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privado La colección «Privado» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo blanch» y un equipo de expertos que puntualmente acercan al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el complejo mundo del Derecho Privado.

Mª Elena Sánchez Jordán Mª Elvira Afonso Rodríguez

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LA SERVENTÍA: Estudio jurisprudencial

Esta obra, que se ocupa monográficamente de la serventía, institución de origen consuetudinario que plantea frecuentes problemas en la práctica, tiene como objetivo principal ofrecer una herramienta útil a cualquier operador jurídico interesado por la figura a partir de un exhaustivo estudio de las sentencias dictadas en la materia. La falta de regulación legal de la serventía —salvo en Galicia— genera un sinnúmero de dificultades, entre las que cabe mencionar la necesidad de distinguirla de figuras afines (señaladamente, de la servidumbre de paso), los problemas para acreditar su constitución y para determinar su naturaleza jurídica —se trata de uno de los escasos ejemplos de comunidad germánica que encontramos en nuestro ordenamiento, comunidad que recae sobre el paso o camino que se constituye cuando los sujetos titulares de las fincas colindantes ceden una franja de terreno para obtener un mejor acceso a la vía pública— y culmina con las dificultades probatorias que suelen darse en la práctica. Para facilitar su manejo, se ha dividido el estudio en dos partes: la primera, de carácter eminentemente teórico, se centra en la construcción del régimen jurídico de la serventía, mientras que la segunda, de naturaleza más práctica, se ocupa tanto de los mecanismos de prueba en la materia como de las acciones que la persona titular de la serventía puede ejercer en defensa de su derecho.

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LA SERVENTÍA: Estudio jurisprudencial

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LA SERVENTÍA Estudio jurisprudencial

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA SERVENTÍA Estudio jurisprudencial

Mª ELENA SÁNCHEZ JORDÁN Catedrática de Derecho civil Universidad de La Laguna

Mª ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ Profesora titular de Derecho civil Universidad de La Laguna

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de las autoras y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este trabajo se ha realizado en el marco del proyecto de investigación “La nueva información registral: requisitos, eficacia y aplicaciones prácticas” (DER2017-83970-P), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación.

Directores de la Colección: FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

MARIO CLEMENTE MEORO Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-099-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE PRÓLOGO LEVE...........................................................................................

INTRODUCCIÓN.........................................................................................

Parte primera ASPECTOS TEÓRICOS I. CUESTIONES INTRODUCTORIAS 1. El aspecto competencial: un apunte.......................................................... 2. El intento de fijación de un concepto en la jurisprudencia........................ 2.1. La admisión y caracterización de la figura por los tribunales........... 2.2. El concepto jurisprudencial de serventía.......................................... 3. La definición de la serventía en la legislación............................................

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II. NATURALEZA JURÍDICA Y DISTINCIÓN CON FIGURAS AFINES 1. Naturaleza jurídica................................................................................... 1.1. Preliminar....................................................................................... 1.2. La serventía y el régimen de comunidad germánica......................... 2. La serventía: su distinción con figuras jurídicas afines.............................. 2.1. La serventía y el camino público..................................................... 2.2. La serventía y las relaciones de vecindad......................................... 2.3. La serventía y la servidumbre de paso.............................................

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III. ELEMENTOS SUBJETIVOS Y OBJETO DE LA COMUNIDAD 1. Elementos personales................................................................................ 2. El objeto de la serventía............................................................................

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IV. RÉGIMEN JURÍDICO 1. Constitución............................................................................................. 2. El contenido de la titularidad de la serventía............................................ 2.1. Principios rectores........................................................................... 2.2. Derechos y deberes de los cotitulares de la serventía....................... 2.3. Régimen de alteraciones y modificaciones del uso........................... 3. Extinción..................................................................................................

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Parte segunda CUESTIONES PRÁCTICAS V. EN PARTICULAR, DE LA PRUEBA 1. Las dificultades probatorias...................................................................... 2. Las presunciones legales de existencia de la serventía...............................

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8 3. Los principales medios de prueba de la existencia de la serventía en el ámbito judicial.........................................................................................

