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DERECHO PENAL Y NUEVAS TECNOLOGÍAS Hacia un sistema informático para la aplicación del Derecho penal

JOSÉ Mª PALOMINO MARTÍN Abogado y Profesor Asociado de Derecho penal de la Universidad de las Palmas de Gran Canaria

tirant lo b anch Valencia, 2006

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A Cristina, Erika y Andy

ÍNDICE Prólogo ...................................................................................................

Introducción ..........................................................................................

Planteamiento .......................................................................................

PRIMERA PARTE DERECHO PENAL Y NUEVAS TECNOLOGÍAS Capítulo 1 CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y CIBERNÉTICA 1. CONSIDERACIONES PREVIAS ................................................... 2. ORÍGENES DE LA RELACIÓN INTERDISCIPLINAR .............. 3. DERECHO PENAL INFORMÁTICO E INFORMÁTICA DEL DERECHO PENAL .............................................................................. 3.1. Introducción ............................................................................ 3.2. Derecho informático ................................................................ 3.2.1. Áreas de conocimiento ................................................. 3.2.2. El Derecho penal informático ...................................... 3.3. Informática del Derecho penal ............................................... 3.3.1. Informática jurídica documental ................................ 3.3.2. Informática jurídica de gestión ................................... 3.3.3. Informática jurídica decisional ................................... 4. SISTEMAS EXPERTOS PENALES .............................................. 4.1. Características ........................................................................ 4.2. Experiencias ............................................................................ 4.3. Limitaciones ............................................................................ 5. HACIA LA NUEVA «INFORMÁTICA JURÍDICO-PENAL» .......

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SEGUNDA PARTE APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL Capítulo 2 RAZONAMIENTO, CONOCIMIENTO Y SISTEMA JURÍDICO-PENAL 1. EL RAZONAMIENTO JUDICIAL .................................................

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ÍNDICE

1.1. Las distintas concepciones ...................................................... 1.2. Espiral del razonamiento judicial: el «ir y venir de la mirada». Toma de postura ...................................................................... 1.3. Elementos esenciales del razonamiento judicial ................... 1.3.1. Cognitivo (Información) ............................................... 1.3.2. Axiológico (Valoración) ................................................ 1.3.3. Volitivo (Decisión) ........................................................ 1.3.4. Argumental (Justificación) ........................................... 2. LOS CONOCIMIENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICO-PENALES .. 3. HACIA UN SISTEMA SUSCEPTIBLE DE FORMALIZACIÓN INFORMÁTICA DEL RAZONAMIENTO Y DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO-PENAL ..................................................................

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Recapitulación y conclusiones ..............................................................

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Bibliografía ...........................................................................................

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PRÓLOGO En la actualidad nadie discute la necesidad de la lógica en la labor científica. Esto resulta particularmente evidente en la ciencia jurídica, como lo corrobora, en concreto, el amplio desarrollo de las construcciones sistemáticas penales. Un sistema consiste en la ordenación lógica de los conocimientos propuestos. De ello se deduce que el método de análisis lógico se convierte en un instrumento indispensable para el avance y desarrollo teórico de cualquier ciencia. Sin embargo, los esfuerzos encaminados a procurar una adecuada sistematización de nuestra ciencia no son siempre bien recibidos o, en todo caso, están rodeados de una fuerte polémica doctrinal. Considérese, por ejemplo, las distintas posturas mantenidas en torno a la metodología empleada en la ciencia del Derecho. En este sentido, baste recordar el largo camino recorrido, siempre en espiral, desde el método histórico natural de Ihering, pasando por el positivismo legal racionalista de Windscheid, y preanunciándose, a continuación, con la Jurisprudencia de intereses de Heck, un giro hacia el voluntarismo en el movimiento del Derecho libre de Bülow. Nuevamente se inicia otro ciclo, sin duda enriquecido por la crítica y por los avances científicos que han tenido lugar en otras áreas del conocimiento (determinado, no obstante, por los mismos contrarios: formalismo y realismo o, en otros términos, pensamiento sistemático y problemático). Así, a una visión ontólogica representada por la Sociología del Derecho de Ehrlich, le sucede otra positiva representada por la teoría pura del Derecho de Kelsen, pasa por la teoría de los valores de Rickert y termina en la fenomenología del Derecho de Welzel. Haft resume con ironía —y quizás con excesiva simplicidad— este movimiento pendular, si bien referido al “razonamiento jurídico”: primero aparecen los racionalistas, exigentes,

