Coordenador
Vicente Coni Junior
Reflexões Contemporâneas Sobre o Direito Processual Brasileiro
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
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Grandidier Neto, Alberto Marques Reflexões contemporâneas sobre o direito processual brasileiro [livro eletrônico] / Alberto Marques Grandidier Neto... [et al.]; Vicente Coni Junior (Coord.). - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 3.880 Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-426-5 1. Direito processual brasileiro. 2. Código de Processo Civil. I. Título. CDU: 347.91/.95(81) Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778
DOI: 10.53071/boo-2022-08-21-6302afa51a68a
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Coordenador
Vicente Coni Junior Mestre em Direito, Governança e Políticas Públicas pela Universidade Salvador (UNIFACS). Doutorando em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Especialista em Direito Imobiliário pela Universidade Salvador, Advogado e Professor de Direito Processual.
Reflexões Contemporâneas Sobre o Direito Processual Brasileiro Autores Alberto Marques Grandidier Neto Felipe Góes Tavares Gabriela Carvalho Kanitz Larissa Leal Paula Palmeira Pedro Moraes Lima Renata Amorim Souza Rodolfo Mário Veiga Pamplona Filho Thais Lima Dourado Bastos Uriel Wesley Souza Vicente Coni Jr Vida Sepulveda Noya Cardoso
Sumário Apresentação do Livro....................................................................................... 6 Vicente Coni Junior Prefácio............................................................................................................ 10 Rodolfo Pamplona Filho A (im)possibilidade de aplicação da teoria dos precedentes no âmbito da justiça eleitoral brasileira a partir do código de processo civil de 2015.................... 12 Alberto Marques Grandidier Neto Denunciação
da lide: a interface entre o direito processual comum e a
especializada trabalhista.................................................................................. 39
Felipe Góes Tavares
Sanções políticas em matéria tributária, (in)constitucionalidade e o art. 20-B da lei no. 10.522/02: Uma análise à luz do princípio do devido processo legal.......59 Gabriela Carvalho Kanitz O acesso à justiça e os juizados especiais cíveis da Bahia. ................................. 80 Larissa Athayde da Costa Leal O controle dos negócios jurídicos processuais celebrados pela administração pública.............................................................................................................. 96 Paula Palmeira Peixoto Uma visão processual do abuso de minoria nas sociedades limitadas.............. 119 Pedro Moraes Lima e Uriel Wesley dos Santos Souza A
flexibilização procedimental como instrumento de garantia da tutela
jurisdicional................................................................................................... 140
Renata Amorim Souza
Justiça
multiportas e o princípio da inafastabilidade jurisdicional: é possível
condicionar o direito de ação a uma passagem prévia e obrigatória aos métodos consensuais de resolução de conflitos nas ações consumeristas?................... 159
Thais Lima Dourado Bastos
A
lei geral de proteção de dados pessoais e os impactos no ônus da prova no
processo do trabalho brasileiro. ................................................................... 179
Vicente Coni Junior e Rodolfo Pamplona Filho
A desjudicialização do processo de execução de hipoteca no projeto de lei 4188/2021 (“novo marco das garantias”) . .................................................... 197 Vida Cardoso
Apresentação do Livro “Reflexões contemporâneas sobre o direito processual brasileiro.” A docência é uma atividade instigante. A satisfação de transmitir conhecimento é transformadora. O contato com os colegas e, sobretudo com o corpo discente renova constantemente o conhecimento e a esperança de tempos menos sombrios. Iniciei essa caminhada há 07 (sete) anos, tempo suficiente para reencontrar antigos mestres como Rômulo Moreira e Rodolfo Pamplona Filho e de fazer novas amizades com generosos colegas como Miguel Calmon Dantas, Thiago Alban, Fernanda Barreto, Gabriel Seijo, Manoel Teixeira, Salomão Resedá, Leonardo Susart, Gustavo Mazzei, Rodrigo Nascimento, Geovane Peixoto, Fábio Periandro e tantos outros que devotam suas vidas à arte de ensinar e que ainda acreditam e lutam muito por uma educação de qualidade. No âmbito do ensino jurídico uma das formas de legar conhecimento se dá através das monografias de conclusão de curso, que despertam nos alunos o interesse pela pesquisa científica e na produção de conhecimento. E foi, justamente, nessa seara que tive a grande satisfação de poder participar de cerca de 70 (setenta) bancas de trabalho de conclusão de curso e igualmente de orientar cerca de 50 (cinquenta) discentes até o final de 2021. E foi desse vasto material que surgiu a ideia de infungibilizar alguns desses trabalhos em obras jurídicas que sirvam de