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EL CONSENTIMIENTO EN DERECHO PENAL

BEATRIZ ESCUDERO GARCÍA-CALDERÓN Profesora de Derecho Penal

México D.F., 2014

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Porque ense単ar es tocar vidas A Matilde Escudero

Índice PRÓLOGO...................................................................................................... 15 INTRODUCCIÓN........................................................................................... 29

PARTE PRIMERA CONSENTIMIENTO REAL Y CONSENTIMIENTO PRESUNTO Capítulo I ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DEL CONSENTIMIENTO I. EL TÉRMINO CONSENTIMIENTO Y EL PRINCIPIO VOLENTI NON FIT INIURIA............................................................................... 39 II. DIFERENCIAS ENTRE EL CONSENTIMIENTO, LA PERSECUCIÓN A INSTANCIA DE PARTE Y EL PERDÓN DEL OFENDIDO.............. 48

Capítulo II LA FUNCIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN EL DELITO: PRESUPUESTOS DE LA DISCUSIÓN I. LAS DISTINTAS FUNCIONES DEL CONSENTIMIENTO EN LOS DELITOS................................................................................................ 58 II. EL CONSENTIMIENTO EN LOS CÓDIGOS PENALES...................... 60 A) Códigos que regulan el consentimiento en la parte general................. 61 1) Código Penal italiano................................................................... 61 2) Código Penal portugués............................................................... 64 B) Códigos que sólo hacen referencia al consentimiento en la parte especial................................................................................................. 65 1) Código Penal alemán................................................................... 65 Excurso: el consentimiento en las lesiones en la regulación alemana; la confusión entre Derecho y moral y la violación del principio de legalidad......................................................................... 66 2) Código Penal español................................................................... 96 Excurso: el consentimiento en las lesiones en la regulación española............................................................................................. 97

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Capítulo III LA FUNCIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN EL DELITO: LA CUESTIÓN DEBATIDA I. TEORÍAS DUALISTAS: EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN, UNAS VECES DE LA TIPICIDAD, Y OTRAS DE LA ANTIJURIDICIDAD.............................................................................. 113 A) Fundamentación del consentimiento justificante................................ 116 1) Primeras teorías........................................................................... 116 a) La teoría del negocio jurídico de Zitelmann........................... 116 b) La teoría de la ausencia de interés de Mezger......................... 117 c) La teoría de ponderación de intereses o valores de Noll......... 118 2) Teorías modernas......................................................................... 119 a) La teoría de la ponderación de Jakobs................................... 119 b) El consentimiento justificante como parte del ejercicio legítimo de un derecho.................................................................. 120 c) La teoría de Luzón Peña........................................................ 121 B) Diferencias esenciales derivadas de la distinción sistemática entre acuerdo y consentimiento.................................................................. 123 II. TEORÍAS UNITARIAS: EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN ÚNICAMENTE DE LA TIPICIDAD................................. 125 III. TOMA DE POSTURA............................................................................ 134

Capítulo IV REQUISITOS PARA LA EFICACIA DEL CONSENTIMIENTO REAL I. CAPACIDAD.......................................................................................... 147 II. LIBERTAD............................................................................................. 157 A) Introducción...................................................................................... 157 B) Tesis de GEERDS............................................................................... 159 C) Tesis de ARZT................................................................................... 160 D) Tesis de ROXIN................................................................................. 162 E) Tesis de JAKOBS................................................................................ 167 F) Toma de postura................................................................................ 169 III. MOMENTO Y CAUSA.......................................................................... 179 IV. FORMA................................................................................................. 183 A) Exposición de las tesis mantenidas y sus consecuencias...................... 183 B) Argumentos a favor y en contra de las distintas tesis: toma de postura...................................................................................................... 192 V. OBJETO. ¿BIENES JURÍDICOS INDIVIDUALES INDISPONIBLES?.... 196 A) Introducción...................................................................................... 196 B) Argumentación negativa: crítica a las razones favorables a la punición de la cooperación ejecutiva al suicidio....................................... 200 1) La conducta del suicida es contraria a Derecho y, por tanto, la cooperación es punible. Breve exposición y crítica....................... 201

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I. CO II. LA N III. LA VA DE A)

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ENTO 147 157 157 159 160 162 167 169 179 183 183 192 196 196 200 201

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2) La conducta del suicida es conforme a Derecho, pero razones de política criminal aconsejan la punición de la cooperación ejecutiva en el suicidio. Breve exposición y crítica.................................. 205 C) Argumentación positiva: los derechos fundamentales constituyen derechos y no deberes........................................................................... 206

