LA LIBERTAD RELIGIOSA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Estudio normativo y jurisprudencial de su relevancia en la lucha por sus tierras
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humano, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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LA LIBERTAD RELIGIOSA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Estudio normativo y jurisprudencial de su relevancia en la lucha por sus tierras
NÚRIA REGUART SEGARRA Autora
tirant lo blanch España, 2021
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© Núria Reguart Segarra
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Índice
PRÓLOGO......................................................................................... 17 ABREVIATURAS............................................................................ 23 INTRODUCCIÓN......................................................................... 25
PARTE I. MARCO CONCEPTUAL Y ESTUDIO NORMATIVO Capítulo I. Los pueblos indígenas y sus cosmovisiones en el ámbito internacional I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 35 II. PLANTEAMIENTO DEL CONTEXTO HISTÓRICO Y SOCIOLÓGICO.36 1.
La colonización del continente americano: primeras tomas de contacto....................................................................................... 37 1.1. Las doctrinas de la desposesión de tierras indígenas............. 39 1.2. Los pilares esenciales de la colonización española................ 43 1.3. Las aportaciones de los padres fundadores del derecho internacional......................................................................... 47 1.4. Hacia nuevas formas de colonialismo.................................. 50
2.
El movimiento internacional de los pueblos indígenas: origen y evolución.................................................................................. 52
8
Índice
2.1. El incipiente papel de la Sociedad de Naciones.................... 53 2.2. La Organización Internacional del Trabajo y su labor en pro de los derechos de los pueblos indígenas......................... 54 2.3. La proyección internacional de los pueblos indígenas en las Naciones Unidas.............................................................. 59 III. LOS CRITERIOS BÁSICOS DE DETERMINACIÓN DE LA IDENTIDAD INDÍGENA: RASGOS COMUNES................................................ 62 1.
La ausencia motivada de un concepto tasado............................... 62
2.
Empeños por definir el concepto de pueblos indígenas en el derecho internacional................................................................... 64
3.
Los componentes esenciales de la noción a la vista de las definiciones aportadas..................................................................... 68
IV. COSMOVISIONES INDÍGENAS Y ESPIRITUALIDAD: ELEMENTOS DEFINIDORES................................................................................... 69 1.
La cosmovisión indígena: un concepto omnicomprensivo............ 70
2.
Sistemas de creencias indígenas: nociones básicas........................ 73 2.1. La religiosidad indígena y el animismo................................ 75 2.2. El vínculo sagrado con la tierra............................................ 79
Capítulo II. El derecho de libertad religiosa de los pueblos indígenas I. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 85 II. EL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA A LA LUZ DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES........................................................ 87 1.
Perspectiva histórica: el origen de las libertades individuales........ 87
2.
La regulación internacional vigente en el seno de las Naciones Unidas................................................................................... 90
9
Índice
2.1. Consideraciones iniciales..................................................... 90 2.2. El reconocimiento de la libertad religiosa en la Declaración Universal de Derechos Humanos................................... 91 2.3. Su efectiva protección en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos....................................................... 95 2.4. La Declaración contra la discriminación y la intolerancia religiosa........................................................................... 97 III. PROYECCIÓN DE LA PRIMERA DE LAS LIBERTADES EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL......................................................................... 99 1.
Consideraciones preliminares..................................................... 100
2.
La diversidad terminológica en el reconocimiento del derecho... 102
3.
La doble dimensión de este derecho........................................... 107 3.1. La vertiente interna............................................................ 107 3.2. Concepto jurídico-positivo de creencia y de religión.......... 108 3.3. La dimensión externa......................................................... 110
IV. LA LIBERTAD RELIGIOSA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS ............... 112 1.
El emblemático Estudio de Martínez Cobo sobre el problema de la discriminación contra los pueblos indígenas: tratamiento de sus convicciones religiosas................................................. 113 1.1. Los derechos y prácticas religiosas indígenas..................... 113 1.2. Problemáticas de especial incidencia.................................. 115 1.3. Acceso y protección de los lugares sagrados....................... 117
2.
Los pueblos indígenas en los Informes anuales de los Relatores Especiales sobre la libertad de religión o de creencias .......... 119
3.
El fenómeno del land-grabbing como principal amenaza........... 125
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Índice
Capítulo III. La protección internacional de los derechos de los pueblos indígenas I. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 131 II. INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE REFERENCIA.................................. 132 1.
El Convenio núm. 169 de la OIT............................................... 133
2.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas................................................................. 138
III. EL PRIMER DESARROLLO ESPECÍFICO A NIVEL REGIONAL: LA DECLARACIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS..................................................................... 147 IV. REGULACIÓN TRANSVERSAL APLICABLE A LA CUESTIÓN INDÍGENA.................................................................................................... 152 1.