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activos y absolutos, y luego vienen los voluntaristas, que se muestran escépticos, articulan sus dudas y nos recuerdan el carácter condicionado de nuestro pensamiento1. El momento actual, como señala el autor de esta monografía, afortunadamente se caracteriza por una visión pluralista del método jurídico, lo cual se traduce en un sincretismo superador de soluciones monistas, insuficientes, dada su simplicidad, para resolver los problemas planteados por las distintas “culturas” jurídicas. El objeto de este Prólogo se refiere al contenido de esta magnífica tesis doctoral titulada “Derecho penal y Nuevas Tecnologías. Sistema informático para la aplicación del Derecho penal español”, cuyo autor es José María Palomino Martín. No se nos oculta la desazón que, a primera vista, produce en el lector tal título, ya que no podrá menos que representarse a un Juez ejerciendo sus funciones mediante la sencilla operación de pulsar una tecla de su ordenador. No es el caso; al menos para aquellos que tengan la oportunidad de acceder a su contenido. De todas formas no es ocioso aprovechar esta ocasión para despejar algunas incógnitas y situar el objeto de esta propuesta en sus debidos términos. Las teorías de la argumentación al estilo de la tópica de Viehweg o la retórica de Perelman, se diferencian de la lógica jurídica de Klug en cuanto a los diferentes grados de análisis de las tesis jurídicas y sus fundamentos. La lógica deductiva presupone la aplicabilidad del método axiomático tanto en el ámbito de una estructura formalizada como en la no formalizada, como acontece con el lenguaje ordinario. No obstante, este último dominio aplicativo, como apostilla Haft, supone la incursión en un muy alemán “realismo conceptual”, el cual tiene más

Haft, F.: «Derecho y lenguaje», trad. por J.A. García Amado, en El pensamiento jurídico contemporáneo, Debate, Madrid, 1992, p. 227 (cit. por J.M. Palomino en su Tesis, pp. 127 y 128 del original).

PRÓLOGO

que ver con la metafísica que con lo contingente. Sin embargo, si se prescinde de tal extensión sistémica en sede de lo cuasi axiomático, es irrefutable que un fallo judicial opera en sus conclusiones a partir de presupuestos del Derecho legislado o consuetudinario. Entiéndase, al menos en el contexto del Derecho continental concebido como un sistema de normas codificado y no en el de otros sistemas basados en el precedente judicial. A su vez, las teorías de la argumentación son métodos que pueden ser utilizados adecuadamente en un nivel previo del análisis, es decir, en la búsqueda de las premisas que justifican internamente la adecuación de la sentencia judicial a un requerimiento irrenunciable propio de un Estado de Derecho como es la seguridad jurídica. Por todo ello, se puede concluir, como el propio autor asevera, haciéndose eco de otras opiniones autorizadas, que “no son incompatibles entre si la argumentación jurídica y la lógica deductiva”. En la Dogmática penal, el contenido de los enunciados son de tres tipos: términos jurídicos definidos legalmente; términos técnicos dotados de un contenido sumamente abstracto, como el de “injusto” o “imputación”; y conceptos procedentes del lenguaje común (Umgangssprache) a los que se atribuyen determinados efectos jurídicos. Una de las tareas más difíciles en la construcción sistemática de la ciencia penal la constituye, precisamente, exigir que estas nociones se encuentren libres de contradicciones internas, que sean entre si independientes y comprensivas. Precisar semántica y sintácticamente su contenido, es un ejercicio que permite alcanzar una mayor claridad sobre los supuestos jurídicos. Con ello se logra proteger las garantías de las desagradables sorpresas que provienen de los supuestos tácitos (esto es, evitando el recurso a la analogía para dotar de contenido dichos conceptos). Así pues, a la construcción lógica de la Ciencia penal, debe vincularse por necesidad la teleológica, salvo que se quiera convertir aquélla en un simple ejercicio escolástico.

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Lo que resulta inadmisible es concluir que el “razonamiento judicial” es un “sistema cerrado de derivación”. Es decir, que un fallo judicial opera con conclusiones a partir de presupuestos y, por lo tanto, en cada caso, un sistema axiomático que — recurriendo a un ordenador— puede ser formalizado y que —si se utiliza el lenguaje ordinario— contiene un lenguaje cuasi axiomático, como afirma Klug2. En sentido similar tampoco puede aceptarse, salvo desde la perspectiva del ilusorio “realismo conceptual”, que: “…el análisis de las estructuras lógicas y el control lógico de los procedimientos de prueba dentro del ámbito jurídico no es en principio posible sin la utilización de los instrumentos proporcionados por la lógica matemática moderna”3. En ningún momento debe pensarse que las críticas aquí vertidas vayan en demérito del gran aporte científico y humanista que supuso la obra de Ulrich Klug, a quien uno de los autores de este breve Prólogo tuvo la suerte de conocer y aprender de sus enseñanzas. Pese a ello, dos son las razones por las que consideramos excesivas los postulados del citado autor: 1) Porque trae como consecuencia una indeseable confusión entre dos niveles del lenguaje, el de las normas y el de las proposiciones normativas, como en su día señaló E. Bulygin4; 2) Porque, como advierte Schünemann5, orientar la sistematización de la ciencia penal, según un modelo matemático de axiomas, implica “cerrar el sistema” e impedir, así, la necesaria adaptación jurídica a la evolución social.

