Programa Estado de Derecho para Latinoamérica
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES 9 Diez años de jurisprudencia constitucional en América Latina
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES 9
Diez años de jurisprudencia constitucional en América Latina
EDITORES ACADÉMICOS Víctor Bazán Marie-Christine Fuchs
Programa Estado de Derecho para Latinoamérica
© 2021 KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG e. V. KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG e. V. Klingelhöferstr. 23 D-10785 Berlín República Federal de Alemania Tel.: (#49-30) 269 96 453 Fax: (#49-30) 269 96 555 FUNDACIÓN KONRAD ADENAUER Programa Estado de Derecho para Latinoamérica Calle 93B n.º 18-12, piso 7 Bogotá, Colombia Tel.: (+571) 743 0947 iusla@kas.de www.kas.de/iusla Twitter: KASiusLA Facebook: /kasiusla © JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES n.° 9. Diez años de jurisprudencia constitucional en América Latina Editores: Víctor Bazán y Marie-Christine Fuchs Coordinación editorial: Magdalena Schaffler
ISBN: 978-84-1113-481-1 Fecha: Julio de 2021 Revisión de textos en español: María José Díaz Granados Revisión de textos en portugués: Paulo Baptista Diagramación: Marta Rojas
Esta publicación se distribuye en el marco de la cooperación internacional de la Fundación Konrad Adenauer. Los textos que se publican son de exclusiva responsabilidad de su autor y no expresan necesariamente el pensamiento de la FKA. Se autoriza la reproducción total o parcial del contenido con inclusión de la fuente.
CONTENIDO
PRESENTACIÓN
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PRÓLOGO
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ISONOMÍA, DERECHOS HUMANOS, JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y OTRAS CUESTIONES RELEVANTES EN ARGENTINA
1
Víctor Bazán
EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN BRASIL: ENTRE EL ACTIVISMO Y EL LEGALISMO
35
Mônia Clarissa Hennig Leal
ATIVISMO VERSUS DECISIONISMO E AUTOCONTENÇÃO VERSUS PASSIVISMO JUDICIAIS NO BRASIL
77
Dimitri Dimoulis, Soraya Lunardi, Leonardo Martins
EL CONSTITUCIONALISMO BOLIVIANO. UNA DÉCADA DE CONTRASTE ENTRE EL DISEÑO NORMATIVO Y LA REALIDAD PRÁCTICA
101
José Antonio Rivera S.
LOS DERECHOS HUMANOS EN LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA EN CHILE (2008-2019)
125
Claudio Nash Rojas
VEINTE AÑOS DE SENTENCIAS ESTRUCTURALES EN COLOMBIA
153
Néstor Osuna Patiño
ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA (2011-2020)
161
Aylín Ordóñez Reyna
A DIEZ AÑOS DE LA REFORMA MEXICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS: UNA PROPUESTA DE CUATRO FASES JURISPRUDENCIALES Alfonso Herrera García
185
BALANCE DEL ROL DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PERÚ (2009-2019)
205
César Landa
DIEZ AÑOS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN URUGUAY
225
Martín Risso Ferrand
DIEZ AÑOS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA: LA CONSOLIDACIÓN Y EXACERBACIÓN DEL PROTAGONISMO JUDICIAL AUTORITARIO Jesús María Casal
241
PRESENTACIÓN
Con orgullo y llenos de optimismo nos complace presentar la novena publicación conjunta del Grupo de Estudios en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales; esta vez en una edición especial que se publica a propósito del décimo aniversario del Grupo. En esta obra, 10 años de jurisprudencia constitucional en América Latina, se pretende hacer un balance sobre los principales logros y desarrollos en materia constitucional y de los derechos humanos en América Latina, así como del rol de la jurisprudencia constitucional en la última década. De igual manera, reflexionar sobre los retos que todavía persisten y, con estos, los impactos, avances, retrocesos y desafíos que se desprenden de los últimos diez años de jurisprudencia de tribunales, cortes y salas constitucionales de la región. Todo lo anterior, con el fin de dar cuenta de la manera en que el derecho puede ser leído como un espejo de nuestras sociedades, el cual permite ofrecer un diagnóstico de la calidad de las democracias y las demandas sociales que aún persisten en América Latina. Con esta publicación se pretende, en primer lugar, hacer un acercamiento a los procesos de consolidación de la justicia constitucional en América Latina, haciendo especial énfasis en los retos institucionales y los conflictos sociales que aún se mantienen como una constante en la región. Dichos procesos dan cuenta de problemas estructurales, los cuales no han encontrado soluciones definitivas, que mantienen una serie de continuidades y avatares que le han dado identidad a este continente. En segundo lugar, se pretende establecer la manera en que el derecho constitucional ha servido para encontrar algunas posibilidades consensuadas o autoritarias por medio de diferentes vías constitucionales y acciones legales, las cuales han brindado, al menos, soluciones temporales a las dificultades no exclusivamente jurídicas, sino sobre todo sociales, económicas y éticas en la región. En este sentido, mientras en el derecho constitucional comparado hay un profundo debate sobre los trasplantes jurídicos y su efectividad, las recepciones jurídicas que se han dado en los países latinoamericanos no dan cuenta de simples malas copias tomadas de instituciones europeas. Por el contrario, se destacan aquellas innovaciones tanto en la consolidación de instituciones como y IX