Índice

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VI. ACCIONES ENTRE COTITULARES Y FRENTE A TERCEROS 1. El ejercicio de acciones entre comuneros.................................................. 2. Las acciones frente a terceros...................................................................

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BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................

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ANEXO JURISPRUDENCIAL.......................................................................

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PRÓLOGO LEVE Por qué leer este libro: 1º. Porque es fácil de leer, está bien escrito. No siempre los textos jurídicos y los textos legales están bien escritos. No todo el mundo sabe poner en su sitio sujeto, verbo y predicado, aplicar bien las reglas de la sintaxis y la gramática y lograr la tersura que permita llevar sin dificultad ni enfado los ojos al texto y el texto a la cabeza. Con mucha frecuencia el jurista —una palabra habrá más abajo sobre esta misma palabra, “jurista”— es redicho, cursi, alambicado, y sus palabras encadenan solemnidades inútiles, tecnicismos solo aparentes, oraciones sucesivamente subordinadas que impiden recordar cuál fue la primera de ellas, a la que quizá deba volverse tras párrafos de hojarasca palabrera… de manera que el lector (y leer es una de las herramientas esenciales del oficio, de la que no cabe prescindir ni sustituir por la —dizque— más fácil audición) tiene que desbrozar selvas de palabras y deambular entre ellas como Tarzán entre los manglares. No siempre ha sido así. A mí me gusta recordar que Miguel Delibes, escritor, periodista, cazador, dramaturgo, profesional de las palabras… ¡y catedrático de Derecho mercantil! aseguró que su afición por las bellas letras se definió ante el ‘Curso de Derecho Mercantil’, de Joaquín Garrigues: “Un mercantilista sopesando adjetivos es sin duda algo insólito y este hecho [dijo Delibes], como no podía ser menos, me impresionó.” Vale la pena seguir la historia entera, y transitar nosotros por esta serventía jurídica y literaria en el territorio común de juristas, abogados y escritores tras la historia de Delibes. Don Miguel escribió aquellas palabras en 1964, y en 1972 don Joaquín Garrigues pidió a don Miguel Delibes un prólogo para un libro de Derecho. Delibes se excusó, dijo no ser buen prologuista, pero añadió que era él quien había encontrado el arte de la literatura en el “Curso” de Garrigues. “Fue usted el primero que me hizo ver belleza y eficacia en la mera combinación de unos signos”, es decir, de las palabras. La historia, muchas veces contada, puede llevar luego a Stendhal, quien sostenía haber buscado y hallado su estilo en la lectura del Code Civil, para escándalo de algunos de sus lectores y sus críticos. Y por ese sendero común que discurre junto al terreno de unos y otros aunque sea de todos podrá llegarse al actual director de la Academia de la Lengua,

