un clásico vincular poder y verdad. En realidad, porque el poder necesita conocimiento y el conocimiento requiere buena información. De suerte que quien posee la información de calidad obtiene el conocimiento, y, consiguientemente, es quien accede o mantiene el poder. Así se dibuja el eje poder-información-conocimiento-verdad. Sin duda el instrumento clásico de todo control y manipulación es el lenguaje4. El falseamiento de la información siempre ha existido. Tanto en la crítica de los ciudadanos hacia el poder, como desde éste frente a los ciudadanos, y, por supuesto, utilizado contra otros gobiernos o grupos hostiles o competidores. Debemos hacer un esfuerzo por distinguir entre mala, insuficiente o deficiente información, del fenómeno de la desinformación. La tarea no resulta sencilla, entre otras razones, porque siempre pensamos que son los “otros” los desinformados5. El objetivo de la desinformación es engañar al destinatario para así manipularlo. Pero en este sentido la desinformación no comporta siempre el uso de noticias falsas o bulos (fake news). En efecto, porque si la finalidad es engañar para manipular, este objetivo también se logra mediante la difusión de noticias que estimulan las emociones y los sentimientos en detrimento de la toma de decisiones racionales (neuromarketing). Así, al estimular fuertemente nuestras emociones, la aproximación a un hecho pierde su análisis racional. Todo ello como sabemos ha dado lugar a nuevas categorías como democracia y posverdad6.

En la actualidad no solamente debemos desconfiar de los Estados en el control de la información, pues el gran poder de las grandes empresas tecnológicas, en términos de acumulación de datos cuyo uso no está sometido a escrutinio, solo parece haber despertado la intranquilidad, en el espacio público, en el seno de las instituciones de la UE. BAÑOS, P.: “El dominio mental. La geopolítica de la mente”, Barcelona (Ariel), 2020, pp. 70 y 71. Por ejemplo, para algunos, la mayor fake news de la historia es la célebre “leyenda negra española”. Así, GONZÁLEZ MARTÍN, A.: “En inglés las fake news no caducan”, en Documentos de Opinión 29 /2021, de 7 julio 2021, Instituto Español de Estudios Estratégicos, 2021. Una clara relación de estas cuestiones con la desinformación en SERRA CRISTÓBAL, R.: “De las falsedades, mentiras y otras técnicas que faltan a la verdad para influir en la opinión pública”, en Teoría y Realidad Constitucional, nº 47, 2021, pp. 202 y ss.

Pandemia, desinformación y verdad en Derecho Penal

Son muchas las formas de desinformar. Han cambiado las técnicas, cada vez más sutiles7. En sentido amplio, la primera forma es ocultar una información que no conviene. Otra clásica es ofrecer una información incompleta o insuficiente ocultando intencionadamente datos, provocando así un conocimiento sesgado. Una tercera modalidad consiste en transmitir datos ciertos y reales, pero el engaño reside aquí en presentar ese juicio como el pensamiento mayoritario en la comunidad, cuando no lo es. Una cuarta estrategia de desinformación radica en la saturación de información, impidiendo así la asimilación, reflexión y priorización. La sobreinformación (saturación) constituye en la actualidad una técnica muy cotizada y eficaz8. Los elementos esenciales en una campaña de desinformación de alto rango serían los siguientes: las noticias falsas/fake news (y su variante de las deep fake news); el enfoque; los nuevos medios; los foros sociales; los perfiles digitales automatizados; las cuentas automatizadas de comportamientos no humanos; las coberturas digitales o cuentas híbridas; las estrellas invitadas; los algoritmos, cámaras de resonancia y redes de confianza; y, los anuncios pagados. Por otra parte, las consecuencias que puede generar un ataque de desinformación serían: la polarización social y la pérdida de confianza en los medios de comunicación tradicionales, en las instituciones y en la soberanía de los ciudadanos9. En otro orden de cosas, el concepto relativo de verdad conduce a la necesidad de verificar la información recibida. La cadena de verificación puede hacerse casi infinita, provocando la necesidad de verificar a los verificadores. En la actualidad esta exigencia ha generado una industria de la “comprobación de hechos” (fact-checkers) especialmente empleada por los medios de comunicación y las agencias de noticias10. A su vez, el espacio cibernético, por su amplitud y generalidad, se ha convertido en un lugar preferente para desplegar numerosas estrategias de desinformación. La desinformación en red, por ejemplo, a través de miles

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Por ejemplo, la técnica de los videos manipulados (deepfakes) mediante el recurso a determinado tipo de algoritmos (GAN). En este sentido RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, N. y FERNÁNDEZ ENTRALGO, J.: “Introducción” en “Análisis jurídico de las fake news…”, cit., p. 24. Ver BAÑOS, P.: “El dominio mental. La geopolítica…” cit., pp. 71 y ss. Ampliamente en “Desinformación en el espacio. Informe de buenas prácticas”. CN-CERT. Centro Criptológico Nacional, agosto de 2021, pp. 15 y ss. BAÑOS, P.: “El dominio mental. La geopolítica…” cit., pp. 76 y 77.

