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CONCURSO Y RESCISIÓN

RAFAEL SEBASTIÁN

Profesor asociado de Derecho Mercantil de ICADE

Valencia, 2013

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Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado

Ana Belén Campuzano

Catedrática de Derecho Mercantil

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A mi mujer Carmen y a nuestras hijas, MarĂa, BegoĂąa, Ana y Carmen

Índice Prólogo......................................................................................... 11 Presentación................................................................................. 15

I. INTRODUCCIÓN.............................................................. 17

II. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ACCIONES DE REINTEGRACIÓN................................................................. 21 1. Introducción................................................................ 21 2. La rescisión en la Ley Concursal................................ 24 3. Fundamento de las acciones rescisorias concursales................................................................................ 31

III. LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS PERJUDICIALES EN OTRAS JURISDICCIONES.............................................. 35 1. Francia......................................................................... 35 2. Inglaterra..................................................................... 36 3. Alemania...................................................................... 36 4. Italia............................................................................. 37

IV. PRESUPUESTOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN RESCISORIA.......................................................... 39 1. La declaración previa del concurso............................ 39 2. Plazo............................................................................ 40 3. Legitimación................................................................ 42 3.1. Activa: principal y subsidiaria............................. 42 3.2. Legitimación pasiva............................................ 47 4. El perjuicio a la masa activa........................................ 48

V. PRESUNCIONES DE PERJUICIO PATRIMONIAL......... 61 1. Presunciones absolutas.............................................. 62 1.1. Actos gratuitos.................................................... 62 1.2. Vencimiento anticipado....................................... 66 2. Presunciones relativas................................................ 68 2.1. Actos en favor de personas relacionadas.......... 68 2.2. Garantías reales.................................................. 70 2.3. Vencimiento de obligaciones con garantía real.. 77

VI. EXCEPCIONES A LA ACCIÓN RESCISORIA................ 81 1. Actos ordinarios.......................................................... 81

Índice

2. Actos comprendidos en leyes especiales reguladas de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores............................................................ 85 2.1. Compensación de valores y derivados............... 85 2.2. Mercado hipotecario........................................... 90 2.3. Cesiones de crédito y factoring.......................... 93 3. Actos sujetos a la ley de otros Estados...................... 96 VII. ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y HOMOLOGACIÓN................................................................................. 99 1. Acuerdos de refinanciación........................................ 99 2. Homologación de acuerdos........................................ 105 VIII. EFECTOS DE LA RESCISIÓN: RÉGIMEN GENERAL... 109 1. Buena fe del acreedor................................................. 110 2. Mala fe del acreedor................................................... 116 3. Imposibilidad de restitución del bien transmitido....... 119

IX. EFECTOS DE LA RESCISIÓN: SUPUESTOS PARTICULARES......................................................................... 123 1. Garantías reales.......................................................... 123 2. Extinción de obligaciones con vencimiento posterior. 126

X. EFECTOS DE LA RESCISIÓN EN LOS GRUPOS DE SOCIEDADES.................................................................. 129 1. El concurso en los grupos........................................... 129 2. La rescisión de los actos realizados en favor de las personas relacionadas................................................ 131 3. Efectos de la rescisión................................................ 134

XI. OTRAS ACCIONES RESCISORIAS................................ 139

XII. CONCLUSIONES............................................................. 145 XIII. BIBLIOGRAFÍA................................................................ 151

