DERECHO PENAL PARTE general
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
mercedes garcía arán
Catedrática de Derecho penal de la Universidad Autónoma de Barcelona
DERECHO PENAL PARTE general
tirant lo b anch México D.F., 2012
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españolas
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PRÓLOGO A LA 8ª EDICIÓN La presente edición obedece, fundamentalmente, a la necesidad de actualización originada por la LO 5/2010, de 22 de junio, que ha modificado ampliamente el Código penal afectando a varios temas importantes de su Parte General. Una de las reformas más relevantes se centra en la declaración y regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, siguiendo directrices de la Unión Europea y orientaciones ya presentes en el Derecho comparado, lo que introduce en nuestro Ordenamiento una nueva forma de imputación penal que, por sus especiales características, se analiza en un capítulo independiente ubicado al final de esta obra. Pero, junto a esta modificación en línea modernizadora, la reforma de la Parte General ha caído una vez más en la respuesta endurecedora y restrictiva de derechos, motivada por la explotación de la alarma que generan algunos casos aislados, pero que altera las normas generales pudiendo alcanzar a otros muchos. Así, la excarcelación de algunos delincuentes sexuales y terroristas después de cumplir largas condenas ha propiciado la introducción de la medida de libertad vigilada posterior al cumplimiento de la pena, con la que puede prolongarse la privación de derechos aun después de extinguirse penas de muy larga duración. En la misma línea se encuentra la declaración de imprescriptibilidad de los delitos de terrorismo con resultado de muerte, sólo aplicable a los que se cometan a partir de ahora, por lo que su efectividad sólo se comprobará dentro de, al menos, veinte años, tiempo tras el que hubieran prescrito de no aprobarse esta reforma. En uno y otro caso se lanzan mensajes punitivistas con los que saciar coyunturalmente las exigencias de la opinión pública, pero cuyos efectos reales se producirán dentro de tantos años, que nadie está ahora en condiciones de afirmar cuáles serán —para entonces— las necesidades político criminales, ni siquiera cómo será nuestro Código penal. Y ello al coste de renunciar a la mejora de las políticas de reinserción. También se expanden las consecuencias penales, con la aplicación del comiso del vehículo de motor o ciclomotor en todos los delitos contra la seguridad del tráfico vial, incluida la conducción sin permiso de conducir, y la recuperación del comiso en los delitos imprudentes, que el Código penal de 1995 había suprimido correctamente porque los tradicionales fines del comiso casan mal con la naturaleza de estos
8 delitos. Por otra parte, asistimos a un nuevo bandazo en materia de expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España, ahora para suavizar ligeramente el sistema anterior que, previamente, había sido endurecido, avatares que reflejan una política considerablemente errática sólo explicable por la voluntad de satisfacer, a un mismo tiempo, tanto la alarma social como las exigencias de aplicación coherente de la ley. Y, en general, como se advierte en los delitos en particular en la Parte Especial y en el incremento de los marcos penales previstos para muchos de ellos, una enorme expansión del Derecho penal que infringe el principio de intervención mínima, su carácter de ultima ratio del Ordenamiento jurídico y el principio de proporcionalidad entre los delitos y las penas. Todas estas reformas serán, sin duda, abordadas y analizadas por la doctrina penal en trabajos monográficos, por lo que esta edición se mantiene en la línea de proporcionar a los alumnos de Derecho penal los conocimientos conceptuales básicos, suficientes para las exigencias de la asignatura troncal en el Grado