paradigma e estímulo para que as pesquisas de talentosos acadêmicos possam ser registradas, divulgadas e compartilhadas com a comunidade jurídica, fomentando o debate acerca de questões tormentosas e de reconhecida polêmica. Nesse contexto, a Empório do Direito encampou em 2020, a publicação do primeiro livro “Reflexões Acadêmicas Contemporâneas: Ensaios Acerca dos Impactos do CPC/2015 e da Reforma Trabalhista no Sistema Jurídico Brasileiro”, contando com trabalhos acadêmicos de meus orientandos na Universidade Salvador (UNIFACS). Após o imenso sucesso, decidi seguir com a tradição de pesquisar dentro do acervo profícuo de trabalhos acadêmicos produzidos até então, identificar trabalhos de destaque, dessa vez focados exclusivamente no direito processual, 6
na tentativa de homenagear os 05 (cinco) anos de vigência do Código de Processo Civil de 2015, completados em março de 2021. A pandemia do Covid-19 devastou milhares de vidas, impactando nos mais diversos setores da sociedade, não sendo diferente com a área acadêmica, mas não desistimos da tarefa. Apesar das dificuldades, seguimos firmes e agora em que pese o atraso no cronograma entregamos à sociedade o resultado de muita dedicação e trabalho. Apresenta-se, assim, uma valiosa amostra de dez textos voltados ao estudo do direito processual brasileiro, que ora vem a lume como o presente livro: “Reflexões Contemporâneas sobre o Direito Processual Brasileiro”, com a promessa de que será o segundo volume de muitos outros que ainda serão gestados pelos trabalhos doravante produzidos. Com efeito, o livro reúne estudos que analisam aspectos e fenômenos processuais contemporâneos que impactam nas mais diversas searas jurídicas, não apenas na esfera cível, como também nas áreas de direito público, empresarial, consumerista, trabalhista, tributária e eleitoral. Os artigos foram distribuídos em capítulos autônomos por ordem alfabética dos autores, buscando gerar reflexões das mais variadas nuances e temas palpitantes, que certamente contribuirão para a pesquisa acadêmica do direito. Assim, inicia-se no primeiro capítulo com as relevantes provocações trazidas por Alberto Marques Grandidier Neto, acerca da (im)possibilidade de aplicação da teoria dos precedentes no âmbito da justiça eleitoral brasileira a partir do código de processo civil de 2015. Trata-se de artigo instigante que propõe um estudo acerca dos limites impostos pelas normas e princípios constitucionais, bem como, partindo da análise de normas processuais e procedimentais para a resolução das contendas de natureza eleitoral frente a teoria dos precedentes judiciais. Na sequência, Felipe Góes Tavares apresenta um artigo primoroso com o objetivo de analisar o instituto da: Denunciação Da Lide: A Interface entre o Direito Processual Comum e a Justiça Especializada Trabalhista, analisando as características de tal modalidade de intervenção de terceiros e as possibilidades de sua compatibilização com as regras e procedimentos da Justiça Laboral. Segue-se, no terceiro capítulo com o precioso estudo de Gabriela Carvalho Kanitz que traz importantes reflexões acerca de tema extremamente polêmico e palpitante sobre as Sanções políticas em matéria tributária, (in)constitucionalidade e o art. 20-b da lei no. 10.522/02: uma análise à luz do princípio do devido processo legal. Pontua-se no texto de forma detalhada relevantes aspectos sobre a norma jurídica que autoriza ao fisco, sem a instauração de 7
processo judicial, efetuar, diretamente, a indisponibilidade de bens de devedor através de atos administrativos e como e de que forma impacta no axioma constitucional do devido processo legal. Trata-se de texto de indispensável leitura pela comunidade jurídica. Após, no quarto capítulo apresenta-se importantes reflexões sobre o Acesso à justiça e os juizados especiais cíveis da Bahia no excelente artigo de Larissa Athayde da Costa Leal, no qual além de se examinar os gargalos da justiça consumerista, apresenta-se soluções criativas e inovadoras para melhoria da prestação jurisdicional no estado baiano. Já no quinto capítulo, Paula Palmeira Peixoto brinda os leitores com um estudo crítico sobre O controle dos negócios jurídicos processuais celebrados pela administração pública. A autora apresenta uma profunda reflexão acerca do tema, vidando trazer ao leitor a compreensão da aplicação dos negócios jurídicos processuais no âmbito do direito público pontuando ainda as limitações e formas de controle existentes pela Administração Pública. O sexto capítulo apresenta as relevantes contribuições de Pedro Moraes Lima e Uriel Wesley dos Santos Souza, apresentando: Uma visão processual do abuso de minoria nas sociedades limitadas. Os autores partem do conceito de abuso de minoria, perpassando pela identificação de algumas hipóteses de tal fenômeno, bem como, seus respectivos desdobramentos. Discutem, portanto tanto as hipóteses do abuso positivo quanto do abuso negativo, demonstrando como essas condutas abusivas podem se manifestar na prática societária