Prólogo I El desarrollo de una disciplina científica exige el esfuerzo de todos cuantos intervienen en el objeto de estudio. La fusión de los postulados académicos y de las exigencias de la práctica se acentúa, por motivos obvios, en el ámbito del Derecho concursal. Rafael SEBASTIÁN combina a la perfección las condiciones de abogado en ejercicio (en la más prestigiosa de las firmas mercantiles españolas) y de profesor de Derecho Mercantil (desde hace bastantes años en la Universidad Pontificia Comillas de Madrid y, de forma más esporádica, en la Universidad CEU San Pablo de Madrid), lo que ya había demostrado con su excelente tesis doctoral sobre la insolvencia del grupo de sociedades (premio extraordinario y publicada en la colección Estudios de Derecho Concursal, Civitas, 2008). Se explica así que esta segunda monografía (publicada en la colección Concursal de la editorial Tirant lo Blanch) esté escrita con una magnífica combinación entre el lenguaje del foro y el de la academia, al alcance de muy pocos, realizando un análisis «práctico» de la doctrina y jurisprudencia que trata cada uno de los temas abordados de una forma didáctica, intentando llegar a todos los posibles lectores y presentando de forma sencilla problemas complejos. II La monografía que, atendiendo a la sugerencia del autor, tengo el placer de prologar se inscribe en la atención creciente que suscita el derecho concursal (ya he mencionado la existencia de dos colecciones monográficas) y, dentro de él, como pieza clave del sistema concursal, la rescisión de los actos realizados por un deudor en el denominado período sospechoso que antecede a la declaración de concurso, que constituye, junto a la graduación de créditos, y a la posibilidad de exigir responsabilidad a los causantes de la insolvencia, el «núcleo duro» de un derecho que está muy cerca de alcanzar su autonomía, si es que no la ha alcanzado ya. Como el propio autor recuerda, la rescisión es la piedra angular del éxito o del fracaso de la mayor

Emilio Beltrán

parte de los procedimientos concursales. La capacidad para traer bienes a la masa que salieron de ella en un periodo anterior a la solicitud del concurso determina en muchas ocasiones la capacidad del deudor insolvente para llegar a un convenio o para deslizarse por el camino de la liquidación. Resulta inconcebible un sistema concursal que no perfile una institución que permita fiscalizar los actos realizados por el deudor en un periodo anterior a la declaración de insolvencia con el fin de aumentar la masa del concurso. Las acciones de reintegración de la masa se convierten así en uno de los grandes pilares del derecho de la insolvencia, que permite aumentar la eficiencia del procedimiento colectivo frente al individual y que, junto con el principio de la par condicio creditorum, justifica la aplicación de este Derecho concursal especial. La reintegración de la masa sufrió un importantísimo cambio con la entrada en vigor de la Ley Concursal, que, en su momento, solo podía juzgarse positivamente. Es sabido, en efecto, que el sistema codificado de retroacción de la quiebra, que permitía anular todos los actos de administración y disposición del deudor perjudiciales para los acreedores desde la fecha en que el deudor se encontraba en insolvencia, llevó, en una inadmisible interpretación del Tribunal Supremo —nunca unánime y recientemente desechada— a declarar nulos de pleno derecho, incluso frente a terceros adquirentes de buena fe, todos los actos de dominio y administración, perjudiciales o no, realizados por una persona que después fuera declarada en quiebra durante el período anterior —generalmente muy largo— que se fijase en la propia declaración de quiebra, y a considerar a tales afectados como acreedores concursales ordinarios. Como —lógica— reacción a esos excesos interpretativos, la Ley Concursal optó por dulcificar la institución, de manera que dispuso que sólo podrán ser rescindidos los actos perjudiciales para la masa activa, prescindió de toda consideración hacia el estado de insolvencia, sustituyendo esa referencia por un período sospechoso «fijo» de dos años, y concedió a los afectados por tales acciones que debieran devolver su prestación el derecho a la restitución inmediata —como crédito contra la masa— de la contraprestación correspondiente. El cambio experimentado por el sistema concursal con ocasión de la Ley Concursal fue valorado positivamente por la ma-