de Derecho, pero también manejables en asignaturas incluidas en otras titulaciones. Por todo ello, hemos intentado mantener la mayor claridad y concisión posibles, acudiendo a los párrafos en letra pequeña para ampliar los aspectos más complejos que, en todo caso, pueden ser completados, si es necesario, acudiendo a obras citadas en la Bibliografía general o en la específica de cada capítulo, que también han sido convenientemente actualizadas. Por último, en esta edición se ha revisado totalmente el texto para darle mayor precisión y coherencia general con los nuevos apartados que ahora se incluyen. En esta tarea, hemos contado con la lúcida y eficaz colaboración de los Profesores Titulares de Derecho penal de la Universidad Pablo de Olavide, Dres. Carmen López Peregrín, Pastora García Álvarez, Juana Del Carpio Delgado y Alfonso Galán Muñoz. A todos ellos, queremos agradecer muy sinceramente su trabajo. Sevilla-Barcelona, julio de 2010
ABREVIATURAS Acuerdos
ADC ADP AJ AJA AP BIMJ Cc CDJ CE CGPJ CJ Cp CPC CPI DJ DP EDJ EJB EPC Homenaje a Antón Oneca Homenaje a Bacigalupo Homenaje a Baratta Homenaje a Barbero
Homenaje a Beristain
Los Acuerdos de la Sala penal del Tribunal Supremo: naturaleza jurídica y contenido (1991-2007), Íñigo Corroza/ Ruiz de Erenchun, Barcelona 2007. Anuario de Derecho Civil. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Actualidad Jurídica. Actualidad Jurídica Aranzadi. Actualidad Penal. Boletín de Información del Ministerio de Justicia. Código civil. Cuadernos de Derecho Judicial. Constitución Española. Consejo General del Poder Judicial. Cuadernos Jurídicos. Código penal. Cuadernos de Política Criminal. Corte Penal Internacional. Documentación Jurídica. Doctrina Penal. Estudios de Derecho Judicial. Enciclopedia Jurídica Básica. Estudios Penales y Criminológicos. Estudios penales. Libro Homenaje al Prof. J. Antón Oneca, Salamanca 1982. Dogmática y Ley Penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, Madrid 2004. Serta. In Memorian Alexandri Baratta, Salamanca 2002. Arroyo Zapatero/ Berdugo Gómez de la Torre (dir.). Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In Memoriam, Cuenca 2001. Criminología y Derecho penal al servicio de la persona. Libro-Homenaje al Profesor Antonio Beristain, San Sebastián 1989.
10 Homenaje a Casabó Homenaje a Casas Barquero Homenaje a Cerezo
Homenaje a Cobo Homenaje a Del Rosal Homenaje a Díaz Pita
Homenaje a Fernández-Albor Homenaje a González-Cuéllar
Homenaje a Lidón Homenaje a Mantovani
Homenaje a Núñez Barbero Homenaje a Pérez-Vitoria Homenaje a Portero
Estudios Jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz, dos vols., Valencia 1997. Estudios penales y jurídicos. Homenaje al Prof. Dr. Enrique Casas Barquero, Córdoba 1996. La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo milenio. Libro Homenaje al Profesor Doctor José Cerezo Mir, Madrid 2002. Estudios penales en Homenaje al Profesor Cobo del Rosal, Madrid 2006. Política criminal y reforma penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal, Madrid 1993. Problemas actuales del Derecho penal y la Criminología. Estudios penales en memoria de la Profesora Dra. Mª del Mar Díaz Pita, Valencia 2008. Estudios penales en memoria del Profesor Agustín Fernández-Albor, Santiago de Compostela 1989. Derecho y Justicia penal en el siglo XXI. Liber Amicorum en Homenaje al Profesor Antonio González-Cuéllar García, Madrid 2006. Estudios Jurídicos en memoria de José María Lidón, Universidad de Deusto, Bilbao 2002. Estudios jurídicos-penales sobre genética y biomedicina: libro homenaje al Profesor Dr. D. Fernando Mantovani, Madrid 2005. Pérez Álvarez (coord.), Universitas vitae. Homenaje a Ruperto Núñez Barbero, Salamanca 2008. Estudios Jurídicos en honor del profesor Octavio PérezVitoria, dos tomos, Barcelona 1983. Los Derechos Humanos. Homenaje al Excmo. Sr. D. Luis Portero García, Granada 2001.
