Misael França
O Compliance na Criminalidade Societária como Expressão do Eficientismo Penal
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Taianne Góes Capa e diagramação: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
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França, Misael O compliance na criminalidade societária como expressão do eficientismo penal [livro eletrônico] / Misael França. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2021. 1.992 Kb; E-book ISBN: 978-65-5908-151-6 1. Direito. 2. Compliance. I. Título. CDU: 681.324
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França, Misael
compliance naqualquer criminalidade societária como É proibida a reproduçãoO total ou parcial, por meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. expressão do eficientismo penal / Misael França. – 1.ed. – A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), São Paulo : Tirant lo Blanch, 2021. sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). 140 p. Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda. Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. ISBN: 978-65-5908-152-3 Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Direito. 2. São Compliance. I. Título. Bairro1.Jardim Paulista, Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com CDU: 681.324 www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil
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Misael França
O Compliance na Criminalidade Societária como Expressão do Eficientismo Penal
SUMÁRIO 1. Introdução.................................................................................. 6 2. Breves linhas sobre multiculturalismo, senso comum teórico dos juristas e consequencialismo – pilares de uma racionalidade eficienticista.................................................................................. 13 2.1. Neoliberalismo x vulnerabilidades – contribuições do Multiculturalismo para um contexto de crise ................................. 15 2.2 senso comum teórico dos juristas – aspectos controversos......... 22 2.3. Sobre consequencialismo e sua relação com o eficientismo penal.......................................................................................... 26 3. O sistema penal entre a práxis punitivista e a promessa garantista...................................................................................... 30 3.1. o paradigma eficienticista e a conformação do sistema penal.... 31 3.2 o sistema penal como capítulo do sistema constitucional – a promessa garantista.............................................................................. 50 3.3. Sobre globalização, expansão penal e seus paradoxos................ 60 4. Uma abordagem do instituto do compliance no ambiente de riscos ............................................................................................ 66 4.1. O compliance como expressão da autorregulação regulada de empresas......................................................................................... 70 4.2. O criminal compliance como expressão da criminologia organizacional................................................................................ 79 4.3. Considerações sobre o compliance officer e limites da responsabilidade secundária............................................................ 87 5. Aspectos processuais da responsabilização criminal do compliance officer no Brasil .......................................................................... 111 5.1. A responsabilidade baseada na teoria da cegueira deliberada..... 113 5.2. Responsabilidade penal por presunção................................... 116 5.3. Responsabilidade do “informante cívico”............................... 120 Conclusão................................................................................... 129
1. INTRODUÇÃO A presente análise aborda o tratamento conferido ao compliance officer no processo penal decorrente da inobservância das regras de integridade no âmbito empresarial, consistindo, assim, em um estudo crítico do tema no âmbito do sistema de justiça criminal, com ilustrações hauridas da prática jurídico-penal brasileira mais recente. Tal se justifica porque, sob influência da racionalidade penal estadunidense da segunda metade do século XX, o processo penal pátrio - em especial aquele deflagrado para coibir a criminalidade econômica -, como elemento de um macrossistema de justiça, tem-se rendido aos influxos de um neopunitivismo manifesto, que relativiza direitos e garantias fundamentais em prol de uma resposta penal mais rápida, ao argumento de que a sofisticação das formas delitivas não pode representar a incidência da impunidade por leniência do Estado. Foi no campo do Direito Penal do Ambiente, como capítulo daquele processo, onde surgiu o interesse em perscrutar sobre o criminal compliance, ante as dificuldades de responsabilização por danos ambientais decorrentes das atividades societárias. O tema justifica-se, destarte, tendo como ponto de partida as inquietações suscitadas pela dificuldade de individualização de condutas no cerne dos grandes empreendimentos, para fazer frente à criminalidade meioambiental. A provocação surgiu, mais especificamente, ante os dilemas inerentes às tentativas de localização da pessoa física que, no sistema de dupla imputação necessária, deveria responder em conjunto com a pessoa jurídica pelo delito ambiental praticado no seu nome e interesse, tese que, durante muito tempo, foi esposada pelos tribunais superiores brasileiros. Com a superação de tal paradigma pela compreensão de que a empresa poderia figurar, com exclusividade, na inicial acusatória, outras questões impuseram-se, tornando mais complexa a tarefa de 6