Capítulo V EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO I. SUPUESTOS EN LOS QUE OPERA Y DELIMITACIÓN RESPECTO DE OTRAS FIGURAS............................................................................ 212 II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA........................................... 215 III. TOMA DE POSTURA............................................................................ 222

PARTE SEGUNDA CONSENTIMIENTO HIPOTÉTICO E IMPUTACIÓN OBJETIVA Capítulo I IMPUTACIÓN OBJETIVA: LAS CONDUCTAS ALTERNATIVAS CONFORME A DERECHO I. CONSIDERACIONES GENERALES..................................................... 229 II. LA INTRODUCCIÓN DE LA CUESTIÓN EN EL DEBATE DOCTRINAL....................................................................................................... 240 III. LAS REACCIONES DE LA DOCTRINA: RELEVANCIA O IRRELEVANCIA DE LAS CONDUCTAS ALTERNATIVAS CONFORME A DERECHO............................................................................................. 243 A) Primera etapa: desde Exner hasta 1962.............................................. 244 1) Postura mayoritaria, partidaria de conceder relevancia al hecho de que una conducta conforme a derecho hubiera causado el mismo resultado................................................................................ 244 a) La ausencia de causalidad material........................................ 244 b) La ausencia de causalidad entre la infracción de deber y el resultado................................................................................ 245 c) La ausencia de causalidad jurídico-penal............................... 246 d) La irrelevancia de la conducta imprudente............................. 246 e) La ausencia de culpabilidad................................................... 247 f) La ausencia de desvalor de resultado..................................... 247 2) Postura minoritaria, contraria a conceder relevancia al hecho de que una conducta conforme a Derecho hubiera causado el mismo resultado: Spendel.................................................................. 249 B) Segunda etapa: desde el nacimiento de la imputación objetiva hasta hoy.................................................................................................... 250

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1) Postura mayoritaria, partidaria de conceder relevancia al hecho de que una conducta conforme a Derecho hubiera causado el mismo resultado.......................................................................... 251 a) El tratamiento de acuerdo con el principio de igualdad (Gleichbehandlungsgrundsatz)............................................... 251 b) La relación de efecto político-criminal (Kriminalpolitischer Wirkungzusammenhang)....................................................... 252 c) La ratio de los requisitos del resultado (Ratio des Erfolgserfordernisses)........................................................................... 253 d) La teoría de la correspondencia normativa (Lehre von der normativen Korrespondenz)................................................... 254 e) El efecto protector del deber de cuidado (Schutzwirkung der Sorgfaltspflicht)...................................................................... 256 f) Causalidad de la lesión del deber de cuidado (Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung)...................................................... 256 2) Postura minoritaria, contraria a conceder relevancia al hecho de que una conducta conforme a derecho hubiera causado el mismo resultado: Gimbernat y Martínez Escamilla................................. 258 IV. EN CASO DE RELEVANCIA, EL GRADO DE PROBABILIDAD EXIGIBLE..................................................................................................... 268 A) Primera etapa: desde Exner hasta 1962.............................................. 268 B) Segunda etapa: desde el nacimiento de la imputación objetiva hasta hoy.................................................................................................... 270

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V. EL N A) B)

I. AS LA A) B) II. CO A) B)

Capítulo II EL CONSENTIMIENTO HIPOTÉTICO I. CONCEPTO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN.......................................... 277 II. LA JURISPRUDENCIA DEL BGH......................................................... 281 III. FUNDAMENTACIÓN DOGMÁTICA................................................... 286 A) La ausencia de antijuridicidad............................................................ 286 B) La inexistencia del tipo objetivo......................................................... 288 1) Por ausencia de causalidad entre la conducta contraria a Derecho y el resultado............................................................................... 288 2) Por ausencia de nexo específico de riesgo..................................... 289 IV. OBJECIONES A LA ADMISIÓN DEL CONSENTIMIENTO HIPOTÉTICO...................................................................................................... 291 A) La admisión del consentimiento hipotético supone la innecesariedad del consentimiento presunto.............................................................. 293 B) La admisión del consentimiento hipotético rompe la unidad del ordenamiento jurídico.............................................................................. 296 C) Imposibilidad de determinar la que hubiera sido la voluntad del paciente................................................................................................. 298 1) La imposibilidad absoluta: no se puede demostrar lo que nunca sucedió......................................................................................... 298 a) El empleo de hipótesis en Derecho penal................................ 300