Prólogo

yor parte de la doctrina nacional e internacional, ya que hizo desaparecer un elemento de incertidumbre del panorama concursal español. Sin embargo, pasados unos años, se perciben con nitidez las insuficiencias de un sistema diseñado para poner fin a excesos interpretativos. Son muchos los aspectos que ya no pueden quedar solo en manos de los prácticos y que deben, como la propia graduación de créditos (que da nombre al concurso), ser resueltos legislativamente. Del mismo modo que corresponde a la Ley determinar qué tratamiento han de merecer las garantías contratadas por los acreedores del deudor común y qué créditos han de ser calificados como privilegiados o como subordinados, el legislador debe determinar el sentido de la propia noción de perjuicio para la masa, estableciendo si se busca solo la reintegración de la masa activa o si se quiere también anular los actos que atenten contra la par condicio creditorum; vinculando la reintegración de los actos a la situación de insolvencia; precisando con más detalle las categorías de actos anulables o rescindibles; discriminando los presupuestos para el ejercicio de la acción rescisoria concursal en función de la naturaleza del acto en cuestión (en este sentido las recomendaciones del Parlamento Europeo a la Comisión para la armonización del Derecho de la insolvencia) y, dejando claro, en fin, que el afectado por una acción rescisoria debe merecer la consideración de acreedor concursal por el crédito de restitución. III El libro comienza con el estudio del fundamento de las acciones rescisorias, que no es otro que el principio general de responsabilidad universal de los deudores por las obligaciones contraídas (art. 1911 CC) y el interés del ordenamiento en proteger los créditos de los acreedores (art. 1111 CC). Inmediatamente, el autor se adentra en el concepto de «perjuicio para la masa activa», que constituye el elemento configurador de las acciones rescisorias, en cuyo análisis, tras revisar las principales posiciones doctrinales y jurisprudenciales, se decanta —como parecía lógico— por un concepto de perjuicio ligado no al principio de igualdad de trato de los acreedores, sino al de daño a la masa activa. Sigue el libro desgranando los artículos 71 y siguientes de la Ley Concursal, prestando especial atención a

Emilio Beltrán

los acuerdos de refinanciación, por su especial régimen rescisorio. Y, fruto de los anteriores estudios del autor en materia de grupos, acaba con un capítulo en el que trata la rescisión de los grupos de sociedades. Se podrá estar o no de acuerdo con la posición mantenida por SEBASTIÁN en las diferentes instituciones que estudia, pero habrá que reconocer que no se limita a exponerlas sino que sobre todas ellas ofrece una opinión clara y bien fundamentada que servirá como punto de arranque para un estudio más profundo. IV No puedo dejar de mencionar en este prólogo, que necesariamente debe ser breve, la amistad que me une con el autor, fraguada —a menudo «con mesa y mantel»— en la discusión sobre los problemas que presenta el derecho concursal y en la inagotable necesidad de aprender del autor. Pero las últimas palabras están necesariamente reservadas a quien debería haber sido su autor, el profesor JUAN LUIS IGLESIAS PRADA, prematuramente desaparecido. Entre las muchas cosas que Juan Luis dejó por hacer está, sin duda, este prólogo. En cambio, es evidente que la inquietud intelectual de la que hace gala SEBASTIÁN está inspirada en la labor de quien fue su compañero de despacho, su director de tesis y su amigo, en realidad amigo de todos los mercantilistas. El mejor recuerdo hacia el profesor IGLESIAS no es, pues, el que con gratitud hace expreso el autor en la presentación, sino el que late a lo largo de todo el libro, en el que se perciben los frutos de una larga tarea de enseñanza de quien sin duda ha sido uno de los grandes maestros del Derecho Mercantil. Sirva, pues, este libro y este modesto prólogo como tributo al inigualable profesor, autor y abogado, pero, sobre todo, amigo. Madrid, 15 de mayo de 2012

Emilio Beltrán

Catedrático Derecho Mercantil

Presentación Estimado lector: Tiene en sus manos el segundo libro que he escrito en mi vida. Como el primero, este libro está lleno de ilusiones y a la vez de temores. De ilusiones de que le guste, de que le resulte útil, de que encuentre la solución a algún problema que se le haya planteado y, en general, de que el esfuerzo de leerlo le compense. Y los temores… ya se los puede imaginar. El libro comenzó como un artículo para la revista de la Universidad Pontificia Comillas de la que soy profesor hace ya muchos años, pero la extensión del mismo y la necesidad de abordar determinadas cuestiones que me parecían necesarias me aconsejaron cambiar de objetivo y decidirme por elaborar esta monografía. Y como no puede ser de otra manera y dada mi condición de abogado en ejercicio, no me he resistido a abordar algunos problemas que se me han planteado en mi quehacer diario. Podrá comprobar cómo algunas cuestiones tienen una dimensión eminentemente práctica sin prescindir de su análisis doctrinal o jurisprudencial. Se podrá considerar que a veces este proceder no es el más académico, pero estoy seguro que muchos de ustedes lo agradecerán. La teoría y la práctica se retroalimentan y la experiencia del ejercicio profesional exige buscar soluciones que, en muchos casos, están ocultas entre los principios generales, que hay que interpretar porque no resulta obvia. Y si hay alguna materia especialmente práctica es la de las acciones rescisorias. Los acreedores luchan por evitar que los actos realizados por ellos sean objeto de rescisión. Por el contrario, la administración concursal y otros acreedores de forma subsidiaria pretenden traer a la masa activa nuevos bienes con los que satisfacer las deudas del concursado. Y en esa dicotomía surge la pugna en la que los tribunales deben juzgar. A veces la solución resulta sencilla, pero en muchos casos no lo es y eso exige analizar las diferentes posturas enfrentadas. Y en la riqueza de los planteamientos de las partes y en la diversidad de supuestos que se plantean, se hace preciso ir decantándose por las diferentes soluciones que se perfilan. Y en esta búsqueda, los pronunciamientos judiciales, muchas veces contradicto-