e como podem ser combatidas na via processual civil. Dando seguimento, no sétimo capítulo, Renata Amorim Souza contribui de modo marcante para a pesquisa no âmbito do direito processual civil brasileiro, com um artigo minucioso acerca de um dos mais importantes temas de direito processual. Assim, no artigo: A flexibilização procedimental como instrumento de garantia da tutela jurisdicional, a autora examina de modo detalhado as vantagens da incidência do princípio da adaptação como forma de incrementar a efetividade da prestação jurisdicional. No capítulo oitavo, Thais Lima Dourado Bastos apresenta brilhante contribuição para a processualística civil brasileira, com seu artigo: Justiça Multiportas e o Princípio da Inafastabilidade Jurisdicional: É possível condicionar o direito de ação a uma passagem prévia e obrigatória aos métodos consensuais de resolução de conflitos nas ações consumeristas? Observa-se a escolha de um tema tormentoso, com abrangência social relevante diante dos possíveis impactos para a sociedade e a todo arcabouço constitucional de acesso à justiça. Trata-se de texto que merece ser lido e que certamente será referenciado, após a sua publicação, possibilitada com produção desta obra. 8
Chegando ao nono capítulo, eu, Vicente Vasconcelos Coni Jr em conjunto com o Professor Rodolfo Pamplona Filho trazemos nossas impressões acerca da Lei geral de proteção de dados pessoais e os impactos no ônus da prova no processo do trabalho brasileiro. Por fim, no derradeiro capítulo, mas obviamente não menos importante a obra disponibiliza as vanguardistas provocações propostas por Vida Cardoso, com: A desjudicialização do processo de execução de hipoteca no projeto de lei 4188/2021 (“novo marco das garantias”) De fato, a autora se debruça sobre o projeto lei que revoluciona todo o sistema brasileiro das garantias, o que tem forte impacto na economia e na sociedade brasileira, trazendo maior eficiência para a tutela executiva, bem como para as relações empresariais. Não posso deixar de agradecer também aos colegas que antecederam e fizeram da Unifacs um centro de tradição jurídica no estudo do processo civil, tais como Antônio Adonias Bastos, Paula Sarno Braga, Andréa Leão, Paulo Pimenta, Marcelo Zarif, Johnson Nogueira, André Boneli, Fredie Didier Jr, Caio Druso, Bernardo Lima, dentre outros mestres que nos inspiraram e seguirão sendo faróis das futuras gerações. Os agradecimentos não poderiam deixar de ser extensivos ao Professor Rodolfo Pamplona pela gentileza de prefaciar a presente obra e pela generosidade de dividir a autoria de um dos artigos que compõe este livro de reflexões acadêmicas. Por fim, um agradecimento especial a todos meus alunos do passado, presente e futuro!! Vocês são o motivo, razão e esperança de todos os professores que dedicam suas vidas a compartilhar conhecimento, educação e experiências. Essa obra é dedicada à memória do inesquecível Mestre José Joaquim Calmon de Passos, por tudo que representou e representa para o direito processual baiano e brasileiro! Salvador, 01 de junho de 2022. Vicente Coni Junior Mestre em Direito, Governança e Políticas Públicas pela Universidade Salvador (UNIFACS). Doutorando em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Especialista em Direito Imobiliário pela Universidade Salvador, Advogado e Professor de Direito Processual.
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Prefácio Venho atuando no magistério superior, de forma ininterrupta, desde 1996. De lá para cá, tenho tido o privilégio de conhecer legítimos valores da docência. Afirmo, sem titubear, que Vicente Coni Júnior é um deles. Conheço-o há duas décadas, tendo sido ele meu aluno na graduação em uma das primeiras turmas do reconhecido curso de Direito da UNIFACS, onde sempre se destacou como um discente interessado e dedicado. Formado, tornou-se advogado militante e também estreou no magistério jurídico, tendo ingressado na primeira turma do Curso de Mestrado em Direito, Governança e Políticas Públicas. Lá, tive eu a honra de ser seu orientador de dissertação e, juntos, conseguimos a proeza de vê-lo como o primeiro egresso do curso, sendo avaliado em duríssima banca por mim presidida e composta pelos grandes Professores Doutores Fábio Periandro de Almeida Hirsch e Marco Aurélio Castro. Mas é seu talento como docente que quero destacar. De fato, professor não é aquele que ensina, mas, sim, aquele que, de repente, aprende. E Vicente aprendeu como poucos! Aprendeu que a palavra ensina e o exemplo arrasta. E não basta produzir: é preciso inspirar! Este livro é o fruto desta inspiração. "Reflexões Contemporâneas sobre o Direito Processual Brasileiro” reúne 10 profundos textos desenvolvidos pelo próprio Vicente Coni Jr. e seus alunos, contando ainda como um texto que pude contribuir em parceria com o estimado coordenador da presente obra. A leitura do seu sumário permite constatar a profundidade dos temas abordados. Confesso que olhando a relação, reconheço vários ex-alunos que, seguindo a mão firme de Vicente, embarcaram no desafio da elaboração desta obra coletiva. Se o Coordenador Vicente Coni Jr. pode ser considerado um “filho intelectual” meu, estou orgulhoso de ver os meus “netos” produzindo doutrina respeitável, a serviço da comunidade jurídica. 10
