1_9788411479462 by Editorial Tirant Lo Blanch

DISCIPLINA URBANÍSTICA Y TRÁFICO INMOBILIARIO

Ejecución de sentencias de demolición y terceros de buena fe

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Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

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Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

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Históricas de la UNAM

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DISCIPLINA URBANÍSTICA Y TRÁFICO INMOBILIARIO Ejecución de sentencias de demolición y terceros de buena fe

JOSÉ DANIEL SANZ HEREDERO

tirant lo blanch

Valencia, 2023

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A Ana, mi mujer, y a mi hija Lucía, la niña de mis ojos

Índice ABREVIATURAS .................................................................................... 17 PRÓLOGO .............................................................................................. 19 PRESENTACIÓN .................................................................................... 29 CAPÍTULO I: TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL DEL TERCER ADQUIRENTE DE BUENA FE ANTE UNA DEMOLICIÓN POR CAUSAS URBANÍSTICAS ...................................................................................... 33 I.- INTRODUCCIÓN. ............................................................................. 34 II.- TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL TERCERO DE BUENA FE AFECTADO POR LA DEMOLICIÓN. .................................. 34 III.- LA DEMOLICIÓN COMO CONSECUENCIA JURIDICA NECESARIA DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA LICENCIA DE OBRA. ......................................................................................... 44 1. Planteamiento. .......................................................................... 44 2. Posturas doctrinales críticas....................................................... 45 IV.- PRINCIPIO DE SUBROGACIÓN LEGAL URBANÍSTICA. ............. 56 1. Planteamiento. .......................................................................... 56 2. FUNDAMENTO Y EVOLUCIÓN LEGAL DEL PRINCIPIO DE SUBROGACIÓN LEGAL URBANÍSTICA. ............................................ 58 3. POSTURAS DOCTRINALES CRÍTICAS. ........................................... 63 V.- EL ARTÍCULO 34 DE LA LEY HIPOTECARIA NO PROTEGE NI SE EXTIENDE AL OBJETO DEL DERECHO. ................................. 69 1. Planteamiento. .......................................................................... 69 2. Posturas doctrinales críticas....................................................... 75 a) Planteamiento. ................................................................. 75 b) Registro de la Propiedad y Principio de protección de la confianza legítima. .................................................... 76

10 Índice c) Necesaria aplicación del principio de la fe pública registral............................................................................. 82 VI.- PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, TERCEROS DE BUENA FE Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD: CANCELACIÓN DE ASIENTOS REGISTRALES QUE AFECTAN A TERCEROS DE BUENA FE. ........................................................................................ 92 VII.- MECANISMOS DE TUTELA OFRECIDOS AL TERCERO DE BUENA FE. ........................................................................................ 102 1. Planteamiento. .......................................................................... 102 2. Ejercicio de acciones tendentes a dejar sin efecto la sentencia que decreta la demolición...................................................... 102 a) Necesidad de emplazamiento en el proceso contenciosoadministrativo de los interesados/afectados por la demolición................................................................. 102 b) Incidente de nulidad de actuaciones (artículo 241 LOPJ). ............................................................................ 111 3. Ejercicio de acciones rescisorias o resolutorias. ......................... 113 4. Ejercicio de acciones indemnizatorias........................................ 115 a) Consideraciones iniciales. ................................................ 115 b) Acción indemnizatoria contra el promotor, el constructor y el transmitente. ................................................. 116 c) Acción indemnizatoria contra la Administración. ............ 116 c.1) Planteamiento. .................................................... 116 c.2) Efectiva materialización de la demolición: cambio jurisprudencial. ..................................... 119 c.3) Concurrencia de Administraciones responsables. 129 c.4) Supuesto indemnizatorio del artículo 48.d) del TRLSRU. .................................................... 129 c.5) Supuesto indemnizatorio del artículo 65.2) del TRLSRU. .................................................... 132 VIII.- DERECHO DE PROPIEDAD Y DERECHO AL RESPETO DEL DOMICILIO Y A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR EN LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH.................................................................. 133 1. Planteamiento. .......................................................................... 133 2. Derecho de propiedad. .............................................................. 134 3. Derecho al respeto del domicilio y a la vida privada y familiar. . 147 a) Doctrina del TEDH: necesario juicio de proporcionalidad. ........................................................................... 147