Rafael Sebastián

rios como la vida misma, aportan alternativas y puntos de vista innovadores, que habrá que tener en cuenta. En muchos casos se podrá coincidir, pero en otros (como por ejemplo en el principio de igualdad de trato como norma rectora de las acciones rescisorias) la divergencia ayuda a enriquecer el debate y a buscar nuevas soluciones. El libro no pretende agotar el tema de las acciones rescisorias. Hay materias que exigirían en sí mismas un tratamiento específico. Pero estoy seguro que podrán encontrar un apunte que les servirá para profundizar donde yo solo he enunciado una posible alternativa. Y llega el capítulo de agradecimientos. Para usted, estimado lector, resultará algo tedioso e incluso carente de sentido, pero le aseguro que sin la ayuda de todas y cada una de las personas que menciono, el libro no hubiera visto la luz, y de haberlo visto, lo habría sido en condiciones muy diferentes. En primer lugar, mi agradecimiento y cariño van hacia mi mujer. Ella más que nadie es quien sufre mi inquietud intelectual y mi compromiso académico. A ella es a la que más debo por su comprensión, paciencia y apoyo. En segundo lugar, a nuestras hijas que justifican nuestra existencia y son parte indisoluble de nuestro mundo. En tercer lugar, a mis compañeros de Universidad y del despacho Uría Menéndez para los que la excelencia es un principio que está en su ADN. Y a Balbina que, semana tras semana, ha revisado y mejorado el texto que tienen en sus manos. Y sobre todo, a mis alumnos de E-3 de los que aprendo más que enseño y cuyas observaciones y preguntas me hacen reflexionar sobre instituciones que creía inmutables. Finalmente, quería dedicar unas palabras de especial cariño a quien fue mi director de tesis, Juan Luis Iglesias, cuyo ejemplo, sabiduría y bonhomía influyeron tanto en mi vida académica. Y ese puesto, por desgracia hoy vacante, está siendo cubierto por mi amigo y maestro Emilio Beltrán, a quien profeso especial gratitud por sus enseñanzas, apoyo sin límites y por incitarme intelectualmente por nuevos caminos. Y a usted lector por su paciencia, interés en mi libro y por su comprensión. Para usted ha sido escrita esta monografía y el que le guste es mi mayor recompensa. En Madrid a 9 de abril de 2012.

I. Introducción La rescisión concursal es la piedra angular del éxito o fracaso de la mayor parte de los procedimientos de insolvencia1. La capacidad de traer bienes a la masa y la facilidad de ejercitar los sistemas de reintegración constituye en muchas ocasiones el elemento determinante de que un concurso permita satisfacer a la mayor parte de los acreedores y llegar a un convenio que evite la liquidación de la sociedad deudora2. Existen a grandes rasgos tres grandes sistemas de reintegración3: la reintegración absoluta, la relativa y el mixto que combina los dos anteriores. En virtud del sistema de reintegración absoluta, todos los actos de dominio y administración del deudor realizados durante un periodo determinado anterior a la declaración de insolvencia son nulos. Un sistema de reintegración como el descrito permite traer a la masa activa numerosos bienes que habían salido del patrimonio del deudor en fechas cercanas a la presentación del concurso con la consiguiente reducción del patrimonio. Este sistema genera una cierta inseguridad jurídica frente a aquellos que contrataron con el deudor insolvente desconociendo su situación y que ven como los bienes adquiridos de dicho deudor deben ser devueltos a la masa activa con objeto de satisfacer con ellos a la totalidad de los acreedores. Este