Julio Pérez Hernández

que es un jurista, Santiago Muñoz Machado, catedrático de Derecho administrativo, a cuyo impulso, junto a otros, se debe el Diccionario del Español Jurídico y el Manual de Estilo de la Justicia, que tanto bien hacen y tan útiles son, al menos en mi opinión. El Derecho, pues, no solo puede escribirse bien, sino que puede ser modelo de belleza y eficacia de las palabras. Dicho todo ello, he aquí que nuestras dos juristas, profesoras de Derecho civil, escriben bien. Digo juristas tanto en el sentido actual de la palabra, que según el recién citado Diccionario es quien estudia, aplica o enseña el derecho de modo profesional (diccionario RAE), como en aquel otro más antiguo, pero vigente en otros sitios (wikipedia dixit), según el cual el jurista es un estudioso e investigador del derecho y no cualquier letrado. Quizá la necesidad de que una sola palabra agrupe los oficios jurídicos y acaso el influjo de otras lenguas hayan conducido a que todos seamos juristas, como son científicos todos los practicantes de los saberes científicos. Pero no todos somos juristas, ni todos los juristas escriben bien. Creo que escriben bien Elena Sánchez Jordán y Elvira Afonso Rodríguez, como podrá comprobarse enseguida, y que las cien páginas de su ensayo pueden ser leídas con deleite y sin dificultad, en unas horas si se aborda todo el texto o en unos minutos si se aborda una parte, lo que su bien ordenado índice sistemático permite hacer también con facilidad. Las otras cien páginas de jurisprudencia y doctrina de los tribunales no son tampoco difíciles de leer, aunque pueda hallarse menos belleza y eficacia (Delibes) en algunas de ellas, pero sí en otras muchas. Para el prologuista firmante, este mérito o cualidad es muy importante y muy principal motivo para recomendar la lectura: aunque pueda parecer, sin serlo, asunto alejado de lo cotidiano e importante en una sociedad que hoy es sobre todo una sociedad urbana, puede leerse La Serventía por el puro placer de hacerlo, lo que acaso sea una singular excepción en el diario quehacer lector de muchos de nosotros, juristas de distintas clases, lectores de distintos textos. 2º. Porque es un libro útil, que enseña y que permite aprender. Desde las primeras líneas el texto de Sánchez Jordán y Afonso Rodríguez transmite conocimientos al lector, que probablemente no los tiene o no los tenía al llegar hasta aquí. El lector regresa al feliz estado en el que su mente se ensancha, aunque sea con materia lejana a sus ocupaciones e inquietudes cotidianas, y en ese

Prólogo

no lugar en que quedan los saberes se depositan ideas antes no conocidas, sistemas de relaciones entre unas y otras ideas, vínculos de conceptos que pueden serle familiares pero que parecían inconexos, y queda finalmente en posesión de nuevos instrumentos para entender mejor la realidad que le rodea, aunque no haya en ella serventía ninguna a la que prestar atención. El aprendizaje, el aumento de conocimientos y capacidades, es un proceso personal siempre placentero y de final feliz: aprender gusta a todo el mundo y si no gusta siempre estudiar o tratar de aprender suele ser porque los instrumentos, los métodos, las formas de la enseñanza… no son las adecuadas. Hay que quien enseña o cree enseñar, pero no lo logra, aunque no lo sepa. José Antonio Marina lo relata de modo singular: “he enseñado a hablar a mi perro”, dice uno. “Pero el perro no habla”, replica el otro. Y el primero responde, desdeñoso: “es que el perro no aprende, aunque yo sí le enseño”. Nadie aprende si no tiene un buen instrumento que le enseñe. Nadie enseña si otro no aprende. Y el libro que comienza tras este prólogo enseña, a poco que se preste a sus páginas una mínima atención. Hablo de mí y digo que es probable que en lo que me queda de vida no atraviese nunca una serventía ni discuta con nadie sobre ella, acaso vea o vislumbre alguna de lejos desde la carretera. Pero entenderé mejor lo que ocurre a mi alrededor con o sin serventías si he leído este libro, porque el sistema y el método de describir la realidad, y de utilizar ideas y conceptos generales para entenderla —derecho, costumbre, camino, comunidad, uso— quedan en el arsenal de las herramientas que el ser humano lleva consigo para enterarse de las cosas, incluso de los sentimientos y las emociones. A más y mejores herramientas, más conocimiento, más vida. Es antigua opinión que una de las utilidades del Derecho civil ha de ser precisamente la de proporcionar a todas las ramas del derecho orden y método, es decir un sistema de organizar las ideas y de abordar la disección de la realidad para saber en qué consiste. La inolvidable —para muchos de nosotros— Parte General de los primeros cursos académicos de Derecho civil termina siendo una singular navaja suiza de la que cabe extraer útiles para casi cualquier asunto jurídico. Este libro desempeña también esa función metódica, ordenadora, que es tan estimable e incluso entrañable para muchos de los practicantes del derecho.