La Declaración sobre los Derechos de las Personas pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas .................................................................................... 153
2.
La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial ......................................... 157
3.
La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer................................................. 158
4.
Otros textos de importancia...................................................... 162
V. LA REVALORIZACIÓN DE LA LIBERTAD RELIGIOSA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL DERECHO AMBIENTAL INTERNACIONAL.................................................................................................... 165 1.
Aspectos básicos........................................................................ 166
2.
El Convenio sobre la Diversidad Biológica ................................ 174
3.
La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático............................................................................. 177
4.
A modo de reflexión.................................................................. 179
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Índice
PARTE II.
ESTUDIO JURISPRUDENCIAL EN CONTRASTE DE LOS SISTEMAS REGIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Capítulo IV. El Sistema Interamericano como precursor en la protección de los derechos de los pueblos indígenas I. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 183 II. EL SISTEMA INTERAMERICANO: CONSIDERACIONES GENERALES....................................................................................................... 185 1.
Principios organizativos esenciales............................................. 185
2.
Controversias de mayor litigiosidad........................................... 188
3.
Posicionamiento jurídico acerca del derecho de libertad religiosa ......................................................................................... 191
III. ANÁLISIS EVOLUTIVO DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS SOBRE ACAPARAMIENTOS DE TERRITORIOS INDÍGENAS............................................ 195 1.
La pionera decisión en el caso de la Comunidad Awas Tingni contra Nicaragua....................................................................... 195 1.1. Acciones a nivel interno..................................................... 197 1.2. La actuación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.................................................................... 198 1.3. El emblemático pronunciamiento de la Corte sobre el derecho indígena a la propiedad colectiva........................... 199
2.
La trilogía paraguaya de casos................................................... 204 2.1. Comunidad Yakye Axa...................................................... 205
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Índice
2.2. Comunidad Sawhoyamaxa................................................ 207 2.3. Comunidad Xákmok Kásek............................................... 208 3.
Los tres supuestos contra la República de Surinam.................... 209 3.1. Comunidad Moiwana........................................................ 209 3.2. Pueblo Saramaka............................................................... 213 3.3. Pueblos Kaliña y Lokono................................................... 215
4.
Pueblo Kichwa de Sarayaku contra Ecuador.............................. 218
5.
Pueblos Kuna y Emberá contra Panamá..................................... 221
6.
Comunidades Garífunas contra Honduras................................. 223
7.
Pueblo Xucuru contra Brasil...................................................... 226
8.
Un decisivo avance jurisprudencial: Comunidades indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat contra Argentina...... 229
Capítulo V. Los derechos indígenas en el Sistema Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos I. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 235 II. ORIGEN Y FUNCIONAMIENTO........................................................... 236 III. TRATAMIENTO DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL SISTEMA AFRICANO.......................................................... 241 IV. LOS DOS CASOS EMBLEMÁTICOS EN ESTE SISTEMA: REVISIÓN CRÍTICA......................................................................................... 245 1. El Caso Endorois ante la Comisión Africana de Derechos Humanos................................................................................... 246 1.1. Antecedentes fácticos y cuestiones preliminares................. 246 1.2. Análisis del fondo.............................................................. 248 1.3. Fallo.................................................................................. 253
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Índice
2.
El Caso Ogiek ante la Corte Africana de Derechos Humanos.... 254 2.1. Relación de hechos............................................................ 254 2.2. Análisis de la fundamentación jurídica y fallo.................... 257 2.3. Reflexión conclusiva.......................................................... 261
Capítulo VI. El Sistema Europeo de Derechos Humanos: a retaguardia en materia indígena I. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 263 II. FUNDAMENTOS BÁSICOS Y ESTRUCTURA........................................ 264 III. LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO, DE CONCIENCIA Y DE RELIGIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: CUESTIONES CLAVE.................................... 269 1.
Su garantía en el Convenio Europeo.......................................... 269
2. Tratamiento indirecto de las cosmovisiones indígenas: los conflictos entre conciencia y ley................................................. 274 IV. LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE EUROPA Y LA LUCHA POR SUS TIERRAS EN EL SISTEMA EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.... 279 1. Identificación............................................................................. 280 2.
Los acaparamientos de tierras ante la Comisión Europea de Derechos Humanos.................................................................... 283
3.
La actuación del TEDH ante las demandas indígenas................ 285
4.
