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PROVOCAR Y CASTIGAR EL AGENTE PROVOCADOR Y LA IMPUNIDAD DEL SUJETO PROVOCADO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PROVOCAR Y CASTIGAR EL AGENTE PROVOCADOR Y LA IMPUNIDAD DEL SUJETO PROVOCADO

CARLOS CASTELLVÍ MONSERRAT

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Índice Nota preliminar.................................................................................. 13 Índice de abreviaturas......................................................................... 15 Prólogo............................................................................................... 19

I. Introducción 1. UN RELATO FAMILIAR............................................................. 23 2. DE LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA Y DEL PROBLEMA A LA SOLUCIÓN................................................................................. 25

Primera Parte DEL DELITO PROVOCADO AL AGENTE PROVOCADOR II. El delito provocado como punto de partida 1. LOS LÍMITES DEL DELITO PROVOCADO............................... 31 2. UNA INTUICIÓN RAZONABLE................................................ 34 2.1. Ausencia del elemento subjetivo.......................................... 34 2.2. Ausencia del elemento material........................................... 36 2.3. Ausencia del elemento teleológico....................................... 37 2.4. El delito provocado como medio para descubrir otra infracción..................................................................................... 38 2.5. Tres elementos razonables................................................... 39 3. LOS FUNDAMENTOS DEL DELITO PROVOCADO................. 40 4. EL ORIGEN DEL DELITO PROVOCADO.................................. 43 5. UNA CRÍTICA LÓGICA Y METODOLÓGICA.......................... 46 6. ALGUNOS PROBLEMAS SIN RESOLVER................................. 52 6.1. Problemas relativos al alcance del elemento subjetivo......... 53 6.1.1. La iniciativa delictiva............................................... 53 6.1.2. La peligrosidad del autor......................................... 58 6.2. Problemas relativos a las consecuencias del delito provocado.. 61 6.2.1. Las infracciones descubiertas................................... 62

Índice

6.2.2. El exceso.................................................................. 65 6.3. Problemas relativos al alcance del elemento material........... 66 6.3.1. El riesgo para el bien jurídico................................... 67 6.3.2. Delito provocado de peligro presunto...................... 69 7. UN PROBLEMA ADICIONAL: EL DELITO COMPROBADO Y LAS SOSPECHAS........................................................................ 71 8. CONCLUSIONES PARCIALES.................................................... 80 III. Una intuición compartida 1. EL ENTRAPMENT NORTEAMERICANO................................ 84 1.1. La variante subjetiva .......................................................... 86 1.2. La variante objetiva ............................................................ 91 1.3. La variante constitucional .................................................. 99 2. LA PROVOCACIÓN POLICIAL EN LA DOCTRINA DEL TEDH. 101 3. LA UNZULÄSSIGE TATPROVOKATION................................. 113 4. EL ENTRAPMENT INGLÉS....................................................... 135 5. EL ENTRAPMENT CANADIENSE............................................ 142 6. DOS APROXIMACIONES LEGALES.......................................... 147 7. UNA VISIÓN COMPARADA...................................................... 149 7.1. Diferencias en la delimitación.............................................. 149 7.1.1. El criterio de la peligrosidad ................................... 149 7.1.2. El criterio del estado mental..................................... 151 7.1.3. El criterio de las sospechas....................................... 152 7.1.4. El criterio de la condición personal.......................... 154 7.1.5. El criterio del riesgo para el bien jurídico................. 155 7.2. Dos puntos en común.......................................................... 158 7.3. Diferencias en las consecuencias.......................................... 159 7.4. Una consecuencia común.................................................... 160 8. CONCLUSIONES PARCIALES.................................................... 161 IV. El concepto de agente provocador 1. EL AGENTE PROVOCADOR Y EL SUJETO PROVOCADO COMO BASES METODOLÓGICAS........................................... 163 2. EL CONCEPTO DE AGENTE PROVOCADOR EN LA DOCTRINA......................................................................................... 165 3. DISTINTAS PREGUNTAS: DISTINTAS RESPUESTAS................ 170 4. LA NATURALEZA DEL CONCEPTO DE AGENTE PROVOCADOR....................................................................................... 176 5. ALGUNOS PROBLEMAS DE DELIMITACIÓN CONCEPTUAL. 182