Julio Pérez Hernández

3º. Porque es un libro valiente, que no teme dejar lo trillado y sabido y abordar lo más difícil y menos conocido. Este estudio trata un asunto difícil, polémico, huérfano de regulación legal, que es preciso examinar solo a la luz de los principios generales y de la experiencia de la práctica judicial, y de una escasa jurisprudencia. No me refiero solo a la propia institución que estudian y examinan y cuya definición o concepto construyen a partir de aquellos materiales, la serventía. Me refiero a que se sumergen en materias que no son las que encontramos todos los días ni las que son repetidamente conocidas en la doctrina y en los pronunciamientos judiciales: así estudian, como se verá, el derecho consuetudinario, casi inexistente en nuestra realidad urbana actual; la titularidad en mano común o sin cuotas, que solemos llamar germánica, tan distinta de la habitual comunidad cuya extinción puede pedirse fácilmente, y tan poco vivida en esa misma realidad; las obligaciones que nacen del comportamiento y no de la declaración, expresa o presunta o tácita, las instituciones sin caducidad ni término ni modo de extinción, árboles jurídicos de hoja perenne que no es posible talar ni podar. Especialmente relevante en este sentido es el a mi juicio utilísimo abordaje, menos frecuente en este tipo de monografías de lo que debería ser, al menos en mi experiencia, de las dificultades probatorias que pueden presentarse en la práctica. Un examen casi entomológico de las decisiones jurisprudenciales y de las audiencias y juzgados concluye en este estudio con una especie de repertorio de medios de prueba, que en cierto modo pudiera parecer extraño al conjunto de las reglas legales sobre valoración judicial de la prueba, pero que el lector necesitado de preparar una actuación judicial podrá usar como usa el navegante la brújula o el sextante. Los juristas prácticos, en particular los abogados, en este tipo de materias y procesos, se sienten no pocas veces perdidos en un mar de vacilaciones y dudas sobre las estrategias probatorias que pudieran ser adecuadas al caso, porque los hechos no vienen admitidos por actuaciones previas documentadas con formalidades precisas, como en general en derecho administrativo y en muchos casos en derecho mercantil y porque no existen pruebas preconstituidas que disipen la dificultad para saber cuáles han sido los hechos del caso. Imagínese el panorama: una institución que (salvo en Galicia) se rige por normas de derecho consuetudinario, cuya existencia a diferencia del derecho escrito hay que acreditar, en la cual los derechos subjetivos de sus titulares resultan (salvo excepciones) no de sus declaraciones de voluntad sino de sus conductas y comportamientos, y que atribuye un derecho de uso que es común o colectivo o comunitario pero no al modo de los

Prólogo

copropietarios o cotitulares más corrientes, sino de un modo distinto al más frecuente y habitual, y que no puede deshacerse ni extinguirse prácticamente nunca de ninguna manera, porque de suyo nace y existe para perdurar indefinidamente. Rara avis en todos los sentidos, la serventía parece institución o realidad que habrían de rehuir los tratadistas y monografistas. Sin embargo nuestras autoras la revisitan (ya habían tenido tratos anteriores) y nos llevan a un reencuentro con algunas de las características propias y naturales de su disciplina, el derecho civil, que sirve no solo como conjunto de reglas propias de sus propias instituciones sino como lugar en el que hallar, de forma ordenada y sistemática, procedimientos y maneras de razonar que cabe aplicar a cualquier ámbito jurídico de manera directa o de modo complementario de otras reglas. Si este prólogo pudiera no atenerse a su condición, cabría ceder a la muy peligrosa tentación de citar de memoria improvisada y acaso errada alguna jurisprudencia constitucional, así como alguna doctrina clásica y algún precepto legal sobre el valor metodológico y la utilidad esencial del Derecho civil en el conjunto del ordenamiento. Algo quedó dicho más arriba sobre su carácter organizador y polivalente. No puede estar ello en el prólogo, por tanto, pero sí está en el texto, que sin duda hace honor a esa condición característica de la disciplina académica y a la experiencia docente e investigadora de sus autoras. [Al prologuista le está permitido, como al público en los coloquios y foros académicos, hacer preguntas y observaciones. Solamente dos: Una, sobre la incidencia del derecho urbanístico sobre las serventías. ¿Deben estas —caminos que cruzan los campos— sujetarse a las normas de las leyes del suelo sobre el uso del suelo rústico, son un uso común exento de la licencia o han de someterse al trámite de su obtención, tanto para los actos iniciales como para las modificaciones que se requiera o decida hacer una vez que existen? Otra, sobre la expresión “jurisprudencia”. Es verdad que algún desliz de la ley procesal parece olvidar que solo el TS es autor de jurisprudencia, y quizá por ello o por el respeto a todos nos infunden las decisiones judiciales hablemos todos también de “jurisprudencia” o “jurisprudencia menor” al citar otras decisiones jurisdiccionales. Pero acaso convenga regresar a la exactitud léxica y semántica y recordar que solo es jurisprudencia la que lo es, especialmente tras los sucesivos (difíciles de admitir, de entender y de aplicar) estrechamientos del cauce de acceso a la casación. Ambas, como ven, son notas marginales que los lectores y las autoras pueden ignorar. Así lo dejo, entre corchetes.]