El elemento espiritual como factor de impacto omitido.............. 288
CONCLUSIONES........................................................................... 291 BIBLIOGRAFÍA SELECCIONADA....................................... 303
A mis padres
PRÓLOGO Dos de las cualidades que distinguen al buen académico son la capacidad para descubrir nuevos temas de interés dentro de su propia disciplina, y la valentía para adentrarse en ellos y explorar terreno desconocido. Son cualidades que, junto a muchas otras, la doctora Núria Reguart demuestra ampliamente poseer en este libro. Y no es que falten precisamente cuestiones de interés pendientes de desarrollo en los estudios de derecho y religión (o derecho eclesiástico del Estado, como se los suele denominar en España). Todo lo contrario. Pero Núria Reguart ha preferido apostar por un tema que ha recibido muy escasa atención en la literatura jurídica europea. El análisis de las reclamaciones de pueblos indígenas sobre las tierras de sus ancestros, desde una perspectiva de libertad religiosa, ofrece una singular mezcla de clasicismo y novedad, y además tiene un especial atractivo para la doctrina jurídica de habla española. Esto último porque gran parte de las cuestiones que han surgido en este ámbito provienen de la parte de la actual Latinoamérica que integró en su día los territorios ultramarinos del Reino de España. Lo cual se traduce en un capítulo especialmente importante del libro, el cuarto, que se centra en el sistema interamericano de protección de derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana (e incluye algunos casos importantes relativos a países de lenguas distintas de la española, en concreto Brasil y Surinam). Digo que se trata de un tema clásico porque conecta con las grandes cuestiones de la libertad religiosa, y de ello da buena cuenta la autora sobre todo en el capítulo segundo, en el que, tras recordar el marco normativo esencial de este derecho en el ámbito internacional, lo aplica a la singular noción de religiosidad propia de muchos de los pueblos indígenas. Noción que, como explica en el capítulo primero, está vinculada al territorio tradicionalmente habitado por esos pueblos. Y es que, frente a lo que es común en las concepciones religiosas de matriz judeo-cristiana, las religiones indígenas suelen ser de carácter eminentemente local: sólo pueden comprenderse plenamente partiendo de su ubicación a una tierra determinada, a la que muchas veces se atribuye carácter sagrado.
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Núria Reguart Segarra
Es al mismo tiempo un tema novedoso porque, sobre todo en Europa, esas nociones indígenas de la religión han sido poco estudiadas. Tampoco, en realidad, y por lo que me consta, fuera de Europa de un modo sistemático. Es cierto que la situación de los pueblos indígenas lleva tiempo recibiendo la atención de la doctrina jurídica en el entorno americano, norte y sur, y especialmente con referencia a la acción de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos y su posición tanto respecto a los pueblos indígenas como respecto a la protección de minorías. Lo que este libro de la doctora Reguart aporta es un tratamiento sistemático de esta materia desde una perspectiva en la que predomina la libertad religiosa como derecho humano internacionalmente reconocido. Hasta ahora, las actuaciones internacionales en relación con pueblos indígenas han incidido en la singularidad de esas comunidades y en la importancia de que los conceptos clave en la tutela de los derechos humanos sean, por así decir, “adaptados” a esas singulares circunstancias, que contrastan con buena parte de la forma en que se estructuran —y se entienden a sí mismas— las sociedades occidentales. De otra manera, se produciría una marginación de hecho de esos pueblos, para los cuales sus tradicionales concepciones y modos de vida son elementos clave de su identidad, incluida su vinculación a la tierra. La conciencia de esa necesaria adaptación existe desde hace tiempo en distintos países de América, y de África. Y hay un número no desdeñable de documentos y de jurisprudencia internacionales que han definido los principales puntos de referencia, y reconocen la esencialidad que la tierra tiene para la religión —y por tanto la libertad religiosa— de los pueblos indígenas. Sobre esa experiencia internacional, que se explica con claridad en el libro, la autora pone el punto de mira en la libertad religiosa de esos pueblos, y analiza cómo para su adecuada garantía resulta crucial proteger a las comunidades indígenas frente al acaparamiento de tierras por parte de terceros. Es decir, añade un argumento de particular importancia a las posiciones que defienden a los pueblos indígenas frente a la explotación económica de sus territorios ancestrales. Estos no son protegibles sólo por razón de un derecho tradicional de propiedad colectiva —que puede fácilmente contrastar con nociones sobre la titularidad de bienes inmuebles bien asentadas en Occidente— sino también porque resultan fundamentales para el
Prólogo