11 Homenaje a Rodríguez Devesa Estudios de Derecho Penal y Criminología. En homenaje al Prof. José María Rodríguez Devesa, dos tomos, Madrid 1989. Homenaje a Rodríguez Mourullo Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Madrid 2005. Homenaje a Roxin Silva Sánchez (edit.), Política criminal y nuevo Derecho penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona 1997. Homenaje a Ruiz Antón Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón, Valencia 2004. Homenaje a Serrano Derecho penal y Criminología como fundamento de la Política criminal: estudios en homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez, Madrid 2006. Homenaje a Tiedemann La reforma de la justicia penal (Homenaje al Prof. Tiedemann), Castellón de la Plana 1997. Homenaje a Torío El nuevo Código Penal: presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Ángel Torío López, Granada 1999. Homenaje a Valle Quintero Olivares/ Morales Prats (coord.). El nuevo Derecho penal español. Estudios penales en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Pamplona 2001. Homenaje a Vives Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón, Valencia 2009. JD Jueces para la Democracia. LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal. LEP Ley de Extradición Pasiva. LO Ley Orgánica. LOGP Ley Orgánica General Penitenciaria. LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial. LORPM Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
12 NEJ PANCP PCP PJ RDCirc. RDGH RDP RDPe RDPC RDPP RECPC REDC REDM REIC REP RFDUC RFDUG RFDUM RGD RGDP RGLJ RJCat. RMF RP RPJ STC STS TC TS UE
Nueva Enciclopedia Jurídica. Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal. Proyecto de Código Penal. Poder judicial. Revista de Derecho de la Circulación. Revista de Derecho y Genoma Humano. Revista de Derecho Público. Revista de Derecho Penal. Revista de Derecho Penal y Criminología. Revista de Derecho y Proceso Penal. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Revista Española de Derecho Constitucional. Revista Española de Derecho Militar. Revista Española de Investigación Criminológica. Revista de Estudios Penitenciarios. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid. Revista General del Derecho. Revista General del Derecho Penal. Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Revista Jurídica de Cataluña. Revista del Ministerio Fiscal. Revista Penal. Revista del Poder Judicial. Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal Supremo. Tribunal Constitucional. Tribunal Supremo. Unión Europea.
BIBLIOGRAFÍA GENERAL1 ÁLVAREZ GARCÍA Y OTROS, Comentarios a la reforma penal de 2010, Valencia 2010. BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho penal. Parte General, 5ª ed., Madrid 1998. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/ ARROYO ZAPATERO Y OTROS, Curso de Derecho penal. Parte General, Barcelona 2005. BUSTOS RAMÍREZ/ HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Madrid 2006. CARBONELL MATEU, Derecho penal. Concepto y principios constitucionales, 3ª ed., Valencia 1999. CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español. Parte General I. Introducción, 6ª ed., Madrid 2004. Parte General II. Teoría jurídica del delito, 6ª ed., Madrid 1998. Parte General III. Teoría jurídica del delito/2, Madrid 2001. CONDE-PUMPIDO TOURÓN/ LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Comentarios al Código Penal, Barcelona 2007. CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal español. Parte General, Madrid 2002; El Derecho penal español. Parte General, Volumen II, Teoría del delito (2), Madrid 2009. FLETCHER, Conceptos básicos de Derecho penal, Valencia 1997 (traducción y notas de Muñoz Conde). GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción al Derecho penal, 2ª ed., Madrid 2006. GRACIA MARTÍN (coord.), Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el nuevo Código penal español, Valencia 1996. GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones de Consecuencias Jurídicas del Delito, 3ª ed., Valencia 2004. GRACIA MARTÍN (coord.), Tratado de las Consecuencias Jurídicas del Delito, Valencia 2006. HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal, Barcelona 1984 (traducción y notas de Arroyo Zapatero y Muñoz Conde). HASSEMER/ MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y al Derecho penal, Valencia 1989. HASSEMER/ MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología, Valencia 2001.
1
Salvo alguna obra de especial relevancia, en esta edición se ha optado por suprimir las obras generales anteriores a 1995.