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Léase, pues, el libro, porque es útil, fácil de leer y un punto aventurero. Es un libro de derecho que en cierto modo, contradice otra conocida afirmación literaria, con la que podemos acabar, tras haber iniciado precisamente este prólogo con una mezcla de literatura y derecho. A diferencia de Garrigues, de Delibes y de Stendhal, Proust no tenía buena opinión de nuestro mundo y dejó dicho, en su Diccionario de Lugares Comunes, esto: “DERECHO. No se sabe lo que es.” Las profesoras Elena Sánchez Jordán y Elvira Afonso Rodríguez lo desmienten en las líneas que siguen. Otro motivo para leerlas. JULIO PÉREZ HERNÁNDEZ Ex abogado Ex Profesor Asociado de Derecho Civil de la Universidad de La Laguna

INTRODUCCIÓN1 Este trabajo tiene por objeto el estudio de la serventía, institución de origen consuetudinario y de naturaleza comunitaria que surge y tiene su ámbito de aplicación principal en terrenos destinados a las labores agrícolas situados, sobre todo, en Canarias y en Galicia, como se desprende del elevado número de sentencias en la materia dictadas por las Audiencias provinciales de estas dos Comunidades. Lo dicho explica que la tarea propuesta se aborde fundamentalmente a través del análisis de las principales sentencias dictadas sobre esta figura, tanto por parte del Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores de Justicia (básicamente, el de Galicia), pero, sobre todo, de la que podríamos denominar jurisprudencia menor, que es muy abundante. En todo caso, debe tenerse en cuenta que también se han resuelto algunos pleitos sobre serventías por tribunales situados en otras Comunidades Autónomas (en Asturias2, Andalucía3, 1

La introducción, el epígrafe 1 (El aspecto competencial: un apunte) del apartado I de la parte primera, así como toda la parte segunda y la selección de jurisprudencia son obra exclusiva de M.E. Sánchez Jordán. El resto de apartados han sido elaborados de forma conjunta por M.E. Sánchez Jordán y M.E. Afonso Rodríguez. Asturias es, tras Canarias y Galicia, la Comunidad Autónoma con más pleitos en la materia (casi 50, de acuerdo con la base de datos Tirant online). Por destacar alguna, puede aludirse a la SAP Asturias de 9 de septiembre de 2003 (Tol 545257), en la que no solo se declara expresamente que la serventía es una institución que no es extraña en el Principado de Asturias (FJ I in fine), sino que además se sostiene que su naturaleza jurídica es la de una copropiedad privada en régimen de comunidad germánica (FJ IV in fine). Entre las más interesantes cabe mencionar dos: por un lado, la SAP Huelva de 30 de diciembre de 2005 (Tol 948743), que considera probada la existencia de una serventía y señala (FJ III) que “Se dice por el recurrente que en Andalucía no se da la figura jurídica de la serventía. Que, sin tener regulación legal, consiste en un derecho de paso a través de camino que discurre entre heredades, de ordinario por las lindes, y que sirve a varias fincas. Es justamente la descripción del camino objeto de debate. No es cierto que sea institución extraña al campo andaluz, sin perjuicio de que pueda tener mayor relevancia en Galicia o Canarias. Encontramos multitud de muestras en la jurisprudencia del ámbito andaluz del TSJA (por todas, Sentencia de 22 de junio de 2004 declarando serventía el camino del Gamonal, publicada en BOJA 202 de 15/10/2004)”. Por otro lado, la SAP Granada de 23 de diciembre de 2016 (Tol 5973093) también admite la existencia de una serventía en el supuesto litigioso y declara, en su FJ III, que “en el presente caso, en el que por disposición de la parte transmitente, en los sucesivos títulos de segregación y venta a que nos referimos, y en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes para determinarse en el ámbito de la contratación (art. 1255 del CC), se ha conformado una realidad dominical plenamente incardinable en la figura de la serventía, incompatible con el dominio exclusivo de los actores. Y, si bien es cierto que esta figura, también denominada en ciertas comarcas como “salide-