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ATIENZA, M./GARZÓN VALDÉS, E.: “Entrevista a Ulrico Klug”, Doxa, nº 6, 1989, p. 511. KLUG, U.: Problemas de Filosofía del Derecho, trad. por E. Garzón Valdés, Sur, Buenos Aires, 1966, p. 47. También en Juristiche Logik, Berlin-Heidelberg, 41982, pp. 5 y ss. ALCHOURRON/BULYGIN: Normative systems, New York-Wien, 1971. SCHÜNEMANN, B.: Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal, trad. por J.M. Silva Sánchez, Madrid, 1991, p. 35.

PRÓLOGO

En definitiva, si el lector cree que las tesis aquí defendidas discurren por la metodología propuesta tempranamente por Fiedler6 —la utilización del computador en la aplicación de la ley—, la respuesta rotunda es no. Lo que el autor de la monografía que prologamos propone es, simplemente, la utilización de las formidables herramientas que nos proporcionan la informática y la telemática como instrumento auxiliar, no sólo para el funcionario judicial o para el litigante, sino también para los estudiosos del Derecho. Un sistema experto, en suma, cuyos presupuestos de partida son las normas. Y ahora sí podemos hablar sin miedo de axiomas. Se trata de un sistema que, a su vez, permite optar metodológicamente por uno u otro modelo dogmático y, a continuación, admite, en el contexto de aquél y siempre que no se contradiga ninguna disposición legal, tomar voluntariamente la decisión requerida hasta concluir el análisis jurídico-penal de los hechos. Un árbol decisorio que, además, incorpora a cada escalón, a cada opción tomada por el usuario, enlaces con la legislación, la jurisprudencia y la doctrina a efectos de su fundamentación. No sería demasiado aventurado predecir que el futuro modelo de un “portal jurídico” seguirá por estos o parecidos derroteros. Es decir, por un sistema de conocimientos integrados orientados a la toma de decisiones jurídicas. Huelga decir lo satisfechos que nos hemos sentido dirigiendo una tesis de estas características, absolutamente novedosa y original. Acostumbrados a los interminables y poco fructíferos debates acerca de la naturaleza de los bienes jurídicos o, en el mejor de los casos, de alambicadas construcciones dogmáticas de dudosa utilidad, se agradece este tipo de aportes científicos. Sin duda, el mérito de todo ello corresponde por entero al autor de la obra, el Dr. José María Palomino Martín, el cual posee una

FIEDLER, H.: «Rechenautomaten als Hilfsmittel der Gesetzesanwendung», Deutsche Rentenversicherung, 1962, pp. 149 y ss.

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sólida formación jurídica y reconocida experiencia profesional; cualidades que le han permitido afrontar con éxito un reto de tal magnitud. Prof. Dr. JOSÉ RAMÓN SERRANO-PIEDECASAS Catedrático de Derecho penal

Prof. Dr. FERNANDO NAVARRO CARDOSO Profesor Titular de Derecho penal

Toledo-Las Palmas de Gran Canaria, febrero 2006

INTRODUCCIÓN Se presenta aquí el resultado de una investigación largamente gestada. Viene precedida por una búsqueda constante a lo largo de muchos años de actividad profesional y de docencia universitaria, de una herramienta metodológica que auxiliara a los juristas en el proceso de aplicación del Derecho penal. Esa doble experiencia, didáctica y forense, nos ha permitido constatar que las conocidas deficiencias de la Administración de Justicia tienen mucho que ver, entre otros factores estructurales, con la necesidad de que los aplicadores del Derecho penal cuenten con criterios metodológicos diáfanos, mas allá del conveniente debate dogmático. Con ese objetivo, y para contribuir también, en la medida de nuestras posibilidades, a alcanzar una Administración de Justicia más eficaz y garantista, que proporcionara a los ciudadanos confianza y seguridad jurídica, comenzamos a indagar entre los múltiples recursos que nos ofrecían las Nuevas Tecnologías, para conocer sus posibilidades y también sus limitaciones. Esa búsqueda nos permitió adentrarnos en una región limítrofe entre distintas áreas de conocimiento, casi inexplorada y desatendida por las ciencias afines, en cuyos parajes hemos vislumbrado inmensas posibilidades para investigaciones futuras. Antes de penetrar en tan vastos conocimientos, acotamos los objetivos a alcanzar, establecimos el método a seguir, y señalamos la hipótesis a verificar, que consistía en saber, si era posible formalizar en un sistema informático la base de los conocimientos que hace uso un jurista cuando aplica el Derecho penal español, respetando las garantías, los contenidos y su particular forma de razonamiento. Con ese propósito iniciamos el estudio, que estuvo presidido siempre por tres postulados básicos:

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1. En primer lugar, nos propusimos respetar la naturaleza interdisciplinar que caracteriza el ámbito de actuación, evitando introducirnos en aquellas áreas que no correspondían al jurista. No es ésta, por tanto, una investigación sobre informática o desde la informática, sino un trabajo jurídico que se desarrolla en un marco tecnológico. 2. Eludimos, también, los planteamientos positivistas (positivismo cibernético) o mecanicistas (automatismo informático) que han preconizado otras líneas de investigación, confundiendo las inferencias lógicas derivadas de la decisión con los actos mismos de decisión. Evitamos en todo momento usurpar la capacidad axiológica y decisional de la persona, para impedir así la deshumanización o despersonalización de la actividad judicial. Se trataba, en definitiva, de buscar un instrumento asistencial para el jurista y no un sustituto mecánico de la función judicial. 3. Y renunciamos, por último, a cuestionar los diversos modelos sistemáticos que nos ofrecía la Teoría General del Delito, para evitar un debate dogmático que sería, sin duda, de imprevisibles consecuencias. En este punto el trabajo no persevera en las tradicionales líneas de investigación del Derecho penal, orientadas hacia la determinación comprensiva o prescriptiva de sus contenidos, dogmáticos o político-criminales, sino que se dirige hacia la búsqueda de mejores herramientas instrumentales para su estudio y aplicación. Se trata pues de una investigación aplicada u operativa, cuya contribución más relevante es de naturaleza descriptiva o metodológica. Para lograr aquellos objetivos, eran diversos los niveles de informatización a los cuales podíamos aspirar: 1. El más elemental, constituido por el simple acceso y tratamiento de la información, estructurándola sobre la base de una apropiada sistematización de las categorías jurídicas, sustantivas y procesales, que permitiera mayor celeridad y seguridad en el ejercicio del pensamiento

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problemático al resolver los conflictos de naturaleza jurídico-penal. 2. El nivel intermedio, consistente en una aplicación informática que proporcionara, además, alternativas tutoriales a cada una de las hipótesis de solución, así como las opciones jurisprudenciales y doctrinales que debieran tomarse en consideración. 3. Por último, el nivel máximo de mecanización, que se correspondería con un modelo que pretendiera lograr la absoluta automatización de las decisiones judiciales. Contrarios a las pretensiones de esta última alternativa, nos inclinamos por establecer los fundamentos de la primera y a sentar las bases para lograr en el futuro el nivel intermedio. En ese empeño no han sido pocas las dificultades a las que hemos tenido que enfrentarnos, sorteando siempre los justificados prejuicios que en general muestran los juristas hacia la informática jurídica decisional; buscando el conveniente equilibrio entre las radicales posiciones que manifiestan tanto los escépticos como los entusiastas de las Nuevas Tecnologías; conciliando dos ámbitos del conocimiento tan dispares como son el computacional y el jurídico; integrando los contenidos del Derecho penal sustantivo y del proceso penal, lejos de la impermeabilidad que caracteriza a su aprendizaje académico; respetando, además, las particularidades de una rama del Derecho que no es ajena, como toda ciencia viva, a la discusión, al debate y a la confrontación dogmática; intentando lograr una perfecta síntesis entre el pensamiento abstracto y el concreto, entre el sistemático y el problemático; sirviendo de puente, en definitiva, entre los conocimientos teóricos y los aplicativos. Fruto de la investigación pudimos configurar la base de los conocimientos de un sistema informático para la aplicación del Derecho penal español, bautizado con el distintivo de SIAP®, que desarrolla un modelo de intervención analítico, materializado sobre un soporte tecnológico, con el fin de asistir a los

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profesionales (magistrados, fiscales y abogados) y a los estudiosos del Derecho penal en el proceso de información y en la toma de decisiones dentro del ámbito jurídico-penal. Inspirado en las características de los sistemas expertos jurídicos, respeta las garantías, las formas y los contenidos del razonamiento judicial, dejando siempre a criterio del usuario la decisión final.