En este mismo sentido se expresa Rojo, A., «Introducción al sistema de reintegración de la masa de la quiebra», pg. 61. En concreto, la frase que ilustra este proceso es que «a la quiebra la salva la retroacción». Ver también Carrasco Perera, A., «Extensión subjetiva», pg. 1476; Valpuesta Gastaminza, E., «Extensión subjetiva», pg. 940. 2 Un análisis crítico del sistema de reintegración en el Código de Comercio y en la Ley Concursal, desde una óptica económica puede verse en Martínez Mulero, V., «Función y racionalidad de los sistemas de reintegración concursal», pg. 239 y siguientes, y en García-Cruces, A., «Presupuestos y finalidad de la acción de reintegración en el concurso de acreedores», pg. 28. 3 Ver Garrigues, J., Curso de Derecho Mercantil T-II (1980), pg. 426; Uría, R., «Derecho Mercantil», pg. 1054; Massaguer, J., La reintegración de la masa en los procedimientos concursales, pg. 20; SAncho Gargallo, I., La retroacción de la quiebra, pg. 26; Escribano Gamir, R., Las acciones impugnatorias en la quiebra en el marco del sistema concursal, pg. 47. 1

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régimen ha sido objeto de numerosas críticas4 ya que declara nulos de forma injustificada tanto los actos de dominio como de mera administración, con independencia de la buena o mala fe del deudor insolvente y del perjuicio causado a la masa activa. Como reacción a los sistemas de reintegración absolutos aparecen los relativos, en cuya virtud se anulan sólo determinados actos perjudiciales a la masa, tales como las enajenaciones a título gratuito, la constitución de garantías, etcétera. Este sistema resuelve en gran medida los problemas que el anterior planteaba, aunque a su vez crea nuevos, tales como la necesidad de investigar si determinadas actuaciones han causado un perjuicio para la masa activa y la necesidad de probar que dichos actos tenían tal carácter. Este régimen conlleva, sin embargo, menos inseguridad jurídica para los acreedores que el anterior, pero es menos efectivo para incrementar la masa activa. Existe finalmente un tercer sistema que es el denominado mixto, que anula no sólo los actos realizados durante un determinado período, sino los perjudiciales para la masa activa. Este fue por el que se decantó inicialmente nuestro Código de Comercio, desatando numerosas críticas entre la mejor doctrina como consecuencia del giro que fue dando hacia un sistema de reintegración absoluto5 así como por la inseguridad jurídica que provocó dicho cambio en aras a incrementar la masa activa. Fruto de estas críticas6 la Ley Concursal sustituye el régimen del Código de Comercio por un conjunto de acciones que han

Aunque las posiciones críticas respecto del sistema de retroacción absoluta fueran muchas, merece traer a colación a Alcover Garau, G., La retroacción de la quiebra, pg. 29; Huerta Viesca, I.; Rodríguez Ruiz de Villa, D., «La retroacción de las quiebra», pg. 120; Cerdá Albero, F.; Sancho Gargallo, I., Curso de Derecho Concursal, pg. 151. Rojo, A., «Introducción al sistema de reintegración de la masa de la quiebra», pg. 77; Massaguer, J., La reintegración de la masa en los procedimientos concursales, pg. 35; Escribano Gamir, R., Las acciones impugnatorias en la quiebra en el marco del sistema concursal, pg. 162; Cerdá Albero, F.; Sancho Gargallo, I., Curso de Derecho Procesal, pg. 143; SAncho Gargallo, I., La retroacción de la quiebra, pg. 75; Huerta Viesca, I.; Rodríguez Ruiz de Villa, D., «La retroacción de la quiebra», pg. 1566. La Ley Concursal califica el sistema de Código de Comercio de «perturbador». Ver expositivo III de la Ley Concursal.

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cambiado radicalmente el panorama de la reintegración7. El artículo 71 de la Ley Concursal viene a establecer la posibilidad de rescindir determinados actos perjudiciales para la masa activa realizados en los dos últimos años a la fecha de declaración del concurso. El sistema se completa con una serie de presunciones «iure et de iure» y «iuris tantum» que pretenden aliviar la carga de la prueba de los administradores concursales. El régimen rescisorio se completa con la posibilidad de ejercitar otras acciones que contempla el artículo 71.7 y que van a permitir atacar determinados actos del deudor que no encajan en las acciones rescisorias concursales.