CONCL

BIBLIOG

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252

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b) Las leyes científicas y la imposibilidad de determinar el comportamiento humano............................................................. 305 D) El principio in dubio pro reo y la diversidad de reglas en los procesos civil y penal....................................................................................... 312 E) La admisión del consentimiento presunto supone la total desprotección del derecho de autodeterminación del paciente............................. 315 V. EL CONSENTIMIENTO HIPOTÉTICO Y LAS TESIS AQUÍ MANTENIDAS.................................................................................................... 320 A) El consentimiento hipotético y las intervenciones médicas................. 321 B) El consentimiento hipotético y los vicios en el consentimiento........... 333

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277 281 286 286 288 288 289 291 293 296 298

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Capítulo III LAS CONDUCTAS ALTERNATIVAS CONFORME A DERECHO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN I. ASUNCIÓN EN LA ANTIJURIDICIDAD DE LA RELEVANCIA DE LAS CONDUCTAS ALTERNATIVAS CONFORME A DERECHO....... 339 A) Situaciones cercanas a la justificación................................................ 345 B) La aceptación doctrinal...................................................................... 348 II. CONVENIENCIA DE SU ADMISIÓN................................................... 353 A) La tipicidad: ¿escalón valorativo autónomo?..................................... 353 B) Resultados en la antijuridicidad de la relevancia o irrelevancia de las conductas alternativas conforme a derecho....................................... 357 1) El tratamiento de acuerdo con el principio de igualdad................ 358 2) La relación de efecto político-criminal......................................... 358 3) La ratio de los requisitos del resultado......................................... 359 4) La teoría de la correspondencia normativa.................................. 359 5) El efecto protector del deber de cuidado...................................... 361 6) Causalidad de la lesión del deber de cuidado............................... 362 7) El fin de protección de la norma.................................................. 362 CONCLUSIONES............................................................................................ 367 BIBLIOGRAFÍA CITADA................................................................................ 375

PRÓLOGO El presente libro de mi discípula Beatriz Escudero García-Calderón aborda —con gran autoridad, erudición, originalidad y capacidad para interrelacionar distintas instituciones jurídico-penales y creaciones dogmáticas— los problemas relativos a los efectos que puede desplegar el consentimiento en el Derecho penal, proponiendo soluciones siempre inteligentes y bien fundamentadas, analizando —como no se había hecho hasta ahora en la doctrina de habla hispana— no sólo las características generales del consentimiento, sino también los problemas que plantea el consentimiento presunto y la cuestión prácticamente inexplorada entre nosotros del consentimiento hipotético. I. 1. Coincido con la autora —aunque discrepo en algunos puntos de cómo fundamenta ese resultado— en que el consentimiento prestado eficazmente por el titular de un bien jurídico disponible es una causa que excluye, no la antijuridicidad, sino la tipicidad. Ello se deriva, entre otros argumentos, de una interpretación teleológica que tenga en cuenta el bien jurídico protegido por el tipo correspondiente: y así el que “encierra” a otro realiza una conducta que, literalmente, es subsumible en la detención ilegal (art. 163 Código Penal [CP]), pero que, si se realiza con el consentimiento del “encerrado”, es atípica, ya que lo que ese delito tutela es la libertad, la cual no ha sido vulnerada en este caso, dado que el detenido ha ejercido esa libertad pidiendo precisamente que se le prive de ella; igualmente, el que destruye una cosa que pertenece a otro está cumpliendo, con ello, gramaticalmente, el tipo del delito de daños, en cuanto que ha “causa[do] daños en la propiedad ajena” (art. 263 CP), pero si lo hace porque el dueño se lo ha pedido —esto es: si éste consiente en esa destrucción—, con ello no lesiona el bien jurídico propiedad, ya que, como expone Roxin, ello no supone “un ataque a la propiedad, sino una colaboración en el ejercicio de aquélla”, dado que el propietario tiene el derecho a gozar y a disponer de la cosa (derecho en el que se comprende también el de destruirla); de la misma manera, y de acuerdo con el Derecho vigente hasta el Código Penal de 1995, la violación consistía en tener “acceso carnal... cuando se usare fuerza o intimidación”, por lo que, en una relación sadomasoquista mutuamente aceptada, era evidente que, con