14 JAKOBS, Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid 1997 (traducción de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo). JESCHECK, Tratado de Derecho penal, Parte General, dos vols., Barcelona 1981 (traducción y adiciones de Mir Puig y Muñoz Conde; hay también traducción de la 5ª ed. alemana, Granada 2003). LANDROVE DÍAZ, Introducción al Derecho penal español, 6ª ed., Madrid 2004. LANDROVE DÍAZ, Las Consecuencias Jurídicas del Delito, 6ª ed., Madrid 2005. LÓPEZ GARRIDO/ GARCÍA ARÁN, El Código penal de 1995 y la voluntad del legislador, Madrid 1996. LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal, Parte General I, Madrid 1996. LUZÓN PEÑA (dir.), Enciclopedia Penal Básica, Granada 2002. MAPELLI CAFFARENA, Las Consecuencias Jurídicas del Delito, 4ª ed., Madrid 2005. MAURACH, Tratado de Derecho penal, dos vols., Barcelona 1962 (traducción y notas de Córdoba Roda). MEZGER, Tratado de Derecho penal, Madrid 1935 (1ª ed., traducción y notas de Rodríguez Muñoz; hay 3ª ed., adicionada y puesta al día por Quintano Ripollés. Hay una reimpresión argentina con una Introducción de Muñoz Conde, publicada en Buenos Aires 2010). MIR PUIG, Derecho penal, Parte General, 8ª ed., Barcelona 2008. MORALES PRATS/ QUINTERO OLIVARES, Parte general del Derecho Penal, Navarra 2009. MORILLAS CUEVA, Derecho penal, Parte General: fundamentos conceptuales y metodológicos del Derecho penal. Ley penal, Madrid 2005. Tomo II, vol. 1, Teoría Jurídica del Delito, Madrid 2008. MUÑOZ CONDE, Introducción al Derecho penal, Barcelona 1975. MUÑOZ CONDE, Derecho penal y control social, Jerez 1985. MUÑOZ CONDE, Teoría General del Delito, 4ª ed., Valencia 2007. MUÑOZ CONDE, Derecho penal, Parte Especial, 18ª ed., Valencia 2010. ORTS BERENGUER/ GONZÁLEZ CUSSAC, Compendio de Derecho penal. Parte General, Valencia 2008. QUINTERO OLIVARES (dir.), Esquemas de Teoría Jurídica del Delito y de la Pena, 2ª ed., Valencia 2009. QUINTERO OLIVARES (dir.), MORALES PRATS (coord.), Comentarios al Código penal, tres tomos, 5ª ed., Pamplona 2008 (citado por autor). RODRÍGUEZ RAMOS, Compendio de Derecho penal, Parte General, Madrid 2006.
15 ROXIN, Derecho penal, Parte General I. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, Madrid 1997 (traducido y anotado por Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal; hay reimpresión de 2006). STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general I: el hecho punible, Madrid 2005. SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Penal. Tomo I, Parte General, 5ª ed., Madrid 2008. VIVES ANTÓN, Fundamentos del sistema penal, Valencia 1996. VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios al Código penal de 1995, Valencia 1996. WELZEL, Un nuevo sistema del Derecho penal, Barcelona 1966 (traducción y notas de Cerezo Mir). ZUGALDÍA ESPINAR (dir.)/ PÉREZ ALONSO (coord.) y otros, Derecho Penal, Parte General, 2ª ed., Valencia 2004.
ÍNDICE GENERAL
PRIMERA PARTE FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL Capítulo I El Derecho penal objetivo 1. Derecho penal y control social ............................................................. 2. Instrumentos del control social jurídico-penal: Derecho penal material y Derecho procesal penal ...................................................................... 3. La norma jurídica penal ........................................................................ A) Estructura de la norma penal .......................................................... a) Normas penales incompletas .................................................... b) Normas penales en blanco (remisión a otro lugar).................
29 31 33 35 36 38
Capítulo II El Derecho penal objetivo (cont.) B) Elementos de la norma penal ......................................................... a) Delito ......................................................................................... b) Pena............................................................................................ c) Medidas de seguridad ...............................................................
41 41 46 51
Capítulo III El Derecho penal objetivo (cont.) C) Función de la norma penal ............................................................. a) Función de protección: el concepto de bien jurídico.............. b) Función de motivación: norma penal y control social ..........
57 59 61
Capítulo IV El Derecho penal subjetivo 1. El Derecho penal subjetivo ................................................................... 2. Principios limitadores del poder punitivo del Estado.......................... A) Principio de intervención mínima................................................... a) La subsidiariedad del Derecho penal: especial consideración del poder sancionatorio de la Administración ......................... b) La relativa dependencia del Derecho penal en sus presupuestos ............................................................................................... c) Las consecuencias del principio de intervención mínima en la protección de bienes jurídicos: el concepto de bien jurídico como límite del poder punitivo del Estado ............................. d) Las consecuencias del principio de intervención mínima respecto a la gravedad de las consecuencias jurídicas del delito. El principio de proporcionalidad ..............................................