combater a criminalidade ambiental societária. No campo da culpabilidade, por exemplo, a estratégia levaria a uma responsabilidade penal desprovida de imputabilidade, por força da parêmia clássica societas delinquere non potest. Ademais, isentaria de responsabilização as pessoas físicas que, consoante as teses ficcionistas, seriam as verdadeiras autoras das condutas atribuídas ao ente. Trata-se de questões que pululam nos limites do sistema criminal, cuja falência, como argumentado pelas correntes minimalistas do pensamento penal, faz com que se volte a estratégias extrapenais para o enfrentamento do problema causado pelo fato delituoso no âmbito empresarial. Eis, então, que surgem as táticas de governança interna, consistindo em uma outra via de solução criminal, segundo seus entusiastas. No meio acadêmico, defende-se o criminal compliance como novidade na abordagem da criminalidade econômica, notadamente quanto ao combate à corrupção, uma das preocupações das jovens democracias da Segunda Modernidade1. Sucede que o combate à criminalidade empresarial, como estratégia de governo que reúne as agências de controle formal do Estado – Polícia, Ministério Público e Poder Judiciário – funda-se numa cultura eficienticista (ou eficientista) que expande os limites do Direito Penal e flexibiliza garantias processuais, a pretexto de atender aos clamores de uma sociedade vitimizada e ávida pelo restabelecimento da justiça social rompida pela delinquência dos poderosos. O paradigma eficienticista, então, antagoniza com um modelo constitucionalizado de processo penal, nos termos postos pelo Garantismo ferrajoliano, que propõe limites ao poder punitivo a partir de princípios que blindam a pessoa humana. Aludido paradigma, assim, acaba desvirtuando as estratégias de enfrentamento do crime dos influxos constitucionais, subvertendo sua lógica e razão de 1
Cf. FRANÇA, Misael N. B. da; COLAVOLPE, Luís Eduardo L. S. O criminal compliance como instrumento de prevenção ao crime de branqueamento de capitais na esfera transnacional. In. VADELL, Lorenzo Bujosa et. al. Derecho transnacional ibero-americano. Valencia: Tirant lo Blanch, 2018.
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ser em um sistema penal de garantias, para transformá-las em mecanismos de combate a serviço de um Estado policialesco. O tema insere-se em um contexto onde a descrença no sistema de justiça criminal impulsiona a doutrina correlata a buscar outras formas de solução para o conflito causado pelo fato etiquetado de “delito empresarial”, sobretudo aquele relacionado à criminalidade ínsita ao processo de globalização engendrado ao fim do século XIX. Percebe-se, então, que o criminal compliance insere-se no referido panorama, uma vez que a adoção das regras de integridade para a garantia da governança interna passou a ser preocupação das grandes empresas, num contexto socioeconômico em que estas passaram a ser objeto de vigilância constante. Surge, em tal percepção, o incômodo que conduz ao problema da presente análise. Para melhor compreensão, impende fixar a premissa de que o Estado brasileiro, com a promessa ainda não efetivada de redemocratização selada em 1988, elevou a Constituição Federal à condição de lei máxima do ordenamento jurídico pátrio, verdadeiro repositório de direitos e garantias fundamentais proclamados num rol extenso de dispositivos e pulverizados ao longo do respectivo texto. Logo no pórtico, estabeleceu como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, e, ao fazê-lo, iluminou o horizonte para o qual devem convergir todos os subramos do mencionado ordenamento, que passaram a dever obediência e lealdade à carga axiológica vertente da Constituição.2 Coloca-se, então, o problema: o criminal compliance serve ao ideal garantista que subordina o sistema de justiça criminal aos valores da pessoa humana, ou tende a reforçar a cultura punitivista e antigarantista dos últimos tempos? A presente análise tem, como objetivo geral, esclarecer a respeito da(s) real(is) função(ões) da responsabilização criminal por crimes societários, a partir das consequências processuais para o com-
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CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trota, 2003. Passim.