E, tal qual um avô amoroso e realizado, somente me cabe recomendar a leitura destes “Novos Nomes do Direito Processual Brasileiro”! Salvador, 20 de junho de 2022 Rodolfo Pamplona Filho1
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Juiz Titular da 32ª Vara do Trabalho de Salvador/BA (Tribunal Regional do Trabalho da Quinta Região). Professor Associado IV da Graduação e Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da Faculdade de Direito da UFBA – Universidade Federal da Bahia. Professor Titular de Direito Civil e Direito Processual do Trabalho da Universidade Salvador - UNIFACS. Coordenador dos Cursos de Pós-Graduação On Line em Direito Contratual e em Direito e Processo do Trabalho da Faculdade CERS. Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Máster em Estudios en Derechos Sociales para Magistrados de Trabajo de Brasil pela UCLM - Universidad de Castilla-La Mancha/ Espanha. Especialista em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho (ABDT), Academia de Letras Jurídicas da Bahia (ALJBA), Academia Brasileira de Direito Civil (ABDC), Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam), Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil), Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCont) e Instituto Baiano de Direito do Trabalho (IBDT). Escritor. Poeta. Músico. Apresentador do Talk-show “Papeando com Pamplona”. 11
Capítulo 01
A (im)possibilidade de aplicação da teoria dos precedentes no âmbito da justiça eleitoral brasileira a partir do código de processo civil de 2015
Alberto Marques Grandidier Neto1
1. Introdução Analisando o Direito Eleitoral a partir de sua funcionalidade, bem como a sua necessária criação, pode-se afirmar que tal ramo do direito traduz a ideia mor de igualdade. Diz-se igualdade, vez que tal ferramenta jurídica é responsável pela ascensão e acesso dos cidadãos aos mandatos públicos. Sendo assim, objetiva intrinsecamente o Direito Eleitoral preservar pelo tratamento isonômico entre todos os contendores da disputa eleitoral, os denominados players, aos quais se devem garantir, na medida do possível, iguais chances de acesso aos cargos eletivos disputados no certame. Nesse ínterim, a fim de que o prélio eleitoral seja legítimo e não seja afetado pelas perniciosas influências de todas as vulgarizações das diversas formas de abuso que possam ocorrer, necessário que, além das regras pré-estabelecidas pelo legislador, haja a coerência e integridade de interpretação do direito pelos órgãos judiciais que compõem a Justiça Eleitoral brasileira, prevendo e estabelecendo o parâmetro de condutas e práticas de atos inviáveis neste cenário, assim como a irradiação e sanção de suas consequências, garantindo, com isso, certa certeza e previsibilidade para os contendores e todos os atores eleitorais. Desse modo, cumpre mencionar que se perfaz extremamente importante volver os olhos do intérprete e aplicador do direito à construção das normais eleitorais através da atividade jurisdicional, pois o legislador ordinário, na elaboração do Código Eleitoral, mais precisamente em seu artigo 2632 (Lei nº 4.737/1965) 1 2 12
Advogado. Especialista em Direito Eleitoral pelo Instituto de Direito Democrático – IDDE. Art. 263. No julgamento de um mesmo pleito eleitoral, as decisões anteriores sobre questões de direito constituem prejulga-
ao prever a figura do prejulgado (não recepcionada pela ordem constitucional vigente), se preocupou como o fenômeno construtivo da norma pelos órgãos da Justiça Eleitoral poderia trazer modificações para as condutas a serem praticadas. Em que pese não ter havido a receptividade do artigo supracitado, não se pode descurar que o valor dos precedentes judiciais na jurisdição eleitoral se mantém vivo, já que tal justiça especializada possui inúmeras particularidades, as quais induzem para a elaboração de um sistema próprio de precedentes judiciais, desde que balizados com tais especificidades. Dentre estas, destaca-se o princípio da temporariedade da investidura na magistratura eleitoral. Tal princípio, devidamente previsto no artigo 121, §2º da Constituição Federal, ocasionou, ao longo do escoar dos anos que amento daquela Justiça Eleitoral, longe de qualquer viés político, um efeito secundário e involuntário, mas muito relevante: a instabilidade jurisprudencial. Lado outro, sabe-se que a Justiça Eleitoral detém poder regulamentar, previsto no artigo 105 da Lei nº 9.504/973, artigo 1º4, parágrafo único e artigo 23, IX5, ambos do Código Eleitoral, de forma que suas decisões judiciais são dotadas de um valor normativo incomum aos outros ramos do direito. Destarte, insta observar os impactos positivos para que se possa sedimentar uma atenção aos precedentes exarados pelas Cortes Eleitorais. Noutra banda, o teor do artigo 16 da Carta Magna reluz o princípio da anterioridade da lei eleitoral. Este vem sendo tratado como um necessário escudo democrático, responsável por garantir a segurança jurídica nas disputas eleitoreiras, com o fito de atribuir maior previsibilidade e estabilidade às normas que regerão as eleições, sejam elas leis, resoluções, precedentes ou outros atos normativos, constituindo-se uma limitação de parâmetros decisórios pelo órgão julgador e aplicador da norma geral e abstrata. Considerando este cenário recheado de especificidades, merece destaque que o artigo 15 do Código de Processo Civil previu taxativamente a aplicação supletiva e subsidiária de suas normais aos processos eleitorais, naquilo que for