No obstante, las críticas que el régimen de reintegración habían desatado en nuestra mejor doctrina, algunos autores se mostraron contrarios al sistema impuesto por la Ley Concursal por entender que no garantizaba suficientemente la formación de la masa activa. Ver Gordillo, A., «Par conditio creditorum y protección del crédito», pg. 422; Mairata Laviña, J., «Panorámica del anteproyecto de Ley Concursal de 2001: Convenio y acciones de reintegración», pg. 4 y en «Los efectos del concurso», pg. 150.

II. Naturaleza jurídica de las acciones de reintegración La Ley Concursal apartándose del precedente del Código de Comercio y siguiendo la ruta que le había marcado los diferentes anteproyectos de reforma, se separa de la retroacción absoluta y se decanta por el sistema de las acciones rescisorias como medio de privar de eficacia a determinados actos realizados por el deudor en el período sospechoso. El primer problema que plantea la Ley Concursal es el de caracterizar las acciones que se recogen en su texto, ya que la terminología utilizada («rescisoria») ha sido objeto de amplio debate sin que las distintas posiciones mantenidas aclaren de modo definitivo la verdadera naturaleza de las acciones concursales.

1. Introducción La rescisión viene contemplada en el artículo 1111 en relación al 1291 y siguientes del Código Civil. En ellos se recogen unos supuestos limitados que permiten el ejercicio de las acciones rescisorias: la lesión8, el fraude y aquellos casos en los que expresamente estén previstos en la ley (artículo 1291.5º del Código Civil). La limitación de los supuestos en los que puede ejercerse la rescisión es una consecuencia del remedio extraordinario que concede y supone un ataque al principio de seguridad jurídica de validez de los negocios celebrados9. No puede

Siguiendo a Abril Campoy, J. M., podemos encontrar las siguientes teorías para justificar la rescisión por lesión: (i) la sanción que supone contratar con una persona que se encuentra en situación de explotación, (ii) la existencia de un vicio en la voluntad no contemplado expresamente en el ordenamiento jurídico, (iii) la falta de animus donandi en relación con el enriquecimiento ocasionado en el adquirente, (iv) en la concepción de la causa onerosa como elemento material y no formal que exige que las prestaciones sean equilibradas económicamente. Ver Abril Campoy, J. M., La rescisión del contrato por lesión, pg. 85. El carácter restringido de las acciones rescisorias ha llevado a algún autor a plantearse la oportunidad de prescindir de ella al menos en su configuración tradicional. Ver en este sentido Martín Casals, M., Comentarios al

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olvidarse, como recuerda alguna jurisprudencia menor10, que el acto que se rescinde es un acto válido, efectuado por el concursado en un periodo en el que no está en concurso y que tiene toda la apariencia de legalidad. La rescisión no afecta a un acto inválido cuando se realiza sino que la ineficacia es funcional, sobrevenida y por ello deben de concurrir los supuestos del artículo 71 de la Ley Concursal para que se pueda atacar al acto en cuestión. El ejercicio de las acciones rescisorias tal y como aparecen configuradas en el Código Civil exige la concurrencia de los siguientes requisitos: la existencia de un contrato válidamente celebrado (supuesto que se extiende igualmente a los actos jurídicos11); la existencia de un crédito a favor de una persona y en contra de otra; el fraude que causa un perjuicio para el acreedor; y la subsidiaridad de la acción, contemplada en el artículo 1294 del Código Civil y que exige que el perjudicado

