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LA CAPTACIÓN DE COMUNICACIONES ORALES DIRECTAS Y DE IMÁGENES Y SU USO EN EL PROCESO PENAL (PROPUESTAS DE REFORMA)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA CAPTACIÓN DE COMUNICACIONES ORALES DIRECTAS Y DE IMÁGENES Y SU USO EN EL PROCESO PENAL (PROPUESTAS DE REFORMA) Rafael Bellido Penadés

Catedrático de Derecho Procesal Universitat de València

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Rafael Bellido Penadés

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-015-3 Depósito Legal: V-2565-2020

Libro financiado por el Proyecto de investigación DER2016-75993-P, España ante Europa: retos nacionales en materia de derechos humanos (30/12-2016-29/12/2020), concedido por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad y la Agencia Estatal de Investigación. Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant. com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/ index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE SIGLAS Y ABREVIATURAS................................. 11 INTRODUCCIÓN............................................... 13 CAPÍTULO PRIMERO LA CAPTACIÓN Y GRABACIÓN DE COMUNICACIONES ORALES DIRECTAS........ 19 I. El presupuesto de la habilitación legal en la legislación y en la jurisprudencia anterior a la LO 13/2015............................... 19 1. La captación de comunicaciones orales directas y el presupuesto de la habilitación legal en la jurisprudencia del TEDH......................................... 21 2. La captación de comunicaciones orales directas y el presupuesto de la habilitación legal en la jurisprudencia interna.............................................. 30 2.1. La jurisprudencia anterior a la STC 145/2014.. 31 2.2. La STC 145/2014 y la jurisprudencia posterior. 39

II. El régimen jurídico de la LECrim sobre captación y grabación de comunicaciones orales directas................................................ 46 1. Ámbito de aplicación............................................... 46 2. Alcance.................................................................... 52 2.1. Posibles derechos fundamentales afectados por la medida.................................................................. 53 2.2. Alcance de la diligencia...................................... 62

3. Presupuestos............................................................. 71 3. 1. Disposiciones y principios rectores comunes..... 71 3. 2. Presupuestos específicos.................................... 74 A) Presupuestos subjetivos........................................ 74 a) Sujeto activo: juez instructor, policía judicial y grabaciones obtenidas por particulares............ 74 a´) Juez instructor y policía judicial........................... 74 b´) Grabaciones obtenidas por particulares............... 76 b) Sujeto pasivo: investigado, detenido y preso provisional.......................................................... 94 B) Presupuestos objetivos.......................................... 99 4. Algunas cuestiones de procedimiento........................ 110 4. 1. Solicitud de la diligencia.................................... 111 4. 2. Resolución judicial de autorización................... 115 A) Competencia, forma y procedimiento.................. 116 B) Contenido............................................................ 116 4. 3. Ejecución y control de la diligencia................... 122 4. 4. Duración y cese de la diligencia........................ 125

III. La introducción de las grabaciones en el juicio oral a través de los medios de prueba.... 127 IV. Grabación de comunicaciones orales directas, prueba ilícita y atenuación de la regla de su exclusión....................................... 133 V. Conclusiones y propuestas de reforma............ 141

CAPÍTULO SEGUNDO LA CAPTACIÓN Y GRABACIÓN DE IMÁGENES........................................................... 149 I. Captación de imágenes y restricción de derechos fundamentales.................................. 149 II. La captación de imágenes con finalidad extraprocesal y su posterior aportación al proceso penal..............................................

158

1. La captación de imágenes en el ejercicio de una función preventiva o de seguridad............................ 161 1.1. Función preventiva de seguridad pública............ 162 A) Régimen jurídico básico....................................... 162 a) Cámaras fijas........................................................ 165 b) Cámaras móviles.................................................. 169 B) Aportación al proceso penal de las imágenes obtenidas............................................................ 178 1.2. Función preventiva de seguridad privada........... 190 A) Régimen jurídico básico....................................... 191 B) Aportación al proceso penal de las imágenes obtenidas............................................................ 198 2. La captación de imágenes en el ejercicio del derecho a la libertad de información y su aportación al proceso penal......................................................................... 209 3. La captación de imágenes en el ámbito laboral en ejercicio de las funciones de control del empleador... 224

III. La captación de imágenes como diligencia de investigación en el proceso penal (art. 588 quinquies LECrim).................................. 232

1. Sobre la inconstitucionalidad del régimen legal de captación de imágenes del art. 588 quinquies LECrim................................... 232 2. Régimen jurídico de la diligencia.................... 256 2.1. Ámbito de aplicación......................................... 256 2. 2. Contenido y alcance de la diligencia.................. 257 2.3. Lagunas legales y disposiciones comunes aplicables ............................................................. 267

IV. La introducción de la imagen en el juicio oral a través de los medios de prueba.............. 274 1. Imágenes captadas como diligencia de investigación policial ..................................................................... 278 2. Imágenes captadas por periodistas en ejercicio del derecho a la libertad de información ........................ 284 3. Imágenes captadas preventivamente por establecimientos privados abiertos al público............ 291 4. Imágenes captadas preventivamente por cámaras de seguridad pública al amparo de la LO 4/1997........... 295 5. Recapitulando sobre la introducción de las grabaciones de imágenes en el juicio oral.................. 300

V. Obtención de imágenes, prueba ilícita y atenuación de la regla de exclusión................. 305 VI. Conclusiones y propuestas de reforma............ 318 BIBLIOGRAFÍA..................................................... 323

SIGLAS Y ABREVIATURAS

AAP

Auto de Audiencia Provincial

AEPD.