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de bots infectados, ya es un clásico. En este contexto se sugieren los déficits de la información digital, comenzando por la simplificación de las noticias a escuetos titulares y siguiendo por la fabricación artificial de los trending topic, sin olvidar la discusión sobre las diferencias del proceso cognitivo online y offline11. La proliferación del uso cotidiano de las nuevas tecnologías de información y comunicación ha disparado las categorías de ingeniería y arquitectura social, y su uso como sinónimo de manipulación y control social. Tienen en común la necesidad de buscar y obtener grandes cantidades de datos, de la naturaleza que sean. De aquí las crecientes herramientas destinadas a recolectar masivamente datos, incluidos los personales e íntimos. La utilización intencionada de prejuicios, el temor a oponerse a la narrativa mayoritaria, la variante de las “Deep fakes”12, el uso de la técnica de framing (enmarcar una noticia de forma que se altera su significado), los filtrados, la fijación de la agenda informativa, la propensión para encontrar solo aquello que nos gusta (“cámaras de resonancia”), o el análisis de los elementos que dan credibilidad a las fuentes (captology, “computadores como tecnologías persuasivas”), ofrecen un panorama nítido de la desinformación en red13. Suele atribuirse a la “Operación Moonlight Maze” la condición de primera campaña de espionaje digital de nuestra historia14. En realidad el término desinformación es equivalente a “guerra política”. En este sentido siempre ha sido, y lo sigue siendo, un dominio casi exclusivo de los servicios de inteligencia. En este ámbito se denominan “medidas activas” y desde luego nunca se trata de mentiras espontáneas,

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BAÑOS, P.: “El dominio mental. La geopolítica…” cit., pp. 78 y ss. La llamada variante de “Deep fakes” se hizo célebre por el mensaje falsamente atribuido al expresidente Obama que decía: “El presidente Trump es un total y completo idiota”. Se trataba de una prueba de la investigación de la Universidad de Washington “Synthesizing Obama”. Esta técnica manipuladora la sufrieron, entre otros, personas célebres como Nancy Pelosi; Mark Zuckerberg; Jennifer Lawrance o Scarlett Johasson. Pero también ha dado lugar a su consideración como amenaza a la seguridad nacional y que el Pentágono la incluya entre los cometidos de la Agencia de Proyectos de Investigación Avanzada de la Defensa (DARPA, por sus siglas en inglés). MARÍN GUTIÉRREZ, F.: “Características del ciberespacio que favorecen las actuales acciones de desinformación y decepción”, Documento de Opinión 78/2021. Instituto Español de Estudios Estratégicos, pp. 10 y ss. RID, Thomas: “Desinformación y guerra política” (traducción Yolanda Fontal), Barcelona (Crítica), 2021, p. 9.

Pandemia, desinformación y verdad en Derecho Penal

sino un producto metódico de grandes burocracias. Adquieren diferentes metodologías pero siempre están orientadas a debilitar a un adversario concreto15.

2.2. La desinformación como amenaza y como delito Como todo fenómeno complejo la desinformación presenta retos para su completa aprehensión, y en todo caso resulta difícilmente reconducible a un concepto unitario. Menos aun tratando de ofrecer un concepto general, único y pre-jurídico de desinformación. Ello, porque además de su improcedencia epistemológica, el “ansia por generalizar” carece de utilidad en el derecho penal. Así, en cada regla del lenguaje reside el significado de un comportamiento. Lo que trasladado al derecho penal comporta que en cada tipo de acción es desde donde se extrae el significado. Por tanto, lo primero es analizar los diferentes significados del término desinformación en las distintas figuras delictivas. Y solo después, procederá considerar si deviene necesario emprender una reforma del ordenamiento jurídico, con el fin de añadir la incriminación de conductas portadoras de suficiente ofensividad para legitimar constitucionalmente la intervención punitiva. No obstante, la doctrina se ha esforzado por delimitar el fenómeno de la desinformación, proponiendo fórmulas en un interesante propósito de categorización del fenómeno de la desinformación16. En esta dirección se ha avanzado mediante la diferenciación entre noticias falsas y desinformación17. Pero igualmente resultan de interés los intentos de ofrecer una delimitación conceptual de la desinformación no solo en relación con las noticias falsas, que “no son expresiones semánticamente coextensas; y que evocan significados diversos aunque conexos”, sino también en relación con otros fenómenos y modalidades, como por ejemplo: la propaganda; el “cibercebo”