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dos para os demais casos, salvo se contra a tese votarem dois terços dos membros do Tribunal. BRASIL. Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965. Institui o Código Eleitoral. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4737.htm>, n.p., acessado em 16 de novembro de 2019, às 15:04. Art. 105. Até o dia 5 de março do ano da eleição, o Tribunal Superior Eleitoral, atendendo ao caráter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas nesta Lei, poderá expedir todas as instruções necessárias para sua fiel execução, ouvidos, previamente, em audiência pública, os delegados ou representantes dos partidos políticos. BRASIL. Lei nº 9.504/97. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9504.htm>, acessado em 25 de agosto de 2019, às 16:00. Art. 1°. O Tribunal Superior Eleitoral expedirá Instruções para sua fiel execução. BRASIL. Lei nº 4.737/65. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4737.htm>, n.p., acessado em 25 de agosto de 2019, às 17:00. Art. 23. Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior Eleitoral: [...] IX - expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código. BRASIL. Lei nº 4.737/65. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4737.htm>, n.p., acessado em 25 de agosto de 2019, às 17:15. 13
compatível, inclusive no que toca seu novo sistema de precedentes judiciais, o qual, sem sombra de dúvidas, repercute no processo jurisdicional eleitoral. Assim, para entender um pouco melhor a complexidade teórico-prática relativa à aplicação da teoria dos precedentes no âmbito da Justiça Eleitoral, este presente artigo propõe um estudo dedutivo acerca dos limites impostos pelas normas e princípios constitucionais, bem como, partindo da análise de normas processuais e procedimentais para a resolução das contendas de natureza eleitoral, compreender-se-á as noções primazes do que seja processo eleitoral, seu início, meio e fim e, ao final, a necessidade de aplicação da teoria supramencionada nesta Justiça especializada, o que, invariavelmente, beberá dos princípios e regras trazidos pelo Código Adjetivo Civil de 2015. Nesse sentido, a fim de corroborar com os argumentos em comento, cumpre transcrever as lições trazidas pelos professores Clarissa Campos Bernardo e Marcelo Santiago de Pádua Andrade6: “[...] a isonomia na resposta estatal sempre foi necessidade inarredável do Direito Eleitoral. Contudo, a simples existência do recurso especial eleitoral (art. 121, § 4º, I e II, da CF/88) não foi suficiente para se obter a desejada uniformização da aplicação do direito, vez que as sinalizações contraditórias de posicionamentos decorrentes de constantes viragens jurisprudenciais subtraíam considerável parcela do efeito persuasivo que os acórdãos do Tribunal Superior Eleitoral deveriam naturalmente ter, estimulando com isso que cada Tribunal Regional buscasse a melhor solução para o caso concreto que se encontrasse sob sua análise”.
Por fim, insta observar que o Novo Código de Processo Civil encampou e trouxe nova roupagem para o que se entende por Precedentes Judiciais, assim como os momentos, maneiras e limites de suas aplicações, sendo que suas normas, sejam elas normas-regra e normas-princípios, podem e devem ser aplicadas aos outros ramos da seara processual, como por exemplo, o processo eleitoral, haja vista o artigo 15 do Código Adjetivo permitir. Sendo assim, pode-se afirmar que o objetivo geral deste trabalho é demonstrar as possibilidades de aplicação e incidência da teoria dos precedentes na Justiça Eleitoral, a partir das regras e princípios do Código de Processo Civil de 2015, com vistas a gerar modelos de decisões nesta justiça especializada que, se seguidos, garantirão segurança jurídica, previsibilidade e isonomia aos cidadãos que por ventura se submeterem ao certame democrático, assim como a diminuição do grande volume de processos judiciais.
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BONAVIDES BERNADO, Clarissa Campos. ANDRADE, Marcelo Santiago de Pádua. O sistema de precedentes no novo CPC e sua repercussão no direito eleitoral In: Coleção repercussões do novo CPC, coord. geral DIDIER JR., Fredie. Direito Eleitoral. v. 12. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 86.