en la efectividad de acciones que asumió cada país para resolver un problema jurídico de derechos humanos o fundamentales. No obstante, y en contraposición a esta idea, también vale la pena destacar las invariables vulneraciones y límites que han impuesto las instancias nacionales para darles un cumplimiento parcial, o incluso no dar cumplimiento, a varias decisiones que se han tomado en instancias internacionales en casos de violaciones de derechos humanos. De esta manera, el surgimiento de tribunales y cortes constitucionales, la creación de salas especializadas o las funciones constitucionales en la justicia ordinaria han permitido aproximarse a nuevas formas de analizar los derechos humanos. Esto debido a la consolidación de bloques de constitucionalidad y de una jurisprudencia creadora, que han posibilitado la creación de un sistema serio de precedentes vinculantes, lo cual conduce de manera inmediata a nuevos esquemas interpretativos del derecho. De esta manera, el sistema legal se ha ido transformando para establecer un derecho por fuera de las normas creadas por el congreso o el ejecutivo. Además, la referencia a la jurisprudencia ha ampliado el espectro hermenéutico del derecho, en el que las constituciones han logrado consolidar su parte dogmática como una verdadera herramienta para que las personas puedan hacer valer los derechos humanos. Esta comprensión general ha llevado a que en América Latina se desarrolle una nueva corriente de “derecho jurisprudencial y constitucional” en la cultura jurídica. Esto es, tomando parte de la tradición del common law, en los países latinoamericanos se ha ido repensando la importancia del poder creador de la jurisprudencia, muchas veces dejado de lado por una tradición más legalista que apuntaba a la lectura más bien pétrea de los códigos. Varios indicios muestran este cambio, entre ellos se podría mencionar un interés por los estudios que buscan determinar las líneas jurisprudenciales en materia constitucional y de derechos humanos. En este sentido, se han ido desarrollando líneas jurisprudenciales que tienen una carga de valor importante a nivel regional, como la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en materia de desplazamiento o salud, o las decisiones estructurales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en materia de violación de derechos humanos durante y después de las dictaduras. Finalmente, se podría señalar que los jueces, en sus decisiones, tienen la obligación de realizar mayores esfuerzos argumentativos para la construcción de precedentes coherentes que puedan abrir paso a un nuevo sistema de derecho. La sobresaliente obra que el lector tiene en sus manos pretende, entonces, dar cuenta del seguimiento del desarrollo jurisprudencial en diferentes aspectos constitucionales en los últimos diez años en la región, enfocándose en tres grandes ejes temáticos: los artículos del primer eje se concentran en el
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constitucionalismo latinoamericano y se enfocan principalmente en las distancias que existen entre la norma y la realidad, centrándose en la discusión entre las aspiraciones descritas en los textos constitucionales de los países latinoamericanos, y su implementación efectiva. Cabe precisar, entonces, que los modelos planteados por las constituciones latinoamericanas son mezclas de ideales liberales, conservadores y a veces incluso radicales, que resultan, por ejemplo, de la disputa por la fundamentación del principio de separación de poderes, lo que muchas veces crea sistemas híbridos y tensiones en sociedades que promulgan la democracia mientras se enaltece la importancia de un poder ejecutivo fuerte. Del mismo modo, consignas de corte neoliberal han estado acompañadas de fragmentos orientados a la constitucionalización de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (Desca), así como de los derechos colectivos de grupos indígenas y afrodescendientes, como en los casos colombiano, ecuatoriano y boliviano. Las