pliance officer, levantando as hipóteses de que é expressão da cultura punitivista instalada no contexto da expansão penal da pós-Modernidade, e de que blinda o empreendimento mediante instrumentalização do mais vulnerável. Visa-se, dessarte, a aferir o rumo seguido pelo enfrentamento da criminalidade empresarial, se balizado pelas luzes de um Direito Penal e Processual Penal que respeitam os direitos e garantias de quem adota comportamento desviante, como limite à sanha punitiva do Estado, ou, do contrário, iluminado por uma racionalidade que credencia o punitivismo eficientista como solução de problemas sociais, ainda que mediante o sacrifício das garantias processuais e do status libertatis a que estão jungidas. Para tanto, sem verticalizações, serão verificados os esforços da doutrina e jurisprudência, no Brasil e em outros países, para viabilizar a responsabilização criminal decorrente das atividades empresariais. Chega-se, então, às reflexões acerca de um componente que ampliou o espectro de nuances do tema em apreço, qual seja o instituto do criminal compliance e sua vocação para a blindagem da corporação, em detrimento da responsabilização de uma célula integrante da sua estrutura. Fala-se no escritório de compliance ou compliance officer como o setor responsável pela identificação e tratamento da inobservância das regras de integridade estabelecidas pela empresa, com foco na governança interna. Para tal desiderato, far-se-á necessário discorrer a respeito do compliance, sua natureza jurídica, seus pressupostos, características e seu ingresso no ordenamento jurídico brasileiro, iniciando-se com uma abordagem mais geral com incursões no Direito Empresarial, como preparação para o estudo do instituto no âmbito do sistema criminal. Com isto, será estabelecida a relação entre o compliance e o processo penal, visando à definição do que o instituto representa para este último, é dizer, como as estratégias de governança interna interferem na persecução penal. A abordagem metodológica segue a trilha de outros estudos elaborados em derredor do tema, a exemplo das reflexões de Túlio 9
Felippe Januário sobre a distribuição do ônus da prova penal, em território espanhol, a respeito da existência ou eficácia dos programas de compliance nas empresas, se a cargo da acusação ou da defesa, concluindo pela isenção total desta última. Bem assim, as considerações de Paulo Busato a respeito do que não se diz sobre criminal compliance, como verdadeiros dilemas para a doutrina penal e processual penal, com destaque para as reflexões acerca das funções aparentes e subterrâneas do instituto. Perfilha, ainda, no sentido dos estudos de Percy Garcia Cavero sobre a institucionalização da responsabilidade penal do compliance officer, que oferecem recursos doutrinários para a concepção de formas de responsabilização, alertando para a necessidade de perquirir a respeito dos documentos constitutivos das pessoas jurídicas e dos direitos e deveres que impõem aos oficiais de cumprimento. A contribuição da presente análise encontra-se na complementação de estudos que tais, visando a aprofundar o tratamento jurídico-penal dado ao compliance officer no Brasil, questionando, a partir de uma base crítica, sua tendência a uma cultura neopunitivista que grassa no país sob influência da política criminal eficienticista. Aqui, aludida influência, que norteia o enfrentamento jurídico-penal do compliance officer, será enfrentada com recursos das teorias do Direito e da justiça, como expressão do pragmatismo e do consequencialismo, que servem de referencial teórico, como forma de enriquecer o arcabouço científico sobre a temática. Como desdobramento desta análise, serão estudadas as características do processo penal contemporâneo, a partir da sua compreensão como elemento do sistema de justiça criminal. Para tanto, será feita uma breve consideração sobre a teoria dos sistemas, visando a estabelecer duas relações integrantes da problemática desta análise. De um lado, a necessária vinculação do processo penal com a Constituição Federal, como opção adotada pelos Estados Democráticos de Direito; de outro, a instrumentalização do processo penal em prol da cultura punitivista inerente à racionalidade penal da pós-Modernidade. 10