Enrique Gimbernat Ordeig

ello, se estaba realizando formalmente el tipo del antiguo art. 429 CP 1973 —existía acceso y existía violencia—, no obstante lo cual la tipicidad quedaba excluida, ya que con tal relación no se estaba lesionando el bien jurídico protegido de la libertad sexual: el masoquista no se oponía sino que, por el contrario, consentía en las lesiones que se le inflingían, con otras palabras: la violencia no se aplicaba para vencer la inexistente oposición del violentado, sino para que éste obtuviera, consentidamente, el placer que le pedía su instinto sexual. En resumen: En los bienes jurídicos disponibles, y aunque el autor cumpla con su comportamiento el que está descrito gramaticalmente en el correspondiente precepto del CP, la conducta será formal, pero no materialmente, típica cuando, al concurrir el consentimiento del titular del interés jurídico, el bien jurídico no resulte vulnerado, y todo ello independientemente de si en la correspondiente descripción penal el legislador ha hecho o no referencia expresa al consentimiento de aquel titular. 2. Lo mismo rige, como es de cajón y con mayor motivo aún, cuando la ley sí menciona expresamente que la conducta típica requiere, como ulterior requisito, que se actúe contra la voluntad del titular del interés jurídico. Pues en tal caso ni siquiera existe una contradicción entre la interpretación literal y la teleológica, ya que, al haberse incorporado a la descripción típica, como uno de sus requisitos, que se actúe sin el consentimiento del sujeto pasivo, si éste muestra su acuerdo con la conducta del autor, entonces la acción no sólo no es típica teleológicamente, sino que tampoco lo es formalmente. Ello es lo que sucede, por ejemplo, con la actual definición de la violación, porque cuando el CP 1995 define a ésta como un “atenta[do] contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación”, consistente en un “acceso carnal” (art. 178 en relación con el art. 179 CP 1995), de ello se sigue que una relación sadomasoquista consentida con acceso carnal ni siquiera cumple formalmente la descripción típica, ya que en esa relación no aparece por ninguna parte el “atenta[do] contra la libertad sexual” (a la que se refiere el texto legal) de la pareja masoquista. De la misma manera, el que toma una cosa mueble ajena (art. 234) no realiza ni material ni formalmente un hurto, cuando cuenta con el beneplácito de su propietario, pues en tal caso no cumple gramaticalmente el requisito típico “sin la

Prólogo

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Prólogo

voluntad de su dueño”, expresión con la que el legislador incluye en la descripción típica el elemento de que se trata de un delito contra la propiedad, propiedad que es el bien jurídico protegido cuya vulneración pertenece a la esencia del hurto, como tampoco cumple el tipo formal —ni, por supuesto, tampoco el material— del allanamiento de morada quien “entra” en ella con el consentimiento del morador, ya que el art. 202 especifica que la entrada debe realizarse “contra la voluntad del morador”, puesto que el bien jurídico que se protege aquí es el derecho del titular de la vivienda a preservar —si así lo desea— ese ámbito material de su intimidad. Finalmente, y por dar un último ejemplo donde la ley ha incorporado ya a la descripción típica la vulneración del interés jurídico tutelado —por lo que la interpretación gramatical no necesita ser corregida por otra de carácter teleológico, como sucede, tal como hemos visto, en los delitos de detención ilegal y de daños, y como sucedía, hasta el CP 1995, en el de violación—, pueden mencionarse, los de descubrimiento y revelación de secretos, donde el art. 197 exige, para que se puede hablar de un descubrimiento de secretos o de una vulneración de la intimidad, que el autor actúe “sin su consentimiento [del titular del derecho al secreto o a la intimidad]”, por lo que la concurrencia del consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad, se deriva, igualmente, tanto de la descripción gramatical del tipo como, teleológicamente, de la ausencia de lesión del bien jurídico protegido. 3. Por consiguiente, y como ha expuesto con mayor rigor y fundamentación Beatriz Escudero en este libro que me honro en prologar, el consentimiento del titular de bienes jurídicos disponibles excluye, no la antijuridicidad como mantiene un sector de la doctrina, sino ya la tipicidad, tanto en el caso en que literalmente la conducta sea subsumible en la descripción legal —en tal supuesto, la ausencia de tipicidad se fundamenta en la no-vulneración del bien jurídico protegido, prevaleciendo esta interpretación teleológica sobre la estrictamente literal— como cuando el legislador ha incluido expresamente la ausencia del consentimiento como requisito del tipo —en este supuesto, ni siquiera hay que acudir a una más complicada interpretación teleológica, ya que la atipicidad de la conducta se deriva directamente de la letra de la ley: si hay consentimiento, entonces falta en la conducta uno de los elementos que requiere el tipo para su cumplimiento—.