Noutro giro, tem-se como objetivos específicos: a) verificar a variabilidade jurisprudencial dos Tribunais e Juízes Eleitorais e como tal patologia jurídica contribui para mácula do processo eleitoral e ataque a democracia; b) debater acerca da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil no processo eleitoral, visto o permissivo legal no artigo 15 do Código Adjetivo; e, por fim, c) construir parâmetros de aplicação da Teoria dos Precedentes adotada pelo Código de Ritos Civil nas particularidades da Justiça Eleitoral.
2. Delimitação
do que seja a teoria dos precedentes judiciais e sua forte conotação principiológica trazida pelo novo código de processo civil
O Código de Processo Civil de 2015 incorporou ao ordenamento jurídico brasileiro inúmeras inovações, perpassando desde a expressa previsão de normas fundamentais em seu texto, assim como encapando expressamente a teoria dos precedentes judiciais, em especial nos artigos 926 ao 928 do Codex, em que pese o traço marcante do sistema pátrio pertencer à família do civil law7. Busca-se dizer, com tal constatação, que há certa aproximação entre as duas grandes famílias do direito com o advento do novo diploma processual e, consequentemente, no sistema jurídico brasileiro, decorrente do fenômeno do transconstitucionalismo8, quais sejam: as tradições do civil law e do common law. Daí que, o que se pretende dizer é independentemente qual seja a tradição jurídica adotada por um dado ordenamento jurídico, haverá a presença do precedente judicial, pois, este é fonte de norma jurídica, variando, destarte, sua irradiação conforme a importância que cada um lhe atribuirá. A Lei nº 13.015/2015, observando o crescimento constante da força dos precedentes e do direito jurisprudencial, fixou, em seu artigo 926, que “devem os tribunais uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, assim como aponta um rol de espécies de precedentes, a qual observância reputa-se como indispensável pelo órgão judicial e/ou administração pública, de caráter obrigatório vinculante no artigo 927, I à V.
2.1. Conceito do precedente judicial Ao conceituar o instituto do precedente judicial insta observa sua divisão em dois alcances: em sentido amplo e sentido estrito. Isto porque, a respectiva di-
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CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 367. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009. 15
visão melhor elucida o objeto de estudo, fazendo com que seja compreendido e, consequentemente, haja adequada aplicação por todos os operadores do direito. Assim, latu sensu, o precedente judicial é “a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo poder servir como diretriz para o julgamento posterior em casos análogos9”. Nesse mesmo sentido, Daniel Amorim Assumpção Neves aduz que precedente judicial seria “qualquer julgamento que venha a ser utilizado como fundamento de um outro julgamento que venha a ser posteriormente proferido”10. Por fim, com o intuito de demonstrar certa parcimônia em relação ao objeto que se busca conceituar, aponta Karl Larenz que os precedentes “são resoluções em que a mesma questão jurídica, sobre a qual há decidir novamente, já foi resolvida uma vez por um tribunal noutro caso”11. Nesse diapasão, pelos conceitos ora apresentados, percebe-se que a doutrina interpreta o precedente, em seu sentido amplo, como decisões judiciais que foram tomadas no passado, porém as quais servem de alicerce e fundamentação para novas decisões em casos análogos, onde se visualize as mesmas circunstâncias fáticas tendentes a resolverem da mesma forma que anteriormente. Cuida-se, portanto, de um aspecto retrospectivo do precedente, pois, a partir de uma tomada de decisão por um órgão judicial no pretérito, e, havendo similitude dos fatos relevantes que ensejaram a solução da controvérsia, esta servirá de base para a resolução de outra contenda. Por fim, a partir do conceito trabalhado, visualiza-se que o precedente judicial abarcará toda a decisão judicial, ou seja, o relatório, fundamentação e dispositivo da decisão, se assemelhando ao case, não havendo distinção entre as partes mais notáveis para a criação da norma ao caso concreto12. Lado outro, em relação ao conceito restrito do precedente judicial, estar-se-á tratando da fundamentação jurídica do precedente, ou seja, a sua ratio decidendi, a qual criará a norma abstrata a ser aplicada para utilização em casos análogos pelo órgão julgador. Desse modo, aduz Lucas Buril de Macêdo13 que
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DIDIER JR, Fredie, SARNO BRAGA, Paula e ALEXANDRIA DE OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil.v2. 12. Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p.505. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil: volume único. 10. Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2019, p. 1.389. LARENZ. Karl. Metodologia da ciência do direito. 5. Ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2009, p. 611. MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. 3. Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2019, p. 78-79. Idem.
É possível tratar de um sentido menos apropriado para precedente, em sinonímia ao termo
ratio decidendi ou razões de decidir. Trata-se de redução do termo “norma do precedente” por, simplesmente, “precedente”. [...] O precedente judicial pode ser tido como a própria norma aplicada pela corte, compreendida especialmente a partir da fundamentação, que se afigura indispensável para resolver o caso [...].