Com o fito de definir o marco temporal e espacial que norteará o presente estudo, será abordado o expansionismo penal, como decorrência do processo de globalização econômica vivenciado no Ocidente, a partir da segunda metade do século XIX, com ênfase nos novos riscos que culminaram na compreensão do Direito Penal – e tudo o que se liga a ele – como solução primeira para o controle da sociedade e, por conseguinte, como principal ferramenta para a garantia da segurança pública almejada em um ambiente hostil, de medo e incertezas fundadas no modo de vida eleito pela própria sociedade da pós-Modernidade. Nesta senda, será estudado o eficientismo penal, a partir de teorias do Direito e da justiça e suas conexões com as teorias da sociedade, destacando-se o multiculturalismo e o consequencialismo, como manifestação da cultura punitivista decorrente da Segunda Modernidade, denunciando sua ruptura com o paradigma liberal clássico que procura racionalizar a sanha do poder público de punir, frente aos direitos e garantias individuais proclamados nas Constituições democráticas. A abordagem das teorias da sociedade justifica-se diante dos argumentos sobre neoliberalismo e capital financeiro e sua relação com a regulação, bem como em face da constatação de anseios das minorias marginalizadas pela vontade do mercado. Nesta perspectiva, o eficientismo será tratado como contraponto às teorias minimalistas e abolicionistas que, como convergência, desvelam a seletividade e a violência que maculam o sistema de justiça criminal e, como efeito inexorável, o processo penal. As considerações supra partem de contribuições da criminologia crítica, sobre as tentativas de racionalização do sistema punitivo dos Estados constitucionais, oportunidade em que será aferida a capacidade do criminal compliance para figurar como um dos seus instrumentos. A partir daí, voltando-se a uma análise empírica, serão destacados três casos práticos, colhidos da prática jurídica penal pátria, com grande repercussão nacional (denúncias e decisões judiciais no âmbito da Ação Penal n. 470 do STF e do rompimento de barragens no Estado de Minas Gerais, especificamente), para demons11
trar o tratamento processual penal dado ao compliance officer, em decorrência do suposto cometimento de crimes societários, com o fim de testar a hipótese aqui assentada. Desta forma, fica definida a metodologia eleita, por meio de uma pesquisa teórico-descritiva e documental-explicativa, esta última centrada na coleta de dados a partir da pesquisa qualitativa, corroborada com o estudo da doutrina e da jurisprudência nacional e estrangeira sobre o tema em apreço e subtemas correlatos. Inicialmente, trabalha-se com o método lógico-dedutivo e, ao final, com o lógico-indutivo, considerando-se situações particulares, a fim de alcançar um raciocínio geral a respeito da relação do criminal compliance com a potestade punitiva, sem, contudo, desprezar outros métodos na análise, na esteira dos estudos de Paul Feyerabend, Karl Popper e Thomas Khun contra as exclusividades nas ciências.
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2. BREVES LINHAS SOBRE MULTICULTURALISMO, SENSO COMUM TEÓRICO DOS JURISTAS E CONSEQUENCIALISMO – PILARES DE UMA RACIONALIDADE EFICIENTICISTA Para compreender a alternância de perfis do sistema penal vigente no Ocidente, suas contradições e patologias, cabe uma incursão nas teorias do direito e da justiça, sobretudo o multiculutalismo e o consequencialismo, que compõem o referencial teórico desta análise. Tais teorias visam a se debruçar, criticamente, sobre a sociedade, rompendo com o paradigma do positivismo científico e suas exclusividades, aproximando-se do paradigma eficienticista. Tal abordagem, como dito, justifica-se diante dos argumentos sobre neoliberalismo e capital financeiro e sua relação com a regulação, bem como da constatação de anseios das minorias marginalizadas pela vontade do mercado. Destarte, engendra-se uma teoria da modernidade que sinaliza para o caráter complexo da sociedade3, com o fito de, ao fim, sondar as dicotomias do sistema de justiça criminal e suas influências no método de responsabilização a partir da criminalidade societária.