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II. La doctrina dominante mantiene que en la actividad quirúrgica —el médico, con el consentimiento del paciente, secciona la mano, por ejemplo, para evitar una gangrena que obligaría a amputar el brazo entero— estaríamos ante una conducta típica, pero conforme a Derecho, ya que aquí entraría en juego el consentimiento como causa de justificación. Beatriz Escudero mantiene —y yo comparto esa opinión— que en las intervenciones médicas el consentimiento opera ya como una circunstancia que excluye la tipicidad, fundamentándolo la autora de este libro en “que la integridad corporal no constituye un bien jurídico protegido en el delito de lesiones de forma autónoma respecto de la salud. Y como las conductas de los profesionales citados [los cirujanos] no perjudican la salud del individuo al incidir en su integridad corporal, su conducta no puede ser encuadrada en el delito de lesiones” (cursivas añadidas). Ciertamente que cuando se extirpa el apéndice o la vesícula biliar, se está causando la pérdida de un órgano o miembro corporal, por lo que, desde un punto de vista estrictamente gramatical, el facultativo estaría cumpliendo con su conducta el tipo de lesiones del art. 149 o, en su caso, del 150. Pero estos tipos no serían aplicables, sin embargo, porque, como expone acertadamente Escudero, con ello no se menoscaba —sino que, si la operación está médicamente indicada, se preserva— la salud, y que ésta —junto a la integridad corporal— es el bien jurídico protegido en el Título del CP que regula las lesiones se deduce, sin más, del propio articulado de ese Título, donde, en el art. 147, se alude, expresamente, a “menoscab[os]” en la “salud”, y donde se habla, para graduar la pena de las lesiones, de si ha bastado “un primera asistencia facultativa” o de si ha sido necesario “tratamiento médico o quirúrgico” para la “sanidad... de la lesión”. En consecuencia, sobre la base de una interpretación teleológica que tenga en cuenta el bien jurídico protegido por las lesiones, habrá que negar la tipicidad de éstas —aunque la conducta sea subsumible gramaticalmente en la descripción legal—, cuando la injerencia física no ha menoscabado sino que ha restablecido la salud, por lo que no hay que acudir a ninguna causa de exclusión de la antijuridicidad, cuando resulta que la conducta no es ni siquiera materialmente típica.

Prólogo

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Prólogo

III. Los problemas, no de carácter sistemático —¿pertenece el consentimiento a la tipicidad o a la antijuridicidad?—, sino referentes a si existe o no responsabilidad penal y, en ese caso, qué precepto del Código Penal es aplicable, surgen cuando el cirujano actúa sin el consentimiento del paciente, supuesto de hecho que Beatriz Escudero estudia en el Capítulo destinado al consentimiento presunto y en la Parte Segunda del libro en la que se aborda el consentimiento hipotético. Siguiendo a Escudero, la diferencia entre el consentimiento presunto y el hipotético reside en que en el primero “existe una situación de emergencia porque un bien jurídico corre peligro y el consentimiento eficaz no se puede obtener —bien porque el titular se halla ausente, o bien porque no se encuentra en condiciones de consentir (por ejemplo, debido a un estado de inconsciencia)— o no puede ser obtenido sin grandes dificultades”; en cambio, “en el consentimiento hipotético sí era posible obtener el consentimiento real del titular sin el apremio del paso del tiempo y, a pesar de ello, no se intentó recabarlo”. IV. 1. En el caso del consentimiento presunto —por ejemplo, el “médico... opera a la víctima de un accidente que se encuentra en estado inconsciente”— Escudero, acertadamente, argumenta acudiendo a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica (LAP), para demostrar que el consentimiento presunto no es una creación “superflua” que pueda ser sustituida por el estado de necesidad, ya que, en lo que a intervenciones quirúrgicas se refiere, la LAP, aunque el mal causado sea menor o igual que el que se trata de evitar, no autoriza que el paciente sea operado si éste no lo consiente informadamente (art. 8º en relación con el 4º y el 2º1), de donde se sigue que, aunque esté amparada por un estado de necesidad, la intervención será antijurídica si el paciente que se halla en estado de inconsciencia ha declarado anteriormen-

El art. 2º LAP dispone que “toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios”, reconociéndose su “derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles”.