11 Índice b) Doctrina del TS, con especial referencia a las situaciones de desamparo. ........................................................... 153 CAPÍTULO II: REACCIÓN DEL LEGISLADOR AUTONÓMICO ................................ 165 I.- INTRODUCCIÓN. ............................................................................. 165 II.- LEGISLADOR DE CANTABRIA. ...................................................... 168 1. Planteamiento. .......................................................................... 168 2. Iniciativas legislativas. ............................................................... 169 3. Ley de Cantabria 2/2011, de 4 de abril. .................................... 172 a) Artículo 258.2 de la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria. ................................. 172 b) Disposición Adicional Sexta la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria. ........ 174 c) STC 92/2013, de 22 de abril de 2013. ...................................... 182 4. Ley de Cantabria 4/2013, de 20 de junio. ................................. 191 a) Artículo 65 bis de la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria. ........................................................................ 191 b) STC 254/2015, de 30 de noviembre de 2015. ................... 195 III.- LEGISLADOR DE GALICIA. ........................................................... 199 1. Disposición adicional sexta de la ley 8/2012, de 29 de junio, de vivienda de Galicia. ............................................................... 199 2. STC 82/2014, de 28 de mayo de 2014. ..................................... 202 IV.- CONSECUECIAS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS MODULACIONES INTRODUCIDAS POR LOS LEGISADORES AUTONÓMICOS. ............................................................................. 204 1. Dualidad de regímenes: judicial y administrativo....................... 204 2. Supuesto de sentencia confirmatoria de orden administrativa de demolición. ........................................................................... 209 CAPÍTULO III: REACCIÓN DEL LEGISLADOR ESTATAL............................................ 213

12 Índice I.- INTRODUCCIÓN. ............................................................................. 213 II.- REAL DECRETO-LEY 8/2011, DE 1 DE JULIO............................... 214 1. Planteamiento. .......................................................................... 214 2. Nueva regulación de la anotación preventiva en los expedientes de disciplina urbanística................................................... 217 a) Consideraciones iniciales. ................................................ 217 b) Ámbito de aplicación: expedientes de disciplina urbanística........................................................................ 219 c) Anotación preventiva de la interposición de recurso contencioso-administrativo............................................. 229 d) Valoración de la nueva regulación.................................... 236 3. Predeterminación legal de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la administración............................................... 238 III.- REFORMA DEL ARTÍCULO 319.3 DEL CÓDIGO PENAL POR LA LEY ORGÁNICA 1/2015, DE 30 DE MARZO. .......................... 242 1. Planteamiento. .......................................................................... 242 2. La demolición como consecuencia jurídica de la comisión de un delito sobre la ordenación del territorio y urbanismo. ...... 244 3. Posibilidad de condicionar temporalmente la demolición. ......... 251 CAPÍTULO IV: ARTÍCULO 108.3 LJCA (I). .................................................................... 255 I.- INTRODUCCIÓN. ............................................................................. 255 II.- FINALIDAD DEL PRECEPTO. .......................................................... 259 III.- DIFERENCIAS CON EL ARTÍCULO 319.3 CP. .............................. 261 IV.- DUDAS DE SU CONSTITUCIONALIDAD. ..................................... 267 1. Derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE) y modelo judicialista de ejecución de sentencias (artículo 117.3 CE). ... 267 2. Principios de proporcionalidad y de igualdad ante la ley (artículo 14 CE). ....................................................................... 279 V.- NO CONSTITUYE UN SUPUESTO DE IMPOSIBILIDAD O DE SUSPENSIÓN AUTOMÁTICA DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA. . 281 1. Planteamiento. .......................................................................... 281 2. Respuesta jurisprudencial: STS de 21 de septiembre de 2017 (rec. 477/2016). .................................................................... 287