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URIBE RIVEIRA, Francisco J. Teoria social de Habermas: evolução social, sociedade e poder. Disponível em:< http://books.scielo.org/id/4ghgb/pdf/rivera-9788575412480-03.pdf.> Acesso em: 26 nov. 2019.
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Neste ponto, as teorias sociais do direito e da justiça aproximam-se do presente estudo em três frentes. A primeira, apresentada por Estelita, reside na desumanização ínsita à persecução da criminalidade econômica, que, ao se distanciar da lesão efetiva a bens jurídicos, atuando em sede de perigo e não de dano, afasta-se das vítimas propriamente consideradas, para tutelar interesses do sistema.4 A segunda aproximação consiste na exata função do compliance no seio das grandes empresas. Como visto, as discussões em seu entorno passam pela adoção de estratégias por parte de proprietários e dirigentes, a fim de se isentar de responsabilidade decorrente de eventuais lesões provocadas pelas atividades empresariais e, por consequência, blindar seus negócios. Neste contexto, os delegatários das funções fiscalizatórias, os oficiais de cumprimento, funcionariam como instrumento para o atingimento de interesses alheios. Sobre a aludida estratégia de blindagem, convém registrar que, na criminologia das organizações, é comum identificá-la sob a expressão risk shifiting, consoante as anotações de Bermejo e Palermo. Trata-se [d]o fenômeno através do qual os dirigentes da empresa tentam eximir-se de responsabilidade por condutas ilícitas, alocando o risco a terceiros ou a falhas estruturais da organização. Ainda que sob diferentes e novas roupagens, trata-se também aqui de manifestação do problema e da tensão subjacente à relação entre guardas e autores do fato punível (...) e da eventual transferência de responsabilidade(s) dos últimos para os primeiros, eximindo estes.5
A terceira aproximação, por arremate, é discutida por correntes abolicionistas e da criminologia crítica, que veem no sistema de justiça criminal um artifício para a perpetuação de uma estrutura social opressora, apta a manter os privilégios da classe hegemônica, mediante o sacrifício de parcela vulnerável da sociedade, que se instrumentaliza para satisfazer interesses opressores.
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ESTELITA, Heloísa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão – estudo sore a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. São Paulo: Marcial Pons, 2017, passim. GERALDO, Tiago. A responsabilidade penal do compliance officer. Fundamentos e limites do dever de auto-vigilância empresarial. Estudos sobre law enforcement, compliance e direito penal. 2ª ed. Coord. Cient. PALMA, Maria Fernanda et al. Coimbra: Almedina, 2018. p. 274.
Ainda, de acordo com sobreditas correntes doutrinárias, o paradigma eficientista que grassa no Ocidente, a partir dos Estados Unidos, procura recrudescer o punitivismo, relativizando direitos fundamentais, para o fortalecimento do próprio sistema, utilizando-se, para tanto, do discurso utilitarista de garantia da segurança pública, como pretexto para garantir interesses particulares. Convém aduzir que o individualismo está no centro da política neoliberal, que fundamenta o paradigma eficientista nos sistemas penais da pós-Democracia, destacados pela seletividade opressora fundada em universalismos excludentes. Registre-se, neste ponto, que [p]ara quebrar as correntes de uma universalidade falsa, meramente presumida, de princípios universalistas criados seletivamente e aplicados de maneira sensível ao contexto (...), sempre se precisou, e se precisa até hoje, de movimentos sociais e de lutas políticas no sentido de aprender das experiências dolorosas e dos sofrimentos irreparáveis dos humilhados e ultrajados, dos feridos e dos mortos, que ninguém pode ser excluído em nome do universalismo moral, nem as classes subprivilegiadas, nem as nações exploradas, nem as mulheres tornadas domésticas (...), nem as minorias marginalizadas. Quem exclui o outro, que lhe permanece um estranho, em nome do universalismo, trai sua própria ideia. O universalismo do respeito igual em relação a todos e da solidariedade com tudo o que tenha o semblante humano se comprova apenas na libertação radical de histórias individuais e de formas particulares de vida.6
Em analogia, pode-se vislumbrar o sistema de justiça criminal e suas patologias como o conjunto jurídico-normativo a ser enfrentado pelo Direito que emana da sociedade a ele submetida. Cabível, na mesma esteira, associar o punitivismo eficientista com o sistema-mundo circundante que se antagoniza com o perfil garantista das constituições democráticas, que travam com aquele constante conflito para a consecução dos seus valores.