Com efeito, a ratio decidendi consiste nos fundamentos jurídicos responsáveis por basear a Decisão Judicial, sendo oriundas do método interpretativo da norma abstrata pelo magistrado e incutidas explicitamente no pronunciamento de caráter decisório. Desse modo, ao resolver uma contenda levada a sua apreciação, o órgão julgador haverá de criar duas normas, a partir de sua interpretação: a) norma de caráter geral, vez que oriunda da análise fática da demanda e sua regulação a partir da incidência das normas abstratas criadas pelo legislador; e b) norma de caráter individual, tendente a disciplinar o caso concreto e as partes que nele se encontram 14.
2.2. A
importância da razão de decidir para construção do precedente
As razões de decidir de determinado decisium são ponto essencial para bom e correto desenvolvimento do precedente judicial, eis que, como exposto anteriormente, a partir da sua interpretação, poder-se-á verificar a chamada ratio decidendi para o direito inglês e/ou holding para o direito estadunidense15. Consistem, em suma, na parcela obrigatória do precedente judicial, visto que a norma jurídica geral para ser posteriormente utilizada deve estar calcada nas razões de decidir da decisão judicial, entendida esta como fonte do direito. Alinha-se a este entendimento a necessidade de o pronunciamento judicial de cunho decisório ter como obrigação a fundamentação, pois decorrente diretamente do dever constitucional insculpido no artigo 93, IX da Carta Magna. Ora, a partir da leitura do mandamento constitucional, há de se concluir que havendo lacuna da norma jurídica geral obrigatória nas razões de decidir do decisium, é causa de nulidade deste, uma vez que apresenta vício, por não expor ou possuir os fundamentos fundantes para a pacificação da controvérsia16.
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DIDIER JR, Fredie, SARNO BRAGA, Paula e ALEXANDRIA DE OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil.v2. 12. Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p.506. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2. Ed. São Paulo: RT, 2011, p. 222-223. DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 15. Ed. Belo Horizonte: Editora Método, 2017, p. 956957. 17
Não havendo, destarte, a fundamentação no respectivo pronunciamento judicial decisório, em decorrência da ausência de demonstração ou possibilidade de extração do holding, este não poderá ser considerado um precedente judicial. Corroborando com o entendimento aqui empossado, merece destaque as lições de Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira17: [...] A sentença contém dois atos jurídicos distintos: a fundamentação na qual se expõe a ratio decidendi, e o dispositivo, na qual se determina a norma individualizada. A falta de fundamentação torna difícil ou impossível identificar a ratio decidendi e, por isso, permite a invalidação do dispositivo, outro ato jurídico, cuja validade depende da existência do primeiro.
Com efeito, ocorrendo a ausência ou imprecisão da fundamentação utilizada no julgado ter-se-á como consequência a ineficácia obrigatória ou persuasiva do precedente, perdendo todo o seu sentido. Cumpre advertir que a fundamentação da decisão judicial não se confunde com a ratio decidendi do precedente, mas sim como àquela será meio necessário para a compreensão da norma jurídica criada ou especificada neste18. Daí que se pode mencionar o duplo aspecto social da fundamentação da decisão judicial: a) para dirimir a disputa ensejada a partir do caso concreto; e b) de matiz institucional ou sistêmica, voltada à toda sociedade como um todo, necessariamente com eficácia vinculante ou de caráter obrigatório, a fim de poder ser aplicado em casos símiles19.
2.3. Os princípios da igualdade e segurança jurídica como bases para o correto desenvolvimento da teoria dos precedentes
Um dos fundamentos principais para a prevalência ou encampação da teoria dos precedentes num dado sistema jurídico consiste na previsão, ao adotá-los, de se estar atribuindo maior igualdade, segurança jurídica e eficiência da tutela jurídica a todos os jurisdicionados que dela se socorrem para garantir e fazer prevalecer seus direitos. A bem da verdade, com a adoção dos precedentes em sob uma ótica do stare decisis20, haveria, por certo, a “standtardização” do Direito aplicado pelos
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DIDIER JR, Fredie, SARNO BRAGA, Paula e ALEXANDRIA DE OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil.v2. 12. Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p.507 MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. 3. Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2019, p. 269. MITIDIERO, Daniel. Fundamentação e precedente: dois discursos a partir da decisão judicial. Revista de Processo. São Paulo: RT, 2012, n. 206, p, 61-69. Tal técnica jurídica é típica do common law, a qual consiste na forma abreviada da locução latina Stare decisis et non quieta movere, que significa: “Ficar como foi decidido e não mover o que está em repouso”. Vide CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade: teoria e prática. 9. Ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 185.