13 Índice 3. Conclusiones. ............................................................................ 291 a) El artículo 108.3 LJCA no impide la ejecución de sentencias... 292 b) El artículo 108.3 LJCA no constituye o integra un supuesto de inejecución de sentencia. ........................... 294 c) El artículo 108.3 LJCA añade al órgano judicial el deber de “garantizar” los perjuicios que puedan derivarse para los terceros de buena fe. .................................... 295 d) El objetivo final de la ejecución es la restauración del orden jurídico alterado.............................................. 298 VI.- RÉGIMEN DE APLICACIÓN TEMPORAL. .................................... 298 CAPÍTULO V: ARTÍCULO 108.3 LJCA (II). ................................................................... 303 I.-ÁMBITO OBJETIVO. .......................................................................... 304 1. Necesario pronunciamiento judicial de demolición. .................. 304 a) Demolición ordenada en vía judicial................................ 304 b) Sentencia confirmatoria de resolución administrativa de demolición................................................................. 307 c) Sentencia estimatoria de recurso formulado al amparo del artículo 29.2 LJCA. ............................................. 315 d) Sentencia estimatoria dictada en el procedimiento especial del artículo 127 LJCA. ........................................ 317 2. Pronunciamiento motivado de demolición. ............................... 323 a) La demolición como consecuencia jurídica automática de la anulación de una licencia de obra. ................... 323 b) Principio de proporcionalidad y de menor demolición. ... 335 c) Demolición decretada en ejecución de sentencia. ............. 342 3. Construcción vulneradora de la normativa. ............................... 347 a) Supuestos de vulneración de la normativa urbanística............. 347 b) Legalización de la construcción con posterioridad al dictado de la sentencia. ............................................. 354 4. Demolición de inmueble............................................................ 356 II.- EXIGENCIA DE PRESTACIÓN DE LA GARANTÍA NO CONDICIONADA AL PREVIO RECONOCIMIENTO Y CUANTIFICACIÓN DEL DERECHO INDEMNIZATORIO DEL TERCERO DE BUENA FE. ........................................................................................ 359

a) La adopción de la garantía exigida en el artículo 108.3 LJCA no está condicionada al previo reconocimiento y cuantificación del derecho indemnizatorio del tercero de buena fe. ...................................................

b) La adopción de la garantía exigida en el artículo 108.3 LJCA no precisa la actividad previa del tercero de buena fe instando el reconocimiento de su derecho ante el órgano, administrativo o judicial, competente. .........................................................................

c) Las cuestiones que se susciten en relación con la aplicación del artículo 108.3 LJCA deberán ser abordadas a través del incidente de ejecución de sentencia del artículo 109 LJCA. ..............................................

d) La única finalidad del artículo 108.3 LJCA es la de garantizar la efectividad del reconocimiento del derecho del tercero de buena fe a la indemnización debida. ......................................................................

III.

2. De régimen peculiar...................................................................

a) En relación con la nota de la instrumentalidad (eventual condicionamiento temporal de la medida adoptada). ............................................................................

b) En relación con la nota de valoración por el Juez de las circunstancias concurrentes.......................................

c) En relación con la posibilidad de condicionar su prestación a caución. ..........................................................

d) En relación con la nota de la variabilidad.

14 Índice 1. Planteamiento. .......................................................................... 359 2. Posiciones doctrinales................................................................ 361 3. Respuesta jurisprudencial.......................................................... 373 a) SSTS

..... 373

SSTS

................................................. 387

Conclusiones.

393

475/2018 y 476/2018, de 21 de marzo de 2018.

868/2018, de 25 de mayo de 2018,

62/2019 de 28 de enero de 2019.

............................................................................

393

395

396

397

399

NATURALEZA JURIDICA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL EX ARTÍCULO 108.3 LJCA. ........................................................................

399

Naturaleza cautelar. ..................................................................

400

406

408

409

......................

15 Índice CAPÍTULO VI: ARTÍCULO 108.3 LJCA (III)................................................................... 413 I.- ÁMBITO SUBJETIVO. ....................................................................... 413 1. Introducción. ............................................................................ 413 2. Beneficiario de la prestación de la garantía: tercero de buena fe........................................................................................... 414 a) Planteamiento. ................................................................. 414 b) Tercero. ............................................................................. 417 c) De buena fe. ...................................................................... 439 d) Algunas concreciones........................................................ 442 d.1) Cualesquiera titulares de la edificación a demoler. ............................................................... 442 d.2) Cualesquiera titulares de derechos que puedan resultar afectados por la demolición............ 444 e) ¿Corresponde al Juez indagar de oficio la identificación de los posibles terceros de buena fe?.......................... 450 3. Obligado a prestar la garantía. .................................................. 457 a) Planteamiento. ................................................................. 457 b) La Administración como prestadora de la garantía.......... 458 b.1) Demolición como consecuencia de nulidad de la licencia de obra. ..................................... 458 b.2) Demolición de edificación no amparada en título habilitante o en contra de sus determinaciones. 462 c) Privilegio procesal de exención de caución. ...................... 473 d) Otros sujetos obligados. ................................................... 479 e) Necesaria intervención en el proceso declarativo. ............. 481 II.- CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA. ...................................................................................... 483 III.- SITUACIÓN DE PELIGRO INMINENTE........................................ 487 BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................... 489