2.1. NEOLIBERALISMO X VULNERABILIDADES – CONTRIBUIÇÕES DO MULTICULTURALISMO PARA UM CONTEXTO DE CRISE Os estudiosos do multiculturalismo debruçam-se sobre o capitalismo avançado e os prejuízos sociais dele decorrentes. Argu6
URIBE RIVEIRA, Francisco J. op. cit.
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menta-se, neste sentido, que a submissão do Estado ao mercado, mote da política neoliberal, retirou do capital financeiro qualquer pretensão regulatória, gerando, por consequência, graves danos aos direitos humanos e produzindo sujeitos marginalizados em sua vulnerabilidade, de pouco interesse para a ideologia dominante, uma vez que, do ponto de vista econômico, não contribuem para o seu fortalecimento. Nas ciências sociais, é comum a distinção entre vulnerabilidade e marginalidade, quando analisadas, em separado, a inserção do indivíduo no mercado de trabalho e sua situação relacional. Neste sentido, Castel chega a contrapor uma zona de vulnerabilidade (marcada pela precariedade do trabalho e fragilidade dos apoios relacionais) a uma zona de marginalização, também chamada de desfiliação (total ausência do trabalho conjugada ao isolamento social).7 O mesmo autor, no entanto, destaca que referidas zonas não são categorizações estanques, o que permite uma mobilidade entre vulnerabilidade e marginalidade, é dizer, trabalhados precários e pouca rede de apoio relacional podem resultar, circunstancialmente, numa situação de desfiliação. Nota-se que o sentido de vulnerabilidade e marginalização social, no contexto da política e da economia neoliberal, está relacionado, diretamente, ao trabalho como objeto dos meios de produção. Tal não pode significar, contudo, o esvaziamento destes conceitos, sobretudo a partir das contribuições da filosofia. Zizek, amparado nas constatações de Latour e Schultz, refere-se a uma “classe geo-social” cuja exploração não se dá nos contornos do marxismo clássico (exploração do trabalho pelos donos dos meios de produção), mas a partir da relação dos indivíduos com suas condições materiais de existência (acesso a água, ar, saúde, segurança, etc.): Mesmo não trabalhando para empresas estrangeiras, a população local é explorada quando seu território passa a ser utilizado para agricultura de exportação
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Apud BARROS, Sérgio Paes de. Biopolítica, neoliberalismo e vulnerabilidade: os trabalhadores terceirizados na universidade pública / Sérgio Paes de Barros; orientadora Leny Sato. –São Paulo, 2015. Disponível em:< https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/47/47134/tde30092015-112301/pt-br.php> Acesso em: 23 jul. 2020.