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te, cuando todavía podía manifestar eficazmente su voluntad, que no consentía en ser sometido a una operación. Si al paciente le es imposible manifestar si consiente o no en la intervención, y si tampoco hay manera de averiguar su “consentimiento presunto”, porque no existe punto de apoyo alguno para determinar cuál habría sido su voluntad, el Derecho español da unas reglas objetivables —al margen ya del consentimiento presunto— que deben guiar la actuación del médico2. De acuerdo con el art. 9º.5 LAP, “[l] a prestación de consentimiento [cuando el paciente no pueda manifestar un consentimiento jurídico válido] por representación [del representante legal o de las personas vinculadas al enfermo por razones familiares o de hecho] será la adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que hay que atender, siempre a favor del paciente y con respeto a su dignidad personal”3: en tales casos, por consiguiente, la decisión la tomarán los representantes, pero sólo en el caso de que tal decisión sea “a favor del paciente”, porque, si no es en ese favor, entonces queda exclusivamente en manos de los médicos la determinación última de si se debe proceder o no a una intervención quirúrgica. 2. Si la operación, a pesar de haberse actuado conforme a la lex artis, tiene un resultado desfavorable —es decir: si no se restablece, sino que se empeora la salud— el comportamiento seguirá siendo atípico, pero el fundamento de ello —como argumenta muy lúcidamente Beatriz Escudero— no reside ya en la parte objetiva del tipo, es decir: en que el bien jurídico no ha sido lesionado —que sí lo ha sido, en cuanto ha habido una injerencia en el cuerpo y en cuanto también ha existido un menoscabo de la salud—, sino en la parte subjetiva del tipo, ya que el facultativo ha actuado sin dolo y, como ha observado las reglas de la ciencia médica, igualmente sin imprudencia.

Sobre esto cfr. ya Gimbernat, El problema jurídico de la muerte y el dolor (2005), Estado de Derecho y Ley Penal, 2009, págs. 30/31. Por lo que se refiere al caso especial de los menores emancipados y con 16 años cumplidos, el art. 9º.3.c) LAP, establece, que “no cabe prestar el consentimiento por representación [se entiende del menor que sí puede exteriorizar válidamente su voluntad]”.

Prólogo

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Prólogo

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3. Beatriz Escudero, que no tiene inconveniente en enfrentarse a los problemas más difíciles que plantea el consentimiento en Derecho penal, y que, a la vez, acepta el desafío de proponer soluciones arriesgadas, estudia también en este libro cuál es la situación jurídica cuando el médico, en contra de la voluntad real o presunta del paciente, lleva a cabo una intervención que, no obstante, mejora la salud de éste, opinando que en tales casos, tampoco es aplicable el delito de lesiones. Nuevamente le asiste la razón a Escudero, porque si el médico —a pesar de que el paciente se opone a ello real o presuntamente— le opera de cataratas o le extirpa el apéndice inflamado, es obvio que no ha atentado contra su salud, ya que ¿cómo podría hablarse de que ha realizado una injerencia corporal que, en el sentido del art. 147, “requier[e] objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia, tratamiento médico o quirúrgico”? En estos dos ejemplos el tratamiento quirúrgico debería consistir —si ello fuera médicamente posible— en reinsertarle al paciente el cristalino opacado o el apéndice deteriorado, es decir: en volver a dejarle total o parcialmente ciego o con un apéndice inflamado que amenazaría con desencadenar una peritonitis que pondría en peligro la vida del enfermo, es decir: en aplicarle un tratamiento médico para alcanzar su insanidad. De donde se sigue: como no es posible restablecer la sanidad de quien —bien es cierto que en contra de su voluntad— precisamente ha sido sanado, de ahí que —en estos casos de intervenciones inconsentidas que, no obstante, mejoran la salud del paciente— no sea aplicable el tipo de lesiones, sino sólo —como mantiene Beatriz Escudero— el de coacciones y, en mi opinión, además, el de contra la integridad moral del art. 173, en cuanto que esa operación indeseada vulnera la dignidad del paciente y su derecho al libre desarrollo de la personalidad, independientemente de que —al margen ya del Derecho penal— el médico habría cometido una falta profesional, por lo que habría incurrido en una responsabilidad de carácter civil, profesional o estatutario, tal como establece la Disposición Adicional Sexta LAP en relación con el Capítulo VI del Título I de la Ley General de Sanidad (LGS). 4. A otra conclusión hay que llegar, en cambio, cuando la intervención que se realiza contra la voluntad del operado es alguna de aquellas a las que se refiere el art. 156 CP (extracción de un órgano de una persona viva para que sea trasplantado a un enfermo, esterilizaciones o cirugía transexual), ya que aquél a quien involuntariamente le ha