Código Civil y compilaciones forales, pg. 467 y Moreno Quesada, B., «Comentario al artículo 1294 del Código Civil», pg. 108. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid, de 21 de marzo de 2007, que puede verse en el Anuario de Derecho Concursal nº 12, pg. 495, que dice: «(…) Tercero.- El artículo 71 de la Ley concursal declara rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, aunque no hubiere existido intención fraudulenta, lo que implica que, en principio, el acto o negocio impugnado al tiempo de realizarse era inicialmente válido y eficaz, por reunir los elementos esenciales del contrato, no ser contrario a una norma imperativa o prohibitiva, ni estar afectado por vicio de anulabilidad. En definitiva, como señala la doctrina, los actos objeto de rescisión concursal no adolecen de ninguna ineficacia estructural sino funcional, sobre la base del perjuicio posterior, esto es, se trata de una ineficacia sobrevenida sin perjuicio de las demás acciones de reintegración que podrían ejercitarse al amparo del artículo 71.6 de la Ley Concursal, tendentes a la impugnación de los actos del deudor (pauliana, nulidad absoluta, relativa…), de concurrir los requisitos para el éxito de las distintas acciones en cada uno de los supuestos (…)». La posición unánime de la doctrina es hacia la equiparación de los contratos con los actos jurídicos a efectos de permitir la rescisión. Ver en tal sentido De Castro, F., «La acción pauliana y la responsabilidad patrimonial», pg. 213; García Amigo, M., «Comentario al artículo 1111 del Código Civil», pg. 70; Moreno Quesada, B., «Comentario al artículo 1294 del Código Civil», pg. 94.

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no tenga otro recurso para poder obtener la reparación del perjuicio12. La existencia de fraude que causa un perjuicio a los acreedores es uno de los requisitos que exige el artículo 1291.3º del Código Civil como elemento esencial para el ejercicio de la acción revocatoria o rescisoria por fraude. Sin embargo el «consilium fraudis» no es un elemento que debe exigirse siempre, ya que se presume su existencia en las enajenaciones a título gratuito por aplicación de los artículos 1297 y 1298 del Código Civil; por el contrario, en relación a los negocios onerosos basta para su ejercicio con que el deudor sea consciente de que no le quedan bienes suficientes para el pago de las deudas (es decir, que de alguna manera conoce el perjuicio que va a ocasionar con su actuación)13. Pero lo cierto es que se acusa una tendencia creciente hacia la objetivización de los remedios contra el fraude, que ha atenuado notablemente su exigencia y que determina que aún en los supuestos en que éste no exista se puede llegar a utilizar dicha acción14. Los efectos de la rescisión vienen recogidos en el artículo 1295 del Código Civil y consisten en que se deben devolver las cosas que fueran objeto del contrato con sus frutos, siempre que la contraparte pueda a su vez devolver lo que hubiera recibido. Esta regla se complementa en los casos de fraude con el artículo 1298 del mismo cuerpo legal, que establece que si el

Precisamente esta característica es lo que determina el que desparezca esta acción cuando se haya logrado la reparación del daño por otro medio. Ver Diez Picazo, L., Fundamentos de Derecho Civil patrimonial, pg. 326. Moreno Quesada, B., «Comentario al artículo 1294 del Código Civil», pg. 183. Para un análisis del «consilium fraudis» en relación a la acción revocatoria puede verse De Castro, F., «La acción pauliana y la responsabilidad patrimonial», pg. 215; Moreno Quesada, B., «Comentario al artículo 1294 del C. Civil», pg. 125; Diez Picazo, L., Fundamentos de Derecho Civil patrimonial, pg. 757. En el mismo sentido se expresan Alcover Garau, G., «Aproximación al régimen jurídico de la reintegración concursal», pg. 333; Crespo Allue, F., «Acciones de reintegración», pg. 1397. Una posición más agresiva la expone De Castro, F., en «La acción pauliana y la responsabilidad patrimonial», pg. 215, al entender que no se exige fraude de acreedores para la exigencia de la acción revocatoria.

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que hubiera actuado de mala fe no pudiera devolver las cosas enajenadas, deberá indemnizar a la contraparte en los daños y perjuicios causados.

2. La rescisión en la Ley Concursal En la Ley Concursal el ejercicio de las acciones rescisorias está condicionado a que su ejercicio se efectúe en un plazo de dos años a contar desde la fecha de la declaración y a que haya habido perjuicio. Expresamente el artículo 71 de la Ley Concursal aclara que no se exige intención fraudulenta. Llama la atención la dicción de la Ley Concursal sobre la no exigibilidad de intención fraudulenta, máxime cuando como hemos visto era éste uno de los requisitos esenciales para el ejercicio de la acción rescisoria en el Código Civil (artículo 1111 en relación al 1291.3º). La no exigencia de intención fraudulenta ha sido explicada por nuestra doctrina de muy diversas maneras15. Para unos16, el fraude no forma parte de las acciones rescisorias concursales, ya que ha sido sustituido por la lesión de la masa activa. El fraude, siguen diciendo estos autores, ni siquiera se presume