Índice

6. UN CONCEPTO ANÁLOGO...................................................... 186 7. RECAPITULACIÓN: EL CONCEPTO DE AGENTE PROVOCADOR COMO HERRAMIENTA METODOLÓGICA............. 189 8. DISTINCIÓN CON FIGURAS AFINES....................................... 192 8.1. Infiltración policial y agente encubierto............................... 192 8.2. Agente provocador e infiltración policial............................. 196 8.3. Agente provocador y agente encubierto............................... 199 8.4. Agente provocador y agente encubierto informático .......... 210 9. CONCLUSIONES DE LA PRIMERA PARTE: DE LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA................................................................ 213

Segunda parte DEL AGENTE PROVOCADOR A LA IMPUNIDAD DEL SUJETO PROVOCADO V. La responsabilidad del agente provocador como presupuesto 1. CONTRIBUCIÓN Y TIPICIDAD................................................. 218 1.1. El fundamento de la participación....................................... 220 1.1.1. Las teorías de la corrupción..................................... 222 1.1.2. Las teorías del favorecimiento.................................. 228 1.2. El contenido de la participación.......................................... 230 1.2.1. Tentativas................................................................ 230 1.2.2. Delitos con elementos subjetivos del injusto............. 238 1.2.3. Delitos de peligro..................................................... 244 1.2.4. Delitos contra bienes jurídicos propios.................... 256 2. CASTIGO Y JUSTIFICACIÓN..................................................... 260 2.1. Estado de necesidad............................................................ 261 2.2. Cumplimiento de un deber.................................................. 264 3. CONCLUSIONES PARCIALES.................................................... 268 VI. Fundamentos y límites de la impunidad del sujeto provocado 1. 2. 3. 4. 5.

EL ARGUMENTO DE LA VOLUNTARIEDAD........................... 272 EL ARGUMENTO DE LA PELIGROSIDAD................................ 276 EL ARGUMENTO DE LA NECESIDAD DE PENA..................... 285 EL ARGUMENTO DE LOS RECURSOS..................................... 290 EL ARGUMENTO DE LA PERCEPCIÓN SOCIAL..................... 296

Índice

6. EL ARGUMENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES... 299 6.1. Consideraciones preliminares.............................................. 299 6.1.1. Los derechos fundamentales restringidos................. 300 6.1.2. La justificación de la restricción............................... 303 6.2. El derecho a no autoincriminarse........................................ 311 6.3. Dignidad y libre desarrollo de la personalidad.................... 325 6.4. Tutela judicial efectiva, interdicción de la arbitrariedad, Estado de Derecho, y función de la policía.............................. 329 7. CONCLUSIONES PARCIALES.................................................... 335 VII. La impunidad del sujeto provocado a partir del argumento de la legitimidad 1. UNA REFERENCIA COMÚN: LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS............................................................................. 339 2. UNA ANALOGÍA ESTRUCTURAL: LA PROVOCACIÓN A LA AGRESIÓN EN LA LEGÍTIMA DEFENSA................................ 346 2.1. Los límites de la provocación a la agresión.......................... 347 2.2. El fundamento de la provocación a la agresión................... 353 3. LAS CONDICIONES DEL REPROCHE Y LA FILOSOFÍA MORAL....................................................................................... 363 3.1. La objeción de la comunidad............................................... 366 3.2. La objeción de la hipocresía................................................ 371 3.3. La objeción de la complicidad............................................. 377 3.4. Tres objeciones: tres presupuestos del reproche................... 388 4. COMUNIDAD, HIPOCRESÍA Y COMPLICIDAD EN DERECHO PENAL: UNA APROXIMACIÓN A TRAVÉS DE LA EXCLUSIÓN SOCIAL...................................................................... 391 5. LA PENA COMO EXPRESIÓN DE REPROCHE Y LAS PRECONDICIONES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL............... 405 6. LA OBJECIÓN DE LA COMPLICIDAD COMO FUNDAMENTO DE LA IMPUNIDAD DEL SUJETO PROVOCADO.............. 410 7. EL ELEMENTO DE LA PROVOCACIÓN................................... 416 7.1. El favorecimiento voluntario............................................... 416 7.2. Las infracciones descubiertas............................................... 422 7.3. Provocaciones, injerencias en derechos fundamentales e infracciones descubiertas........................................................ 426 7.4. El exceso............................................................................. 433 8. EL ELEMENTO DE LA IMPUTACIÓN AL ESTADO................. 439 8.1. Particulares y funcionarios públicos.................................... 439 8.2. Provocaciones prohibidas.................................................... 447