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Castilla-León4, Comunidad Valenciana5 o Extremadura6, por mencionar algunas). En consecuencia, también se hará referencia a algunas de las resoluciones procedentes de las Audiencias situadas fuera de Canarias y Galicia cuando resulte pertinente. Aunque el escaso interés que le ha dispensado la doctrina7 podría ser indicativo de que se trata bien de una figura de contornos precisos y cla-

ro” o “camino de herradura”, proviene del derecho consuetudinario de algunas zonas del norte peninsular y de Canarias, no lo es menos que el Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 7 de julio de 2016, reconoce la posibilidad de constitución, expresa o tácita, por voluntad del transmitente, o por los titulares de las fincas afectadas, al decir que “no se deduce del texto anterior que la ‘serventía’ sea una institución propia del derecho común, en el sentido de que pudiera entenderse constituida por costumbre, sino que cabe su establecimiento por acuerdo de los interesados”. En Andalucía cabe citar también las Sentencias de la AP de Huelva de 13 de diciembre de 2011 (Tol 2443280); SAP Cádiz de 2 de enero de 2001 (Tol 111932); y la SAP Cádiz 12 de diciembre de 2003 (Tol 339880). Cabe mencionar aquí, entre otras, la SAP Salamanca de 15 de enero de 2021 (Tol 8381444), en la que la demandante ejercita una acción encaminada al reconocimiento y declaración de que la franja de terreno existente entre la finca de la actora y la colindante del demandado tiene la naturaleza de serventía o paso privado para acceso y servicio de aquellas. En la misma Comunidad Autónoma, SAP León de 16 de diciembre de 2001 (Tol 112343). Así, por ejemplo, SAP Alicante de 12 de abril de 2013 (Tol 3793168), en la que se reconoce la existencia de una serventía y se impone a todos los comuneros partícipes de la misma la obligación de contribuir al pago de los gastos de mantenimiento. En la Comunidad Valenciana cabe mencionar, también, la SAP Castellón de 1 de diciembre de 2003 (Tol 343407) así como la SAP Castellón de 13 de julio de 2004 (Tol 519977). En esta Comunidad Autónoma puede citarse la SAP Badajoz de 20 de mayo de 2005 (Tol 804264). De esta sentencia cabe destacar la afirmación que realiza, según la cual “la serventía o servicio es una institución de origen consuetudinario, especialmente en zonas del norte peninsular (expresamente reconocida por la legislación de la comunidad autónoma de Galicia) y en las Islas Canarias, lo que no es óbice para que, por su naturaleza, requisitos y efectos pueda extender su reconocimiento a cualquier lugar de España, y, en tal sentido, a ella se refieren Sentencias de las Audiencias Provinciales de Galicia, Canarias, Cantabria, Castilla-León, Valencia, Andalucía o Extremadura (por ejemplo SAP Badajoz 12-V-2000 o SAP Cáceres 17-X-1998” (FJ I, apartado 4). Con pocas excepciones, como las representadas, básicamente, por los estudios de AFONSO RODRÍGUEZ, “Notas sobre la serventía (A propósito de la STS de 10 de julio de 1985)”, Revista Jurídica de Navarra, nº 5 (enero-junio 1988), pp. 149-165; GARZÓN ORTEGA, “La Serventía en Las Islas Canarias”, en Derechos Civiles de España (dirs. BERCOVITZ y MARTÍNEZ-SIMANCAS), vol. VII, Aranzadi, 2000, pp. 4009 a 4020; DÍAZ FUENTES, Servidumbres, serventías y relaciones de vecindad, Bosch, 2004, si bien ha de precisarse que en una obra de 995 pp. dedica menos de veinte a la serventía; BUSTO LAGO, “La serventía en el Derecho civil gallego”, en Tratado de servidumbres (coord. REBOLLEDO VARELA), T. II, Thomson Reuters Aranzadi, 3ª ed., 2013, pp. 639 y ss., y AFONSO RODRÍGUEZ y SÁNCHEZ JORDÁN, “La serventía canaria”, en Bienes en común (dir. NASARRE AZNAR),