ou mineração intensiva: são explorados no simples sentido de serem privados do uso pleno do território que propiciava a manutenção de seus modos de vida.8
No mesmo sentido ampliativo, quanto à abrangência das categorias oprimidas pelo capital financeiro, são as constatações de Santos9. Segundo o autor, valendo-se das concepções de Marx e Foucault sobre desigualdade e exclusão social, respectivamente, a partir do final dos anos sessenta do século XX, deu-se o desmantelamento de conquistas sociais do operariado nos países centrais, que se convencionou identificar por crise do Estado-Providência, por imposições da ideologia neoliberal, que inviabilizou a gestão controlada das desigualdades e exclusões por esta produzidas. A submissão das relações sociais à lógica do consumo, continua, implicou um déficit de subjetividade, é dizer, uma padronização dos sujeitos, em contraposição à cidadania construída pelo fordismo. Neste contexto, em prol da retomada da cidadania perdida, surgem, na década de oitenta daquele lustro, os novos movimentos sociais (NMSs), vinculados à “nova classe média”, nos “países centrais”, e rotulados de “novos movimentos populares”, na América Latina. No Brasil, estes movimentos abrangeriam as Comunidades Eclesiais de Base, o novo sindicalismo urbano e rural, o movimento feminista, o ecológico, o pacifista em fase de organização, setores do movimento de jovens, etc., a revelar que a vulnerabilidade em tela tende a extrapolar os limites da relação laboral, gerando efeitos de contornos bem mais amplos: A novidade maior dos NMSs reside em que constituem tanto uma crítica da regulação social capitalista, como uma crítica da emancipação social socialista tal como ela foi definida pelo marxismo. Ao identificar novas formas de opressão que extravasam das relações de produção e nem sequer são específicas dela, como sejam a guerra, a poluição, o machismo, o racismo ou o produtivismo, e ao advogar um novo paradigma social menos assente na riqueza e no bem-estar material do que na cultura e na qualidade de vida, os
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ZIZEK, Slavoj. O 1º de maio em um mundo viral. Disponível em:<https://racismoambiental.net.br/2020/05/01/zizek-o-1o-de-maio-em-um-mundo-viral/>. Acesso em: 29 jul. 2020. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice – o social e o político na pós-Modernidade. Porto: Edições Afrontamento, 1994. passim.
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NMSs denunciam, com uma radicalidade sem precedentes, os excessos de regulação da modernidade. Tais excessos atingem, não só o modo como se trabalha e produz, mas também o modo como se descansa e vive; a pobreza e as assimetrias das relações sociais são a outra face da alienação e do desequilíbrio interior dos indivíduos; e, finalmente, essas formas de opressão não atingem especificamente uma classe social e sim grupos sociais transclassistas ou mesmo a sociedade no seu todo.10
Santos ilustra essa extrapolação dos efeitos da crise da socialdemocracia para além das relações de trabalho, quando alude à saturação da busca por bens de consumo de massa, junto à queda na oferta pública de saúde, educação e moradia; a destruição ecológica, responsável pela degradação da qualidade de vida dos cidadãos em geral; o desenvolvimento de uma cultura de massa dominada pelo consumismo. Uma possível solução para tal problemática, aponta, reside em um universalismo ou neocosmopolitismo “a partir de baixo” – e, portanto, contra-hegemônico -, atento às demandas multiculturais das categorias subalternizadas pela lógica do capital financeiro.11 A privação de condições materiais para a manutenção da existência, que está no cerne das vulnerabilizações/marginalizações sociais, está também no centro das reflexões de Foucault12, no concernente ao projeto de biopoder do Estado neoliberal influenciado pelo liberalismo econômico da Escola de Chicago. Cuida-se de uma forma de gestão pautada na escolha entre quem merece viver e quem precisa morrer – neste aspecto denominada de necropolítica ou tanatopolítica -, tendo como critério de distinção a lucratividade para o capital financeiro. Para a biopolítica, as condições materiais de existência devem estar asseguradas à população economicamente ativa, excluindo-se, pois, quem não se insere no mercado de trabalho formal e, portanto, não pode consumir (majoritariamente, a classe periférica negra, mi-
10 SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice...op. cit. p. 222. 11 Id. Desigualdad, exclusión y globalización: hacia la construcción multicultural de la ygualdade y la diferencia. Disponível em:<http://www.boaventuradesousasantos.pt/media/Desigualdad%20exclusi%C3%B3n%20y%20globalizaci%C3%B3n.pdf>. Acesso em: 02 ago. 2020. 12 FOUCAULT, Michel. Nascimento da biopolítica: curso dado no Collège de France (19781979).Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2008a.