Índice

8.3. Provocaciones antijurídicas e injerencias delictivas en derechos fundamentales............................................................. 466 9. EL ELEMENTO DE LA FALTA DE JUSTIFICACIÓN................. 474 9.1. Provocaciones a la agresión, provocaciones imputables al Estado y justificación........................................................... 475 9.2. Provocaciones justificadas y agente encubierto.................... 479 10. CATEGORÍA SISTEMÁTICA...................................................... 483 11. ANCLAJE POSITIVO................................................................... 491 12. CONCLUSIONES DE LA SEGUNDA PARTE: DEL PROBLEMA A LA SOLUCIÓN................................................................. 499 Bibliografía......................................................................................... 505

Nota preliminar

El contenido de este trabajo se corresponde esencialmente con el de mi tesis doctoral. Esta última tenía como título “El delito provocado, el agente provocador y la impunidad del sujeto provocado” y fue defendida el 18 de octubre de 2019 en la Facultad de Derecho de la Universitat de Barcelona, obteniendo la máxima calificación de sobresaliente cum laude ante un tribunal presidido por el Dr. Santiago Mir Puig y compuesto por el Dr. Isidoro Blanco Cordero y la Dra. Dulce María Santana Vega. Agradezco a todos ellos sus valiosas observaciones y consejos que, en la medida de lo posible, he procurado recoger en esta monografía. Asimismo, quiero hacer constar aquí mi gratitud a todas aquellas personas que me han ayudado a completar este trabajo: mis compañeros de departamento, mis amigos y mi familia. En especial, me gustaría mencionar a tres de ellas. A mi director de tesis y maestro, el Dr. Joan Josep Queralt Jiménez, por toda la confianza que ha depositado en mí, su apoyo incondicional y todas las agudas reflexiones que ha compartido conmigo y de las que tanto he aprendido. A la Dra. Silvia Fernández Bautista, por su ayuda constante y desinteresada, sus revisiones exhaustivas y, sobre todo, por transmitirme una pequeña parte de la claridad con la que ella explica y escribe. Si esta monografía resulta mínimamente inteligible es, sin duda, gracias a ella. Finalmente, a mi hermana Sara, por obligarme a hacer comprensible lo que solo tenía sentido en mi cabeza, ayudarme a formular todas las ideas que valen la pena de este trabajo y, además, hacer que el proceso que conducía hasta ellas fuera, incluso, divertido.

Índice de abreviaturas § Parágrafo (A)AAP

Auto(s) Audiencia Provincial

Appeal Cases

ADH

Anuario de Derechos Humanos

ADPCP

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

AFDUE Anuario de la Facultad de Derecho (Universidad de Extremadura) AG Amtsgericht AP

Audiencia Provincial

BGH Bundesgerichtshof BGHSt

Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Strafsachen

BtMG

Betäubungsmittelgesetz

BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

Código civil

CDP

Cuadernos de Derecho Público

Constitución española

CEDH Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades fundamentales CGC

Cuadernos de la Guardia Civil: Revista de seguridad pública

Código penal

CPC

Cuadernos de Política Criminal

Diss. Disertación DTEDH

Decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

EDERSA

Editoriales de Derecho Reunidas, S.A.

EPC

Estudios Penales y Criminológicos

Goltdammer’s Archiv für Strafrecht

GG Grundgesetz JA

Jurischtische Arbeitsblätter

JPD

Jueces Para la Democracia

Juristische Rundschau

Jura

Juristische Ausbildung

Índice de abreviaturas

JuS

Juristische Schulung

Juristenzeitung

LECrim

Ley de Enjuiciamiento Criminal

Revista jurídica española La Ley

LLP

Revista jurídica española La Ley Penal

LOFCS Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. LOPJ

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

LPACAP Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas LRJPAC Ley 30/1992, de 6 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común LSP

Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada

MDR

Monatszeitschrift des Deutschen Rechts

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht

öStPO

Österreichische Strafprozessordnung

PPU

Promociones y Publicaciones Universitarias

RAD

Revista Aranzadi Doctrinal

RAP

Revista de Administración Pública

RDPC

Revista de Derecho Penal y Criminología

RECPC

Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología

REDC

Revista Española de Derecho Constitucional

REJ

Revista de Estudios de la Justicia

RGD

Revista General de Derecho

RJC

Revista Jurídica de Catalunya

RJCL

Revista Jurídica de Castilla y León

RJUAM

Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid

Revista Penal

RPJ

Revista del Poder Judicial

(S)SAN

Sentencia(s) Audiencia Nacional

(S)SAP

Sentencia(s) Audiencia Provincial

(S)STC

Sentencia(s) del Tribunal Constitucional

(S)STEDH

Sentencia(s) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Índice de abreviaturas