contribuciones de este primer eje intentan determinar, precisamente, estas paradojas en las formulaciones jurisprudenciales de los tribunales, cortes y salas constitucionales. El segundo eje temático, dentro del cual se orientaron varios artículos de esta obra, se concentra en la actual discusión del rol del juez constitucional en el marco del activismo y el legalismo. No es posible obviar la discusión sobre los desafíos y las oportunidades de la justicia constitucional, durante los últimos diez años sin prestar atención al específico rol del juez constitucional debido a que dicho rol está mediado por otra circunstancia de gran preocupación: el temor a caer en el determinismo del “activismo judicial”. En este sentido, la función del juez constitucional en América Latina se centró, en esta última década, en un permanente campo de tensión entre el legalismo y el activismo. Dentro de este contexto, el juez constitucional ha tenido bajo su potestad la materialización y garantía de derechos fundamentales por encima de los poderes legislativo y ejecutivo que, a pesar de tener encomendada esta función, han planteado serios obstáculos para hacerlo. Lo anterior ha acarreado fuertes resistencias, las cuales han permitido una discusión transversal y desde distintas perspectivas, que se han concentrado en el tipo de órdenes emitidas por los jueces. Asimismo, la coexistencia de tribunales, cortes y salas constitucionales de la región con las otras ramas del poder implica el mantenimiento de un delicado equilibrio de competencias, que fácilmente puede verse vulnerado con la politización de la labor del juez constitucional. Al respecto, las sentencias de amparo o de tutela, por ejemplo, suelen estar bajo la lupa del legislativo y el ejecutivo, especialmente cuando implican el cumplimiento de órdenes de tipo estructural o colectivo, cuyas orientaciones suelen estar asociadas a directrices de política pública, las cuales contienen fuertes connotaciones presupuestales.
Presentación y
XI
Finalmente, un tercer eje temático de artículos de esta obra se centra en un análisis detallado de jurisprudencia de tribunales, cortes y salas constitucionales. La finalidad de estos textos es mostrar el marco de producción de interpretaciones que ha delimitado las líneas jurisprudenciales durante los últimos diez años, en relación con las incidencias en las coyunturas nacionales, regionales y globales. En ese orden de ideas, la producción jurisprudencial se plantea desde los diálogos entre cortes, en distintos niveles. Esa posibilidad, que también ha sido conocida como cross fertilization, ha permitido que los jueces constitucionales ejerzan procesos interpretativos más integrales para la garantía de los derechos fundamentales, lo que ha generado pautas analíticas nutridas por diversas fuentes para reforzar el alcance de la justicia constitucional. En síntesis, se podría sugerir que los artículos de esta obra tienen como objetivo dar detalles sobre la calidad de las democracias latinoamericanas, y, con esto, observar de manera particular el grado de cumplimiento de las órdenes de instancias internacionales en materia de derechos humanos, así como la medida de la eficacia de acciones específicas que tiene cada país para la protección de los derechos fundamentales. De esta manera, los casos de Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Colombia, Guatemala, México, Perú, Uruguay y Venezuela dan cuenta de una serie de tensiones institucionales entre el derecho internacional y el derecho constitucional local, así como de una serie de innovaciones legales en materia de protección de derechos. Por supuesto, dentro de todas estas tensiones hay que prestar especial atención a la constante violación de los derechos humanos en la región, y a la falta, en este sentido, de una jurisprudencia plenamente vinculante y argumentativamente fuerte. Desde esta perspectiva, el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer pretende ofrecer, además, una visión de sentencias hito, las cuales han tenido un alto grado de importancia para cada uno de los países que hemos decidido estudiar. Asimismo, se procura tener una base que nos permita presentar una muestra importante del grado de desarrollo y cumplimiento de los derechos humanos en la región. Es posible entonces concluir que, en general, el grado de cumplimiento de las órdenes jurídicas internacionales, e incluso nacionales, sobre el deber de cada Estado con la observancia de los derechos humanos en los países que se analizan podría aumentarse. Hacer este diagnóstico general de cada país podría dar algunas claves para mejorar el sistema regional en varios aspectos. Es necesario, por tanto, empezar a construir una teoría analítica y compleja del derecho de los derechos humanos, lo que se enmarca dentro de la filosofía de pensamiento que ha tenido el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer en estos años. Para la construcción de este proyecto se ha buscado, en primer lugar, observar la