La existencia de fraude en el ejercicio de la acción revocatoria viene exigido tanto en el 1111 como en el 1291.3º del Código Civil, aunque no existe unanimidad sobre en qué consiste; para unos el fraude debe identificarse con la intención de perjudicar a los acreedores; para otros hay fraude cuando el deudor pretende sustraer los bienes a los acreedores para reforzar su propia posición económica; finalmente hay otros autores para los que el dolo no exige un conocimiento del daño que va a causar, sino meramente la conciencia de su falta de solvencia y que con la enajenación proyectada no tendrá bienes para atender a sus deudores. Para un análisis de la cuestión ver De Castro, F., «La acción pauliana y la responsabilidad patrimonial», pg. 213; Moreno Quesada, B., «Comentario al artículo 1294 del Código Civil», pg. 131. Massaguer, J., «Aproximación al régimen de los efectos del concurso sobre los actos perjudiciales para la masa activa», pg. 4219; García-Cruces, J. A., «Régimen general de la acción de reintegración en la Ley Concursal», pg. 354; Beltrán Sánchez, E., «Algunas consideraciones sobre la composición del patrimonio concursal», pg. 173; Romero Matute, B., «Duplicidad de sistemas de reintegración de la masa activa en las operaciones de cesiones de créditos», pg. 4374; Busto Lago, J. M., «La formación de la masa activa del concurso», pg. 411; Garnica Martín, J. F., «La masa activa: determinación y acciones de reintegración», pg. 385.

Concurso y rescisión

o se entiende implícito como pone de manifiesto el artículo 71 de la Ley Concursal. El fraude desaparece como requisito de procedibilidad para facilitar el ejercicio de estas acciones por la administración concursal, y se sustituye por el perjuicio en los supuestos que enumera el artículo 71 de la Ley Concursal. Para otros17 la Ley Concursal no olvida en absoluto el fraude, ya que lo presume en todas aquellas situaciones en las que existe perjuicio. Donde la Ley Concursal dice que existe perjuicio quiere decir que el mismo se ha producido por un acto realizado con ánimo fraudulento. Se llega a decir que la presunción de fraude constituye una de las radicales diferencias que existen entre la acción pauliana del Código Civil y la rescisoria concursal18. Otros autores19 entienden que la Ley Concursal ha diseñado una acción rescisoria adaptada a las situaciones de insolvencia y que tiene caracteres propios e independientes de la rescisoria por fraude del Código Civil. Dicha acción encaja en el apartado 5º del artículo 1291. En aras a esa especialidad, la Ley Concursal no exige el fraude para su ejercicio, sino que éste es sustituido por el perjuicio que ocasiona el acto rescindido. Pero no acaban ahí sus diferencias, ya que la acción revocatoria concursal se debe ejercer en un plazo de dos años frente a los cuatro del Código Civil, se ejercita por los administrados concursales y subsidiariamente por los acreedores en vez de quedar legitimado únicamente el sujeto dañado, y finalmente

Martín Reyes, M. A., «La impugnación de los actos perjudiciales para la masa activa. Breves apuntes sobre una reforma esperada», pg. 4181; López y López, a., «La acción revocatoria concursal: perfiles generales», pg. 4166; Crespo Allue, F., «Acciones de reintegración», pg. 1368; Gil Rodríguez, J., «Acciones de reintegración», pg. 847; Silvetti, E., «Acciones de reintegración», pg. 552; Rivera Fernández, M., Reintegración y concurso de acreedores, pg. 90. De forma muy gráfica, López y López, a., «La acción revocatoria concursal: perfiles generales», pg. 4166, dice: «La secuencia de la revocatoria ordinaria es: acto fraudulento-insolvencia, (…); la secuencia de la revocatoria concursal es insolvencia-acto fraudulento; es decir si existe insolvencia (y la declaración de concurso la conlleva) el acto es fraudulento (…). Probada la insolvencia el acto es fraudulento». León Sanz, F. J., «El sistema de reintegración concursal», pg. 260; Alcover Garau, G., «Acciones de reintegración», pg. 711; Escribano Gamir, R., «La reintegración de la masa activa del concurso», pg. 4026.