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ejercicio de la libertad religiosa. De manera que, en definitiva, privar a las comunidades indígenas de sus tierras sin una causa lo suficientemente poderosa —proporcionada— sería equivalente a persecución, o al menos discriminación, por causa de la religión. Algo a lo que las sociedades occidentales son —y deben ser— muy sensibles. Es un argumento atrevido pero que es necesario poner sobre la mesa cuando se abordan esta clase de conflictos sobre tierras ancestrales. Ver en esos conflictos únicamente una discusión sobre la titularidad de un derecho de propiedad —este es el Leitmotiv del libro— equivale a perder de vista un fragmento esencial del cuadro, sin el cual no es posible advertir lo que de verdad está en la balanza. Y un buen jurista sabe que no puede haber juicio acertado en un conflicto si no se perciben con precisión los intereses jurídicos que se encuentran en juego, pues sólo así es posible apreciar en qué medida las distintas soluciones del conflicto afectarían a cada una de las partes. La línea argumental del libro se desarrolla, como digo, sobre la experiencia del derecho internacional, y presta particular atención a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y de la Comisión y Corte Africana de Derechos Humanos. No son las únicas jurisdicciones que Núria Reguart ha estudiado en esta materia. Este libro tiene su origen en su tesis doctoral, brillantemente defendida con la máxima calificación en mayo de 2020, y que ha sido galardonada con el Premio Jaime Brunet 2020, de la Universidad Pública de Navarra, a la mejor tesis doctoral dedicada a la defensa y promoción de los derechos humanos. El texto original de la tesis cubría un contenido material más amplio, que incluía entre otras cosas un extenso capítulo sobre Canadá —donde existe una notable jurisprudencia sobre estas materias— y referencias a los ordenamientos jurídicos de diversos países americanos, asiáticos y oceánicos. Es desde luego acertada su opción de centrar este libro en la perspectiva internacional, pero confío en que esas otras partes de su excelente trabajo serán publicadas por otras vías, pues constituyen un muy útil complemento de esta monografía. No deja la autora a Europa fuera del ámbito estudiado. Sin duda, desde un punto de vista cuantitativo, el tema del libro afecta mucho menos al continente europeo, donde la conexión entre elemento religioso y tierras ancestrales se da mucho menos. Aun así, Núria Reguart
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Núria Reguart Segarra
arroja una interesante mirada crítica sobre la limitada jurisprudencia de Estrasburgo que ha abordado cuestiones de este tipo relacionadas con pueblos indígenas del norte de Europa. Es acertado ese planteamiento metodológico, pues en materia de derechos humanos lo cuantitativo no debería fagocitar a lo cualitativo. En otras palabras: no hay problemas sin importancia en este ámbito, aunque afecten a un número poco importante de personas. Someter la jurisprudencia de Estrasburgo al “test de calidad” que supone enfrentarse a la libertad religiosa de los pueblos indígenas en relación con el uso de tierras ancestrales tiene gran importancia conceptual, pues ninguna construcción jurídica de la libertad religiosa —o de sus consecuencias prácticas— puede ser aceptable si deja fuera situaciones de minorías atípicas o “residuales”. La calidad de un sistema de libertades se muestra precisamente en cómo aborda los casos límite, y los casos que afectan a personas o minorías que operan fuera de (y no necesariamente en contra de) la realidad o las posiciones mayoritarias. En España lo sabemos bien, pues tenemos un sistema de tutela y promoción de la libertad religiosa y de creencia que en general está bien diseñado, y funciona bien para la gran mayoría de la población, pero excluye de hecho —desde hace décadas— a las minorías menos relevantes, especialmente en lo que se refiere a la cooperación estatal. En fin, vale la pena hacer notar que el estudio de la doctora Reguart no sólo tiene interés para la libertad religiosa de los pueblos indígenas y su relación con las tierras originarias, sino también para otras temáticas relacionadas con la dimensión colectiva de la libertad religiosa. Por ejemplo, para ayudar a matizar la Opinión Consultiva OC-22/16 de la Corte Interamericana, en la que se afirmaba que, salvo excepciones, las personas jurídicas no son titulares de derechos bajo el sistema interamericano. En efecto, también es aplicable a las confesiones religiosas el razonamiento que permitía a la Corte concluir en esa opinión consultiva que las comunidades tribales e indígenas son una de esas excepciones y pueden ser titulares de derechos en el sistema interamericano. Muchas iglesias y confesiones religiosas —y sin duda las de origen abrámico— tienen un componente comunitario espiritual que las define esencialmente. Se consideran a sí mismas como comunidades de fieles que se encuentran unidos por vínculos espirituales, conceptualmente equiparables a los elementos culturales y raciales que constituyen rasgos identitarios de las comunidades