69 71 72 73 77
78
83
18 B) Principio de intervención legalizada: evolución y fundamento .... C) Principio de culpabilidad ................................................................ Capítulo V El principio de legalidad en el Derecho español 1. El carácter constitucional de las garantías contenidas en el principio de legalidad ............................................................................................ 2. Principio de legalidad de los delitos y las penas ................................ A) La reserva de ley. (La exigencia de ley orgánica).................. B) El principio de taxatividad y la seguridad jurídica (ley estricta) ............................................................................................... C) La prohibición de retroactividad (la exigencia de ley «previa») ........................................................................................... D) La prohibición de analogía. La analogía «in bonam partem» E) El principio «non bis in idem» ................................................ 3. Garantía jurisdiccional ........................................................................... 4. Principio de legalidad de la ejecución ................................................. 5. Técnicas legislativas y principio de legalidad: las leyes penales en blanco ..................................................................................................... 6. Fuentes indirectas del Derecho penal: la costumbre, los principios generales del Derecho. El papel de la jurisprudencia ......................... Capítulo VI La interpretación de la ley penal 1. Concepto y relevancia ........................................................................... 2. Interpretación y prohibición de analogía .............................................. 3. Clases y métodos de interpretación ...................................................... A) Clases de interpretación según el sujeto ........................................ B) Clases de interpretación según el método utilizado ...................... C) Clases de interpretación según el resultado ................................... Excurso: interpretación, subsunción y aplicación de la ley penal Capítulo VII Ámbito temporal de la ley penal 1. Promulgación y derogación de la ley penal......................................... 2. Principio de legalidad y prohibición de retroactividad de la ley penal. La sucesión de leyes penales ................................................................ 3. La retroactividad de la ley penal más favorable ................................. A) La retroactividad como excepción.................................................. B) La retroactividad en medidas de seguridad, leyes procesales y disposiciones sobre responsabilidad civil ....................................... C) Determinación de la ley más favorable ......................................... D) Eficacia de las leyes intermedias y de las leyes temporales ........ 4. El momento de realización del delito .................................................. Capítulo VIII El ámbito espacial de la ley penal 1. Consideraciones generales .....................................................................
85 92
99 102 103 105 107 107 108 110 111 112 115
121 122 125 125 126 127 128
137 138 140 140 143 146 146 148
151
19 2. El principio de territorialidad ................................................................ A) Concepto de territorio ..................................................................... B) El lugar de comisión del delito ...................................................... 3. Excepciones al principio de territorialidad: la extraterritorialidad de la ley penal............................................................................................. A) Principio personal ............................................................................ B) Principio real o de protección ........................................................ C) Principio de la justicia universal .................................................... 4. La extradición ........................................................................................ A) Conceptos y consideraciones generales.......................................... B) Fuentes ............................................................................................. C) La extradición activa ....................................................................... D) La extradición pasiva ...................................................................... 5. Derecho de asilo .................................................................................... 6. Derecho internacional penal: especial consideración de la Corte Penal Internacional ........................................................................................... 7. Derecho de la Unión Europea: la cooperación judicial ......................
153 154 155 157 157 159 160 162 162 163 164 166 167 168 169
Capítulo IX Ámbito personal de la ley penal 1. Principio de igualdad ante la ley y prerrogativas ................................ 2. Las inviolabilidades ............................................................................... A) El Rey .............................................................................................. B) La inviolabilidad parlamentaria ...................................................... C) Otras inviolabilidades ...................................................................... 3. La inmunidad parlamentaria..................................................................
175 176 176 177 181 181
Capítulo X La Ciencia del Derecho penal 1. La Ciencia del Derecho penal .............................................................. A) La Dogmática jurídico-penal .......................................................... B) La Criminología............................................................................... C) La Política criminal .........................................................................
187 189 192 195
SEGUNDA PARTE TEORÍA GENERAL DEL DELITO Capítulo XI El concepto de delito 1. El concepto de delito............................................................................. 2. Elementos y estructura del concepto de delito .................................... 3. Clasificación de los delitos ................................................................... 4. La Teoría General del Delito como teoría democrática de la imputación penal .......................................................................................................
201 202 205 206