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grantes e a população idosa), a que Castel13 denomina de “supranumerários” ou “sobrantes”. Assim, a vulnerabilidade desta parcela da sociedade, como lógica de funcionamento do neoliberalismo, expõe e tenciona a necessidade de contenção do mercado, com a adoção de estratégias de regulação que compreendem a governança interna, o que será pormenorizado adiante. Os direitos humanos, numa compreensão multiculturalista, passam a ser ampliados com base em novos valores, em consideração às minorias vulnerabilizadas. Destaca-se, aí, a necessidade de o Direito atentar-se às demandas da aludida parcela da sociedade, como contraposição aos avanços neoliberais na política e na economia e ao individualismo a eles atrelado. É o que se depreende da leitura do seguinte excerto da obra de Wolkmer: Ora, diante dos recentes processos de dominação e exclusão produzidas pela globalização, pelo capital financeiro e pelo neoliberalismo que vem afetando substancialmente relações sociais, formas de representação e de legitimação, impõe-se repensar politicamente o poder de ação da comunidade, o retorno dos agentes históricos, o aparecimento inédito de direitos relacionados às minorias e à produção alternativa de jurisdição, com base no viés interpretativo da pluralidade de fontes. Certamente que a constituição de uma cultura jurídica antiformalista, antiindividualista e antimonista, fundada nos valores do poder da comunidade, está necessariamente vinculada aos critérios de uma nova legitimação social e de um novo diálogo intercultural. O nível dessa eficácia passa pelo reconhecimento da identidade dos sujeitos sociais (aqui incluindo os grupos culturais minoritários), de suas diferenças, de suas necessidades básicas e de suas reivindicações por autonomia. Por conseguinte, é fundamental destacar, na presente contemporaneidade, as novas formas plurais emancipatórias e contra-hegemônicas de legitimação do Direito.14
No contexto ora abordado, as diferentes categorias individuais que compõem o multiculturalismo (ou diferentes culturas inferiorizadas, para fazer jus ao termo) entrecruzam-se em interculturalidades que determinarão o Direito, a partir de pressões para a contenção da crise da socialdemocracia, no bojo da hegemonia neoliberal. No campo penal, somam-se esforços para a contenção da 13 14
Apud BARROS, Sérgio P. de. op. cit. WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurídico, direitos humanos e interculturalidade. Disponível em:< https://doi.org/10.5007/%25x> Acesso em: 26 nov. 2019.
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criminalidade empresarial, compreendendo estratégias de prevenção de delitos, onde se insere o compliance. Depreende-se, então, a noção de que o conjunto jurídico-normativo não pode ser dotado de exclusivismos, carecendo levar em consideração as reivindicações de minorias15 marginalizadas pelas imposições neoliberais. No que toca ao tema desta análise, pode-se cogitar de que a necessidade de autorregulação regulada16 no seio das grandes empresas, com a adoção de regras de governança interna, voltadas para a manutenção da integridade do empreendimento, onde viceja o compliance, tem vinculações com o multiculturalismo, como requisito da contenção do capitalismo opressor. Com efeito, a criminalidade econômica oriunda da liberdade absoluta das empresas no bojo da globalização, sobretudo na primeira metade do século XX, conduziu à necessária regulação do capital avançado, em face da vitimização social generalizada, levada a efeito pelas imposições neoliberais. Em outros termos, a necessidade de contenção do mercado partiu da constatação de que determinados grupos sociais haviam sido marginalizados ante a persecução de lucratividade cada vez maior por parte das grandes empresas, o que resultou em um movimento em favor do seu controle, inclusive pelo Direito Penal. A necessidade de punição dos grandes empresários, sobretudo nos Estados Unidos da segunda metade do século XX, fortaleceu-se com os estudos de Sutherland sobre a criminologia da empresa e os crimes de “colarinho branco”, que, segundo ele, não se restringe aos delitos econômicos, englobando as condutas perpetradas pelas classes hegemônicas valendo-se da sua condição social.17 Muito em15 16 17
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O termo aqui denota vulnerabilidade, distinguindo-se, pois, do sentido empregado por Dussel, que associa minoria a hegemonia no contexto da globalização. (cf. Ética da libertação: na idade da globalização e da exclusão. Petrópolis: Vozes, 2002, passim.) Entendida como o duplo controle das atividades empresariais, pelo ente privado (governança interna) e pelo Estado, nos Estados Unidos do século XX, como será pormenorizado mais adiante. SUTHERLAND, Edwin H. Crimes de colarinho branco. Trad. Clécio Lemos. Rio de Janeiro: Revan, 2015. p. 22-23.