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RID, Thomas: “Desinformación y guerra política”, cit., pp. 10 y ss. De notorio interés el expuesto por PAUNER CHULVI, C.: “Noticias falsas y libertad de expresión e información. El control de los contenidos informativos en la red”, en Teoría y Realidad Constitucional nº 41, 2018, p. 300. En esta dirección, LEÓN ALAPONT, J.: “’Fake news’ y desinformación: la ¿eficacia? Del Derecho penal frente a los riesgos de la transformación digital”, en Castelló Pastor, J. J. (coordinador): Desafíos jurídicos ante la integración digital: aspectos europeos e internacionales, Pamplona (Aranzadi), 2021, p. 539. Y del mismo, LEÓN ALAPONT, J.: “La lucha contra la desinformación y las fake news a través del Derecho Penal: acerca de la conveniencia y ¿eficacia? de dicha intervención (I)”, La Ley Penal nº 152, septiembreoctubre 2021.

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o “anzuelo de clics” (clickbait); el “periodismo descuidado o chapucero (sloppy journalism); las “cabeceras engañosas” (Misleading Headings); las “noticias parciales, sesgadas o escoradas” (Biased/Slanted News), que dan lugar a contabilizar diferentes tipos de sesgo; y la sátira o parodia. Hasta algún autor propone la voz “ultrafalso”18. La doctrina se hace eco de diferentes clasificaciones conceptuales provenientes, por ejemplo, del ámbito institucional europeo. Así, las definiciones que se apoyan en el Informe del Consejo de Europa de 2017 sobre el desorden informativo, distinguiendo entre: a) Desinformación en sentido estricto, que integra mentiras y falsedades intencionadas y dirigidas a causar un daño; b) Información errónea: no es verdadera, pero no se ha creado ni utilizado para causar un daño; y, c) Información nociva: puede ser cierta, pero es utilizada intencionadamente para causar un perjuicio. A su vez, en el Plan para la Democracia Europea, aprobado por la Comisión Europea el 3 de diciembre de 2020 se diferencia entre: I) “Información engañosa”, que aunque sin intención de engañar puede ser nociva, incluso distribuida con buena fe entre círculos próximos; II) la “desinformación”, que mantiene su sesgo de intencionalidad para engañar con ánimo de beneficio económico o político y que causa daño al interés público; III) las “operaciones de influencia en la información”, consistentes en actuaciones para influir en la opinión pública usando medios engañosos; y; IV) la “injerencia extranjera en el espacio de información”19, destinada a perturbar la libre formación de la voluntad política por parte de actores extranjeros y generalmente enmarcadas en acciones híbridas más complejas20. En el seno de esta orientación tendente a acotar este fenómeno, igualmente se ha avanzado mediante el recurso a su definición gramatical21.

RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, N. y FERNÁNDEZ ENTRALGO, J.: “Introducción” en “Análisis jurídico de las fake news en los tipos penales” (RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, Coord.) Madrid (Sepin), 2020, pp. 21 y ss. Un ejemplo que suele citarse en la actualidad más reciente es el de “RT DE” medio ruso con gran protagonismo en las elecciones alemanas y que actúa como caja de resonancia de las informaciones conspiranóicas de todo tipo. Cfr. SERRA CRISTÓBAL, R.: “De las falsedades, mentiras y otras técnicas…”, cit., pp. 223 y ss.; y, LEÓN ALAPONT, J.: “La lucha contra la desinformación y las fake news a través del Derecho Penal: acerca de la conveniencia y ¿eficacia? de dicha intervención (I)”, La Ley Penal nº 152, septiembre-octubre 2021, pp. 4 y 5. Pueden verse las definiciones contenidas en otros diccionarios en RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, N. y FERNÁNDEZ ENTRALGO, J.: “Introducción” en “Análisis jurídico de las fake news…” cit., pp. 19 y ss.