ABREVIATURAS

CE Constitución Española

CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos

CP Código Penal

DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado

FD Fundamento de Derecho

FF.DD. Fundamentos de Derecho

LH Ley Hipotecaria

LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

LPACAP Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

LRJAPC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

LRJSP Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

RDU Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

RPU Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional

STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

SSTEDH Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

STS Sentencia del Tribunal Supremo

SSTS Sentencias del Tribunal Supremo

TC Tribunal Constitucional

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TRLS08 Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo

TRLS76 Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana

TRLS92 Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana

TRLSRU Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana

TS Tribunal Supremo

TSJ Tribunal Superior de Justicia

Abreviaturas

PRÓLOGO I

La pretensión de encarnarse en la realidad, que es inherente al Derecho, es especialmente exigente en el caso de la ordenación territorial y urbanística. Pues la razón de ser de ésta no es otra que la configuración del espacio de vida individual, familiar y colectiva en los términos que, dentro de lo posible, mejor garanticen -en formulación de la fundacional Ley de régimen del suelo y ordenación urbana de 1956, luego desaparecida- el bienestar de la población y, por supuesto, su preservación. Tal configuración y su preservación -obviamente, por tanto, efectivas y reales- son, así, presupuesto mismo del cumplimiento de la expresada finalidad.

Éste de la disciplina urbanística ha sido y sigue siendo, sin embargo, el talón de Aquiles de nuestro sistema urbanístico, a cuya superación no puede decirse que haya contribuido -al menos de forma general y satisfactoria- su diversificación autonómica.

Las causas de tal situación no residen sólo en las insuficiencias y deficiencias residenciables en la Administración urbanística, en las que -por sobradamente conocidas- no es preciso ahora insistir. Entre ellas destacan, por no ser en modo alguno secundarias, dos:

a) La legislación misma, toda vez que el legislador (el estatal y, sobre todo, el autonómico), lejos de incidir -salvo excepciones- en los factores que están en el origen mismo de la aludida deficiencia, se ha venido concentrando bien -como en el caso de la Comunidad de Madrid, pero no sólo en ella- en la sustitución de las tradicionales técnicas de control de los actos finales de transformación del suelo (la construcción y la edificación, así como la implantación de usos) por las novedosas de la declaración responsable y la comunicación previa (pensadas en origen -europeo- para las actividades de prestación de servicios sin connotación de ocupación y uso del suelo, pero extendidas aquí a los expresados usos urbanísticos), bien en (y, en su caso, en unión de) la ampliación de los plazos de reacción administrativa ante infracciones de la ordenación urba-

Luciano Parejo Alfonso

nística (aumentando los plazos de prescripción y ensanchando los supuestos de imprescriptibilidad). Medidas ambas que, con entera independencia del juicio técnico que puedan merecer, están lejos de poder aportar verdaderas soluciones al fenómeno de la indisciplina. Conviene aprovechar, no obstante, para señalar al paso la ausencia de verdadera base del juego de la prescripción de las infracciones no sólo en el campo de la responsabilidad por la comisión de infracciones que le es propio, sino también en el de la restitución de la realidad a su estado previo a dicha infracción. Pues en este otro terreno, una construcción, una edificación o un uso contrario a la ordenación aplicable no deja de ser tal por el mero hecho del transcurso del tiempo, ni la potestad administrativa deja por tal motivo no solo de poder ser ejercitada, sino de deber serlo. La solución actual obedece a una incorrecta confusión entre ambos planos, que se viene arrastrando desde hace mucho tiempo y trae causa de la subsunción de ambos en la disciplina urbanística. Pero esta es cuestión que nos aleja del objeto de estas líneas.

Con todo, las medidas legislativas más desacertadas en el orden de ideas que se viene desarrollando son las introductoras de fórmulas ideadas para salvar, prescindiendo de la lógica de todo el sistema y aguas abajo del proceso urbanístico (cuando ya no hay margen para soluciones diferenciadas), los problemas planteados por las situaciones finales reales (edificios, construcciones) generadas en contradicción con la ordenación establecida; problemas, cuyo surgimiento debería más bien ser evitado, en la medida de lo posible, aguas arriba del citado proceso. Pues tanto las fórmulas autonómicas (la cántabra y la gallega), como también la estatal (objeto de la obra del Magistrado J.D. Sanz Heredero), no han hecho otra cosa que introducir parches, cuya digestión ha requerido -en el caso de la estatal (la introducción -con la pretensión de superar aquéllas- del actual apdo. 3º del art. 108 en la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa; en adelante LJCA) un esfuerzo notable y prolongado del Tribunal Supremo, como acredita la referida obra.

b) Pero en la base de todo está, además, el insuficiente e inadecuado tratamiento en el sistema urbanístico de la tensión entre,