La serventía: estudio jurisprudencial

ros, y, por tanto, no necesitada de una aproximación monográfica, bien de un instituto de escaso interés práctico, lo cierto es que el repaso de los resultados que a partir de la búsqueda del término “serventía” arroja cualquier base de datos jurisprudencial al uso pone de manifiesto que son muy numerosos los conflictos que se dilucidan en sede judicial en relación con la misma8. Es posible que esta circunstancia se explique, al menos en el caso canario, por la ausencia de una normativa reguladora de la institución, que puede haber provocado un cierto desconocimiento de sus notas esenciales no solo entre los legos en Derecho, sino también por parte de algunos operadores jurídicos9. Entre las principales cuestiones problemáticas que plantea cabe citar, en el plano teórico, algunas como la relativa a su naturaleza jurídica, la distinción de figuras que presentan ciertas similitudes con ella —como es el caso de la servidumbre de paso— o la delimitación de su régimen jurídico, mientras que en el terreno práctico destacan principalmente las dificultades de prueba. Con este trabajo pretendemos, por lo tanto, despejar algunos de los principales problemas que plantea la serventía, recurriendo para ello, como se acaba de adelantar, al examen de las sentencias más relevantes,

Tirant lo Blanch, 2015, pp. 273 y ss. Además, en el año 2018 se ha defendido en la Universidad de La Coruña una tesis doctoral titulada “Las “serventías” en Galicia: estudio histórico-jurídico de una institución peculiar”, de la que es autor J.L. LÓPEZ BLANCO, disponible en: http://hdl.handle.net/2183/21719 (acceso: 27 julio 2021). En algunos supuestos, la doctrina se ha limitado a mencionarla entre las instituciones consuetudinarias existentes en alguna Comunidad Autónoma; es el caso, por ejemplo, de SERRANO ALONSO, “El Derecho civil en el Principado de Asturias”, en Derechos Civiles de España (dirs. BERCOVITZ y MARTÍNEZ-SIMANCAS), vol. IV, Aranzadi, 2000, p. 2330 o YZQUIERDO TOLSADA, “El Derecho civil propio de la Comunidad Autónoma de Canarias”, en Derechos Civiles de España (dirs. BERCOVITZ y MARTÍNEZ-SIMANCAS), vol. VII, Aranzadi, 2000, pp. 3908 y 3909. Así, en el caso de la base de datos de jurisprudencia Tirant on line, el buscador encuentra más de 1.700 sentencias del orden civil en las que se alude a la serventía (la mayor parte de ellas, de Audiencias provinciales). Aunque muchas no traten a fondo la figura sino que se limiten a mencionarla (en la mayor parte de los casos, al describir los linderos entre fincas), es evidente que se trata de una institución que está presente en la práctica de nuestros tribunales, en particular, de los situados en las Comunidades Autónomas de Canarias y Galicia. Así resulta de muchas sentencias de las Audiencias provinciales canarias, en las que queda de manifiesto la confusión existente entre serventía y otras figuras (normalmente, servidumbre de paso) tanto en relación con la prueba documental como, en ocasiones, en los escritos rectores del proceso. Por ejemplo, entre muchas otras, SAP Santa Cruz de Tenerife de 16 de mayo de 2016 (Tol 5772758); SAP Santa Cruz de Tenerife de 12 de febrero de 2015 (Tol 5438417); SAP Las Palmas de 20 de septiembre de 2011 (Tol 3017949); SAP Las Palmas de 20 de julio de 2005 (Tol 718136); SAP Las Palmas de 16 de marzo de 2005 (Tol 627080).