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sido extraído un riñón o se le ha castrado no se le ha mejorado —sino que se le ha empeorado— su salud por lo que en tales casos debe entrar en juego el correspondiente tipo de mutilación. V. 1. Finalmente, Beatriz Escudero se ocupa del “consentimiento hipotético”, una novedosa creación jurisprudencial y doctrinal que se inició en Alemania en los años 90 del pasado siglo. Para ilustrar el problema con el que nos enfrentamos, Escudero hace referencia, entre otras, a dos de las sentencias alemanas que han desencadenado la discusión. 2. En la primera (“caso surgibone”), en una operación en la que se extraían cervicales, existían dos clases de métodos para la intervención, ambos conformes con la lex artis. La técnica del primer método consistía en una operación inicial, en la que extraían al paciente huesos de su propia pelvis, siendo implantados éstos en una segunda operación; el segundo método sólo requería una intervención quirúrgica, en cuanto que se le implantaba al paciente directamente una vértebra de vacuno llamada “espiga surgibone”. Ambos métodos tenían sus ventajas y sus inconvenientes, siendo uno de los inconvenientes que presentaba el segundo el de que existía un riesgo mayor de astillamiento, astillamiento que, en efecto, se produjo en el paciente operado. El TS alemán (BGH) revocó la sentencia de instancia, que había condenado por un delito de lesiones — al no ser informado el paciente de todos los riesgos de la operación que se le practicó, por lo que tampoco era válido el consentimiento (no-informado) prestado—, absolviendo al cirujano sobre la base de la teoría del consentimiento hipotético, ya “que no podría imputarse objetivamente la lesión de la integridad corporal a la falta de información del médico, en la medida en que no se podía excluir que el paciente... hubiera consentido en la operación que se llevó a cabo, en caso de haber sido informado adecuadamente, como tampoco podrían imputarse las complicaciones sobrevenidas a dicha falta de información, pues las mismas podrían haber surgido igualmente con el empleo del [primer] método”. En la sentencia BGH StrV 2004, 376, en la que el tribunal de instancia había condenado por lesiones dolosas, en un caso en el que se engañó al paciente para obtener su consentimiento para una segunda operación, que se había hecho necesaria para remediar una afectación

Prólogo

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Prólogo

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de las fibras nerviosas, provocada a consecuencia de un error médico en una primera operación —error que fue ocultado a la enferma y, consiguientemente, también que quien iba a efectuar la operación era la misma doctora que había cometido ese fallo en la anterior intervención—, el BGH reconoce la relevancia absolutoria del consentimiento hipotético, devolviendo la causa al tribunal de instancia para que se repitiera la prueba testifical de la paciente. El BGH, según nos refiere Beatriz Escudero, “fundamentaba [su resolución en que] ‘la antijuridicidad se suprime cuando el paciente, en caso de haber obtenido una explicación verdadera, hubiera consentido en la operación realizada. La falta de explicación sólo puede llevar al castigo por lesiones dolosas, y, por su carácter accesorio, a la inducción por lesiones dolosas cuando, en caso de haberse proporcionado una explicación correcta, el consentimiento no hubiera tenido lugar. Ello corresponde probarlo al médico. Si quedan dudas, hay que partir, según el principio in dubio pro reo, de que el consentimiento se hubiera otorgado en caso de haberse proporcionado una explicación correcta’. Por otro lado, reprocha al tribunal de primera instancia haber dejado en el aire lo que el Tribunal Supremo denomina ‘causalidad del defecto de explicación’. Así, habida cuenta de que no se trata de si la paciente hubiera debido dejarse de operar, o de si un paciente sensato hubiera consentido, sino si de la paciente, en concreto, hubiera consentido, el LG [la Audiencia Provincial] debía haberse pronunciado acerca de la posibilidad de que, de haber conocido la paciente la situación verdadera, hubiera insistido en ser operada por otro médico distinto de la Dra. K [la cirujana que realizó tanto la negligente primera intervención como la exitosa segunda]. También debería haberse pronunciado el LG acerca de si la paciente habría otorgado su consentimiento en la primera operación de haber conocido las verdaderas circunstancias, independientemente de si dicha operación estuviera indicada desde un punto de vista médico. Y finalmente, afirma que no sirve la argumentación del tribunal de primera instancia de que en conjunto la segunda operación se correspondía con la voluntad y los intereses de la paciente. Indica, por tanto, la necesidad de someter a la lesionada a un [nuevo] interrogatorio que permita deducir una ‘conclusión posible y comprensible acerca de la decisión de la paciente en aquel momento, según su opinión, tras el descubrimiento del verdadero estado de co-