XII y Justicia constitucional y derechos fundamentales
historia de los derechos humanos y fundamentales por medio de estudios académicos importantes que muestran la complejidad de los orígenes de la fundamentación que pretende darles cada país. Y, en segundo lugar, se busca reunir una serie de ideas que permita contrastar hipótesis de lo que ha venido sucediendo en varios países de la región en la creación de una jurisprudencia constitucional que pretende ser vinculante por su mera naturaleza, pero que muchas veces no logra tener la eficacia deseada. La obra que el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer tiene el gusto de ofrecer a los lectores contiene herramientas que les permitan conocer de cerca los diferentes procesos de consolidación institucional y jurisprudencial de varios países latinoamericanos, con el fin de servir para el desarrollo de mejores diseños institucionales, que den como resultado el cumplimiento y la materialización eficaz de los valores constitucionales. Todo esto con el fin de que se puedan crear democracias que le den mayor peso a la apertura de espacios de diálogo entre los diferentes actores en conflicto. Asimismo, este trabajo permitirá seguir construyendo el camino para los debates sobre el valor de la jurisprudencia nacional e internacional en materia de derechos humanos y fundamentales, y sobre la importancia de los sistemas de protección que ha creado cada país y la región en general, especialmente a través del sistema interamericano de derechos humanos. Esto, además de los límites y las barreras que se han impuesto en mayor o en menor medida en cada uno de los países estudiados para no dar cumplimiento, o dar cumplimiento parcial, a muchas de las órdenes que han emitido los tribunales y las cortes constitucionales, así como la Corte IDH en los casos que se han decidido abordar. Por supuesto, este libro hubiera sido imposible sin el arduo trabajo y el compromiso de las y los autores del tradicional Grupo de Estudios en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales de nuestro Programa. En los artículos se resumen los debates de la reunión de Grupo que tuvo lugar en Santiago de Chile en agosto 2019, y de varias reuniones virtuales durante 2020. Extendemos un agradecimiento especial al Secretario de la Corte IDH, Pablo Saavedra, y a varios representantes de instituciones estatales, de la académica y de organizaciones de la sociedad civil, por su asistencia a la reunión presencial del Grupo en Santiago de Chile y sus valiosos aportes al debate. De igual manera, extendemos nuestro agradecimiento a las y los comentaristas de los artículos de este libro por sus aportes a una academia que se construye desde el análisis articulado de diferentes perspectivas nacionales y regionales, al igual que a los demás integrantes del Grupo, quienes en esta oportunidad no pudieron contribuir a la obra, pero siempre estuvieron abiertos a discutir ideas y contribuyeron a los textos que contiene este libro.
Presentación y XIII
Un especial reconocimiento al doctor Víctor Bazán, miembro fundador del Grupo y editor académico, por su incansable labor de revisión y edición, tanto en esta como en las anteriores ocasiones, así como por su dedicación y vínculo profundo con este Grupo y con el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer. El propósito último de esta publicación es que se propongan nuevos debates que tengan como finalidad abrir espacios de diálogo entre las instituciones jurídicas nacionales y regionales, lo que permitirá, a través del derecho, crear nuevas iniciativas para un mayor cumplimiento de los derechos humanos en el continente. Marie-Christine Fuchs Directora del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer Magdalena Schaffler Coordinadora de proyectos del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer
XIV y Justicia constitucional y derechos fundamentales
PRÓLOGO
I. La presente obra, novena de la colección, aglutina las investigaciones efectuadas entre 2019 y 2020 por los integrantes del Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer (KAS). En particular, nos referimos a las investigaciones desarrolladas sobre importantes tópicos de la justicia y la jurisprudencia constitucionales, además de la atrayente temática del activismo judicial frente a la autocontención, con la inacabada discusión acerca de si existen uno o varios activismos.