Después de diez años de investigación, este proyecto pudo materializarse en una Tesis Doctoral, gracias a la sabia orientación y al constante estímulo que nos supieron transmitir sus directores, los profesores SERRANO-PIEDECASAS y NAVARRO CARDOSO, a quienes mostramos desde aquí nuestro público y especial reconocimiento. Bajo el título de Derecho penal y Nuevas Tecnologías. Sistema informático para la aplicación del Derecho penal español SIAP®, en diciembre de 2005 la sometimos a la

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consideración de un Tribunal1, presidido por el profesor MUÑOZ CONDE, e integrado por otros eminentes penalistas: los profesores ARROYO ZAPATERO, GARCÍA ARÁN, GONZÁLEZ CUSSAC y SALINERO ALONSO, a quienes agradecemos tanto los elogios mostrados hacia la misma como sus inestimables observaciones y aportaciones, que han enriquecido sin duda la investigación. La presente publicación se hace eco de las dos primeras partes de aquella Tesis Doctoral, relativas al estado de la cuestión sobre las relaciones que comienzan a generarse entre la Ciencia Penal y las Ciencias de la Información y de la Comunicación, así como a la fundamentación teórica de aquel trabajo, encaminada a desvelar el razonamiento y los conocimientos que habitualmente utiliza un jurista cuando aplica el Derecho penal español, para su posterior materialización en un soporte informático. La parte empírica del estudio no ha sido incluida en la presente edición, al ser objeto de desarrollo en la actualidad, con el fin de concretar en una aplicación informática de uso común el prototipo presentado como versión demostrativa en aquella Tesis Doctoral. No quisiéramos concluir este apartado introductorio sin hacer extensivo nuestro especial agradecimiento a la empresa editorial Tirant lo blanch, por haber mostrado su plena disposición para acoger este trabajo entre sus colecciones, y, particularmente, al profesor GONZÁLEZ CUSSAC, cuya entusiasta iniciativa ha posibilitado que esta publicación se haga realidad. JOSÉ Mª PALOMINO Gran Canaria, enero 2006

El acto de lectura y defensa tuvo lugar el día 17 de diciembre de 2005, en la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, obteniendo la calificación de sobresaliente cum laude por unanimidad.

PLANTEAMIENTO En el «ir y venir de la mirada»1 desde el hecho hacia la norma y desde la norma hacia el hecho, para el recíproco esclarecimiento de uno mediante el otro, hasta llegar a la debida aplicación del Derecho, los juristas se enfrentan permanentemente, en su búsqueda heurística, con innumerables dificultades, tanto en su realización práctica como en el orden teórico. Piénsese en un ejercicio forense sometido a diversos postulados dogmáticos, sistemáticos o metodológicos, con frecuencia irreconciliables, junto a la prosaica perentoriedad de los plazos; adviértase los inconvenientes para emitir los obligados juicios cognitivos y valorativos, cuando es patente la disociación entre los planteamientos teóricos y los aplicativos, y es evidente la impermeabilidad, incluso académica, entre el Derecho penal sustantivo y el Derecho procesal penal2; repárese en la profusión de normas y en las permanentes vicisitudes de sus criterios interpretativos, así como en la diversidad de fuentes normativas, jurisprudenciales o doctrinales, absolutamente desconectadas de los procesos resolutivos del caso concreto; y obsérvese,

Bajo esta expresión de ENGISCH («Hin-und Herwandern des Blicks», contenida en su obra Logische Studiuen zur Gesetzesanwendung), según traducción de R. Molinero, se hace referencia al círculo, o quizás mejor, a la espiral hermenéutica en el proceso de aplicación del Derecho; a cómo la atención se dirige sucesiva y alternativamente desde los hechos a las normas y de las normas a los hechos, hasta llegar a su concreción y debida adecuación; vid. LARENZ, K., Metodología de la Ciencia del Derecho, trad. de la 4ª edic. alemana por M. RODRÍGUEZ MOLINERO, Ariel, Barcelona, 1994, Prólogo, pp. 7 y 195. Sobre la separación entre Derecho penal sustantivo y procesal vid. HASSEMER, W., en Fundamentos del Derecho Penal, trad. de F. MUÑOZ CONDE y L. ARROYO ZAPATERO, Bosch, Barcelona, 1984, p. 145; y el propio MUÑOZ CONDE, F., Introducción al Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1975, p. 33.