Mª Elena Sánchez Jordán - Mª Elvira Afonso Rodríguez

que aunque en su mayoría proceden de las Audiencias Provinciales, encuentran un sólido punto de partida en la decisiva STS de 10 de julio de 1985 (Tol 1737005), primera resolución del Alto Tribunal que ofrece tanto un concepto de la figura como unas pinceladas básicas de su régimen jurídico10. Dicha tarea se complementará con el estudio de las normas que la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia —desde aquí, LDCG 2006 (Tol 952089)—, dedica a la serventía (arts. 76 a 81)11, al tratarse de la única norma escrita vigente en nuestro país que regula de forma expresa esta institución. El trabajo se estructura en dos partes: la primera, de naturaleza principalmente teórica (aunque enriquecida, como ya se ha anunciado, por el estudio y la cita de los abundantes pronunciamientos judiciales recaídos en la materia), tiene por objeto principal despejar el interrogante relativo a su naturaleza jurídica, por un lado, y abordar la construcción de su régimen jurídico, por otro, una vez revisada la cuestión competencial, que en esta materia se nos antoja que puede presentar un cierto interés. La segunda, dedicada al examen de los principales aspectos prácticos ligados a la serventía, se centrará fundamentalmente en los medios de prueba, al ser la dificultad probatoria uno de los principales obstáculos que se detectan a la hora de lograr el reconocimiento de la existencia de esta institución; precisamente por este motivo se pondrá particular énfasis en las mejoras que el empleo de la representación gráfica de las fincas registrales puede aportar en este punto. Además, en ese apartado también se analizarán las acciones que pueden ejercitarse tanto entre cotitulares como frente a terceros. 10

Al análisis de dicha sentencia se dedica el trabajo de AFONSO RODRÍGUEZ, “Notas sobre la serventía (A propósito de la STS de 10 de julio de 1985)”, cit. Dicha regulación mejora sensiblemente la contenida en los arts. 30 a 32 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho civil de Galicia (Tol 64062), derogada por la de 2006. La LDCG 2006 indica en su Preámbulo, en relación con la Ley de 1995 que deroga, que “Dicha Ley 4/1995, de 24 de mayo, de derecho civil de Galicia, marcó el camino en el ejercicio de la competencia para la conservación, modificación y desarrollo de las instituciones del derecho civil gallego (artículo 27.3 del Estatuto de autonomía de Galicia). No obstante el tiempo transcurrido, la doctrina científica, la práctica forense y la jurisprudencia pusieron de manifiesto la inexplicable repetición de dos artículos del texto legal, la introducción de algunos preceptos superfluos y la regulación ambigua de algunas materias que generaron conflictos en su interpretación o aplicación. Por estas razones, aunque ahora se conserve la regulación existente de muchas de las instituciones tradicionales, una eficiente política legislativa debe intentar mejorar algunos aspectos de las instituciones referidas a los montes vecinales en mano común, las aguas de torna a torna o pilla pillota, el cómaro, ribazo o arró, las serventías…”.

La serventía: estudio jurisprudencial

Para cerrar la obra, y con el propósito de que esta sea de la máxima utilidad no solo para quienes estudian el Derecho civil sino también, y sobre todo, para quienes lo emplean, aplican e interpretan, se acompaña un anexo que contiene extractos escogidos de las sentencias más relevantes en la materia, tanto del Tribunal Supremo como también de Tribunales Superiores de Justicia y, sobre todo, de Audiencias provinciales, al ser estos últimos los tribunales que han ido decantando el régimen jurídico de la serventía, que en el caso gallego culminó con la aprobación de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho civil de Galicia —en adelante, LDCG 1995 (Tol 64062)—, sustituida en 2006 por la ya mencionada LDCG 2006.