II. El libro está compuesto por once trabajos, además de la presentación realizada por la directora del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la KAS, doctora Marie-Christine Fuchs, y del presente prólogo. Por su parte, las colaboraciones se suceden respetando el orden alfabético del país de pertenencia de cada uno de los autores, a saber: 1. “Isonomía, derechos humanos, justicia constitucional y otras cuestiones relevantes en Argentina”, por Víctor Bazán. 2. “El rol del juez constitucional en Brasil: entre el activismo y el legalismo”, por Mônia Clarissa Hennig Leal. 3. “Ativismo versus decisionismo e autocontenção versus passivismo judiciais no Brasil”, por Dimitri Dimoulis, Soraya Lunardi e Leonardo Martins. 4. “El constitucionalismo boliviano. Una década de contraste entre el diseño normativo y la realidad práctica”, por José Antonio Rivera S. 5. “Los derechos humanos en la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia en Chile (2008-2019)”, por Claudio Nash. 6. “Veinte años de sentencias estructurales en Colombia”, por Néstor Osuna Patiño.
y XV
7. “Análisis de jurisprudencia constitucional en Guatemala (2011-2020)”, por Aylín Ordóñez Reyna. 8. “A diez años de la reforma mexicana sobre derechos humanos: una propuesta de cuatro fases jurisprudenciales”, por Alfonso Herrera García. 9. “Balance del rol de la justicia constitucional en la protección de los derechos fundamentales en el Perú (2009-2019)”, por César Landa. 10. “Diez años de jurisprudencia constitucional en Uruguay”, por Martín Risso Ferrand. 11. “Diez años de jurisprudencia constitucional en Venezuela: la consolidación y exacerbación del protagonismo judicial autoritario”, por Jesús María Casal.
III. Enviamos un sincero agradecimiento por el esfuerzo desinteresado que las y los colegas que integran el Grupo realizan para poder continuar adelante con esta publicación, que brinda al Grupo un sello identitario. Asimismo, dejamos testimonio de franca gratitud a la doctora Marie-Christine Fuchs por su decidida y amable predisposición para que el Grupo pueda seguir trabajando y generando contenido jurídico cualitativamente importante. Del mismo modo, valoramos la energía y el trabajo de Magdalena Schaffler, en conjunto con el equipo de apoyo del programa por la significativa y constante labor que cumplen.
IV. El presente volumen ingresa en un terreno tan complejo como importante, al focalizar principalmente tópicos relevantes de la justicia y la jurisprudencia constitucionales de diez países de América Latina, lo que a su vez conecta con la multifacética cuestión de las relaciones entre activismo judicial y self-restraint. Desde luego, esa paleta polícroma ofrece características propias de cada paisaje jurídico latinoamericano que, si bien muestra coincidencias y equivalencias, no deja de contener elementos fisonómicos, necesidades, desafíos y urgencias de cada contexto específico. Expuesto lo anterior, solo resta hacer votos para que el libro resulte útil, no solamente en ámbitos académico-científicos, sino también en las tareas que cotidianamente llevan adelante juezas/es, magistradas/os, fiscalas/es y defensoras/es, autoridades legislativas y ejecutivas, defensoras/es del Pueblo, organizaciones no gubernamentales (ONG) y demás actoras/es de los respectivos sistemas jurídicos.
XVI y Justicia constitucional y derechos fundamentales
Ojalá que la obra aquí brevemente prologada permita focalizar desde un prisma humanista, con y desde la sensibilidad social, la lucha por la intangibilidad del principio pro persona, el respeto inclaudicable por la dignidad de los seres humanos, la cabal realización de la justicia constitucional y convencional, y la eficiente y vigorosa protección de los derechos fundamentales. Víctor Bazán Editor académico San Juan, Argentina, primer trimestre de 2021
Prólogo y XVII