Tribunais, Cortes de Justiça e Juízos primevos, prevendo, portanto, uma padronização e uniformização da jurisprudência. Advirta-se logo que, diferentemente do quanto proposto, não está se louvando ou incentivando o engessamento do Direito, longe disso; pelo contrário, o que se busca é garantir uma estabilização e coerência por um padrão decisório a ser adotado por todos os magistrados, sem que as partes sejam surpreendidas com decisões arbitrárias ou totalmente contrárias ao que se vem decidindo usualmente os julgadores sobre a mesma questão levada à apreciação, a fim de limitar o solipsismo por parte destes atores21. Tanto é que a própria teoria dos precedentes judiciais desenvolveu mecanismos ou ferramentas necessárias para obstar a aplicação destes no caso concreto, desde que não sejam circunstâncias fáticas semelhantes ou haja a superação da ratio decidendi, seja através da distinção (rectius: distinguish) ou da superação (overruling)22, respectivamente. Assim, com a adoção dos precedentes judiciais, busca-se garantir maior certeza, previsibilidade e segurança23 jurídica em todas as relações jurígenas que por ele serão abarcadas, permitindo que o cidadão saiba qual a regra ou norma que irá regular seu caso em concreto. Em suma, tal conclusão decorre do próprio aspecto prático do precedente, pois, não haveria motivo de, por exemplo, dada uma situação concreta, o órgão judicial hipotético chegar a um determinado resultado e, diante de outro caso, em tudo semelhante à primeira, concluir de forma diversa.
3. Peculiaridades
intrínsecas atinentes à justiça eleitoral brasileira e seus aparentes entraves para uma correta aplicação da teoria dos precedentes
O presente tópico possui como cerne principal demonstrar o problema central de pesquisa deste artigo, o qual aliará caracteres específicos da composição dos órgãos jurisdicionais eleitorais, princípios atinentes a esta seara do direito especializada e funções especiais por estas exercidas como aparentes empecilhos para aplicação da teoria dos precedentes judiciais no âmbito da Justiça Eleitoral. Contudo, como mencionado, tal entrave é meramente hipotético, pois, a partir de uma visão crítica, metodológica e concreta de tais problemas, aliados aos dogmas e ferramentas da teoria dos precedentes judiciais, principalmente
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STRECK, Lênio Luiz. Precedentes judiciais e hermenêutica. 2. Ed. Porto Alegre: Editora Juspodivm, 2019, p. 26-30 PEIXOTO, Ravi. Superação do precedente e segurança jurídica. 4. Ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 203. ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 5. Ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 356. 19
encampanada pela própria legislação eleitoral e pela aplicação supletiva e/ou subsidiária do Código de Processo Civil, concluir-se-á pela possibilidade de garantir maior segurança jurídica e igualdade, assim como criar um padrão decisório para manter a jurisprudência destes Tribunais íntegra, uniforme, coesa e estável. Passa-se, portanto, à sua análise.
3.1. A composição dos tribunais eleitorais pátrios: uma análise do artigo 120 da constituição federal de 1988 como possível empecilho de aplicação da teoria dos precedentes
A Justiça Eleitoral integra ao Poder Judiciário, pois cristalina é a redação do artigo 92, V, da Carta Magna, que dispõe “[...] São órgãos do Poder Judiciário: [...] V - os Tribunais e Juízes Eleitorais;” Desse modo, pode-se concluir que a Justiça Eleitoral, em suma, é órgão jurisdicional, ou seja, exerce jurisdição, não se submetendo, portanto, às ingerências ou sendo tratada como enxerto do Poder Executivo, tampouco do Poder Legislativo. O que se faz interessante é afirmar que estes (órgãos da Justiça Eleitoral) não possuem um quadro próprio de seus magistrados, havendo a necessidade de composição de julgadores que integrem outros órgãos do Poder Judiciário, assim como sua manutenção temporária nos Tribunais e Zonas eleitorais. Tal fenômeno ocorre em detrimento do artigo 121, §2º, da Constituição Federal de 1988. Ora, com base na leitura da norma supracitada, há de se afirmar que os órgãos da Justiça Eleitoral se submetem ao princípio da periodicidade da investidura das funções eleitorais. Tal princípio consiste, em suma, vedar a existência de quadro pessoal de magistrados por esta Justiça Eleitoral, sendo que, aqueles que são nomeados a compor as Cortes e Juntas Eleitorais exercerão tais funções momentaneamente, sem prazo ad nuntum, no período de 02 (dois) anos, prorrogáveis por igual período, salvo por justo motivo. Assim, os magistrados que compõe os órgãos jurisdicionais desta justiça especializada possuem exercício periódico, sendo inicialmente descendentes do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, da Justiça Comum, da Justiça Comum Federal e da Ordem dos Advogados do Brasil, inexistido autorização para que membros do Ministério Público façam parte. Nesse sentido, cumpre colacionar os precisos ensinamentos de Adriano Soares da Costa24, in litteris: 24 20
COSTA, Adriano Soares da. Instituições de direito eleitoral. 9. Ed. Fórum: Belo Horizonte, 2013, p. 273.