(S)STS Sentencia(s) del Tribunal Supremo (S)STSJ Sentencia(s) del Tribunal Superior de Justicia SCR Supreme Court Reports (Canadá) StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozeßordnung StraFo Strafverteidiger Forum StV Strafverteidiger t. tomo TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TRC Teoría y Realidad Constitucional TS Tribunal Supremo UKHL United Kingdom House of Lords VWF Verlag für Wissenschaft und Forschung ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft ZVG Zeitschrift für Verwaltungsgerichtsbarkeit

Prólogo

El libro que nos han honrado con prologar plasma una más que seria tesis doctoral sobre el delito provocado, un tema relativamente poco tratado por nuestra literatura jurídico-penal. Habla también de criterios de imputación y de autoría y de alguna cosa más. Habla, en fin, de Derecho penal. Pero habla de una forma de Derecho penal que poco a poco va abriéndose camino en nuestra ciencia. Para seguir avanzando en la construcción de un Derecho penal, que siga siendo radicalmente liberal, garantista, con una nítida separación entre Derecho penal y moral –algo de lo que se habla mucho, pero se practica poco– y protector exclusivamente de bienes jurídico-penales (sean estos lo que hayan de ser), no basta ya una sólida construcción dogmática, como se ha venido haciendo desde las formulaciones basales de von Liszt y de Binding. Una pista del camino que hay que emprender nos la da el título del epígrafe 2 de la introducción de la obra: “de la solución al problema y del problema a la solución”. La pista supone casi mentar el color blanco del caballo de Santiago. En efecto, el primer epígrafe de la misma introducción empieza con lo que Carlos Castellví denomina “un relato familiar”, es decir, un caso, un supuesto de hecho. Permítansenos sintetizar las dos rúbricas en una sola: del caso a la solución y de la solución al caso. Porque esta tesis va de casos; dicho de otro modo, parte de casos y concluye en casos. Y los analiza hasta encontrar hilos conductores que meritan una argumentación coherente para solventar casos difíciles, desde una misma perspectiva programática. Parece una excelente forma tópica de razonar, o si se quiere, de argumentar, en expresión más moderna. Con frecuencia, olvidamos que el Derecho, y el Derecho penal en particular, es una técnica –algunos le llaman arte en el sentido del clasicismo primigenio– de resolución de casos: los que enfrentan a los individuos entre sí, a estos con las organizaciones o a estas entre

Prólogo

sí. Tanto el legislador como el aplicador –en cualquiera de sus facetas– debe ofrecer soluciones a problemas, a casos. Lo que sucede –y hoy es una exigencia constitucional– es que la solución debe ser razonable en su forma de manifestarse hacia los que la reclaman, es decir, que no parezca arbitraria o caprichosa, sino convincente y que colme a la comunidad de unas expectativas de mínima previsibilidad, algo que tiene que ver también con una aspiración de igualdad de trato y, por ende, de seguridad jurídica. Es lo que llamamos Justicia. No es, pues, esta una virtud, sino una aspiración a la que solo puede llegarse si, además de un dominio aceptable de las normas jurídicas, tal dominio se basa en unas sólidas construcciones conceptuales que permitan un control intersubjetivo. Ello se logra si, aun estando en desacuerdo con la solución –siempre hay, como mínimo, una parte que se siente perjudicada–, la colectividad percibe la solución como no arbitraria. A esta difícil meta se llega mediante una recta combinación de depuración intelectual de las teorías jurídicas y una fina percepción del supuesto al que el constructo normativo-intelectual ha de aplicarse. Hoy día, en una sociedad multinivel y con sujetos multifuncionales, las simplificaciones normativas del liberalismo clásico más ilustrado y refinado no dan cumplida satisfacción a constelaciones casuísticas contemporáneas. Sin renunciar a los postulados fundacionales del Derecho penal liberal, el arsenal de respuestas a la conflictividad social, económica y política, si se ha de resolver en clave de Derecho, ha de venir de instrumentos mucho más calibrados. De ahí el paso de gigante que da la teoría dogmática del delito cuando, como es el ejemplo que el Dr. Castellví nos brinda, desbroza abstrusas construcciones formales en la confrontación con casos reales o de la propia cosecha, de forma que la solución individual y comparativa de un caso permita sustentar soluciones generalizables a otros casos particulares sin romper, ni el derecho fundamental a la legalidad sancionadora, ni el principio de igualdad o, si se quiere ser más moderno, garantizando la no arbitrariedad. Carlos Castellví afronta su estudio sin olvidar el necesario análisis de otros ordenamientos jurídicos, europeos y americanos. Sus