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Enrique Gimbernat Ordeig

sas’”. Hasta aquí la exposición que realiza Escudero de esta segunda sentencia del BGH 3. La relevancia del consentimiento hipotético, en el sentido de que procede la absolución cuando, si hubiera estado suficientemente informado el paciente, también se habría mostrado de acuerdo en la operación, ha encontrado tanto defensores (entre otros: Kuhlen, Roxin, Rönnau, Ulsenheimer, Dreher y, en este libro, también Escudero) como detractores (entre otros: Puppe, Freund, Otto, Duttge, Frister), por lo que estamos ante un problema que, hasta que se pueda hablar de una doctrina dominante, va a seguir siendo ampliamente discutido en los próximos años: por ello, la exposición del contenido del consentimiento hipotético y el relato crítico de los argumentos que hablan a favor y en contra de su reconocimiento, constituyen otro de los muchos atractivos de este libro, con el que, por así decirlo, se presenta en sociedad a la ciencia de habla española, para su reflexión, una nueva creación jurisprudencial y doctrinal alemana. Puppe argumenta contra la relevancia absolutoria del consentimiento hipotético que, teniendo en cuenta que hay que partir del libre albedrío, es imposible determinar qué es lo que el paciente habría decidido en el caso de haber sido suficientemente informado sobre todos los extremos de la operación que se le iba a realizar, ya que, como se trata de un acto libre, que no obedece a ninguna ley natural, la respuesta a la pregunta de si habría consentido o no es, según Puppe, “absurda”, por tratarse de una decisión “por principio indeterminada”: a esa pregunta sólo podría responderse “si esta decisión estuviera completamente [pre]determinada por leyes generales”. Esta objeción de Puppe —el consentimiento hipotético, como causa de exclusión de la responsabilidad, sólo es admisible sobre bases deterministas, pero no si se parte del libre albedrío— carece de fuerza de convicción: ¿qué más da?: tampoco la tesis determinista nos permite averiguar cuál habría sido la decisión del paciente, porque, aunque según esa tesis, el comportamiento humano está predeterminado por leyes generales, tales leyes generales nos son desconocidas, por lo que seguiríamos sin saber si aquél habría consentido o no en la operación. 4. Contra la relevancia del consentimiento hipotético quiero formular algunas objeciones.

Prólogo

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Prólogo

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En primer lugar, y como muy bien expone Beatriz Escudero, haciendo un excurso sobre la teoría de la imputación objetiva, el origen del consentimiento hipotético como causa de exclusión de lo injusto, hay que buscarlo en la doctrina dominante que niega la imputación objetiva cuando el comportamiento alternativo conforme a Derecho hubiera llevado, con una probabilidad rayana en la certeza, al mismo resultado que causó el comportamiento contrario al deber efectivamente ejecutado. Como ya me he pronunciado reiteradamente en contra de la tesis de la relevancia de los comportamientos alternativos conformes a Derecho, de ahí que tenga que rechazar también la relevancia del consentimiento hipotético —¿habría consentido también el paciente si se le hubiera informado correctamente?— que no es más que una nueva manifestación de aquella tesis. En segundo lugar y, aunque de acuerdo con la doctrina dominante, se aceptara la eficacia desincriminadora de la conducta alternativa conforme a Derecho, tampoco me parece que tal doctrina pueda trasladarse al “consentimiento hipotético”: porque si el médico, pudiendo hacerlo, no ha informado previamente al paciente de todos los extremos relevantes de la intervención, para preguntarle si estaba o no de acuerdo con ésta, de ahí sólo puede seguirse que, “hipotéticamente”, el enfermo no habría consentido en la operación, ya que la única explicación de por qué no se ha recabado —cuando ello era perfectamente posible— el consentimiento, sólo puede hallarse en que el facultativo temía que, probablemente, el paciente le habría dicho que no. Finalmente: toda operación quirúrgica encierra sus riesgos más o menos elevados. Por ello, para que el consentimiento sea jurídicamente eficaz —cuando es posible recabarlo— ha de prestarse previamente a la operación, ya que el sentido de la aprobación por el paciente de la intervención —y el respeto a lo que autónomamente quiera decidir— reside en someter a su consideración los pros y los contras de ésta: por ejemplo: si en la operación de un hombro está dispuesto o no a asumir que en un 40% de los casos el estado de su hombro empeorará mientras que en un 60% se conseguirá una completa recuperación de su función. Si al paciente se le han ocultado estas estadísticas —es decir: el riesgo al que se le somete— es imposible obtener de él una respuesta fiable a posteriori, cuando la operación se ha realizado y no existe ya riesgo alguno sino sólo certeza: la operación o ha salido bien o ha sa-

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