Agencia Española de Protección de Datos

Ap. Apartado Art. Artículo Arts. Artículos ATC

Auto del Tribunal Constitucional

ATSJ

Auto Tribunal Superior de Justicia

Constitución española

CEDH Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales Coord. Coordinación CP

Código Penal de 1995

Dir.

Dirección

Fundamento de Derecho

FGE

Fiscalía General del Estado

FFDD

Fundamentos de Derecho

Fundamento Jurídico

FFJJ

Fundamentos Jurídicos

LAJ

Letrado de la Administración de Justicia

LEC

Ley de Enjuiciamiento Civil

LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal 11

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Ley Orgánica

LOC CIT Lugar citado LOGP

Ley Orgánica General Penitenciaria

LOPDP Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales LOPJ

Ley Orgánica del Poder Judicial

LSP

Ley de Seguridad Privada

LOV

Ley Orgánica de Videovigilancia

OB CIT Obra citada P

Página

Páginas

RDLOV Reglamento de desarrollo y ejecución de la LOV RSP

Reglamento de Seguridad Privada

SAP

Sentencia de la Audiencia Provincial

Siguientes

STC

Sentencias del Tribunal Constitucional

STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STS

Sentencia del Tribunal Supremo

Tribunal Constitucional

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TS

Tribunal Supremo

INTRODUCCIÓN Este libro se realiza en el marco del proyecto estatal de investigación DER2016-75993-P, «España ante Europa: retos nacionales en materia de derechos fundamentales», dirigido por el profesor Francisco Javier Matia Portilla, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valladolid, a quien agradezco que me brindase la oportunidad de participar con él en el referido Proyecto, así como de revivir experiencias pasadas y de generar otras nuevas. El análisis de la jurisprudencia muestra que la captación del sonido y de la imagen a través de diversos mecanismos tecnológicos de captación, grabación y reproducción viene siendo utilizada en la práctica, tanto en España como en otros países europeos, desde hace lustros como fuente de investigación, primero, y de prueba, después, en el proceso penal 1. Sin embargo, nuestro ordenamiento procesal penal no regulaba expresamente hasta fechas recientes la utilización de mecanismos de captación, grabación y reproducción del sonido y de la imagen con la finalidad de investigar y, en su caso, enjuiciar hechos aparentemente delictivos. La situación legal anterior no extraña, si se tiene en cuenta que la principal ley rectora del proceso penal español –la Ley de Enjuiciamiento Criminal- data en su origen y 1

Cfr., entre otras, STS (Sala 2ª) 173/1998, de 10 de febrero y STEDH de 12 de mayo de 2000, caso Khan c. Reino Unido.

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estructura básica de finales del siglo XIX. En consecuencia, desde distintos sectores jurídicos (legislativo, jurisprudencial, forense, académico…) se ha puesto de manifiesto desde hace no poco tiempo la necesidad de proceder a una reforma global de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como ya se hizo a finales del siglo pasado, o a principios del presente, en el ámbito del proceso contencioso-administrativo, del proceso laboral y del proceso civil. No obstante, en el ámbito del proceso penal, existiendo consenso sobre la necesidad de la reforma de este proceso, ha reinado la discrepancia respecto del modo en el que debe afrontarse la regulación de algunas cuestiones claves, impidiendo que vea la luz la esperada reforma global de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Hasta que la reforma total llega, el legislador se vio forzado a acometer en el año 2015 las reformas parciales más urgentes, entre ellas, la regulación de diligencias de investigación basadas en los avances tecnológicos y que resultaban ignoradas o insuficientemente reguladas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La razón esencial de la necesidad de la reforma no es otra que el hecho de que buena parte de esas diligencias de investigación afectan a derechos fundamentales reconocidos en el art. 18 CE, como pueden ser el derecho a la intimidad, a la propia imagen, a la inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones, o a la protección de los datos personales, y, por exigencias del principio de legalidad, toda limitación de derechos fundamentales debe contar con previa cobertura legal, como han declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional y, en el plano supranacional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Introducción

Esa necesidad de fundamento legal de las diligencias tecnológicas de investigación restrictivas de derechos fundamentales la puso de manifiesto el legislador en el Preámbulo (apartado IV) de la LO 13/2015, de 5 de octubre, para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. En este sentido en dicho Preámbulo se señala: «Por muy meritorio que haya sido el esfuerzo de jueces y tribunales para definir los límites del Estado en la investigación del delito, el abandono a la creación jurisprudencial de lo que ha de ser objeto de regulación legislativa ha propiciado un déficit en la calidad democrática de nuestro sistema procesal, carencia que tanto la dogmática como instancias supranacionales han recordado. Recientemente, el Tribunal Constitucional ha apuntado el carácter inaplazable de una regulación que aborde las intromisiones en la privacidad del investigado en un proceso penal. Hoy por hoy, carecen de cobertura y su subsanación no puede obtenerse acudiendo a un voluntarista expediente de integración analógica que desborda los límites de lo constitucionalmente aceptable. Solo así se podrá evitar la incidencia negativa que el actual estado de cosas está proyectando en relación con algunos de los derechos constitucionales que pueden ser objeto de limitación en el proceso penal». Así mismo, el carácter urgente de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde una perspectiva supranacional se recuerda en la Circular 1/2019, de 6 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre disposiciones comunes y medidas de aseguramiento de diligencias de investigación tecnológica en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En ella se advierte que

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con la LO 13/2015 «se ponía fin a un largo período de vacío normativo en lo que concierne a las garantías exigibles ante la, sin duda estimable y necesaria, utilización de los avances tecnológicos en la persecución de los delitos. El problema surgió con la interceptación de las comunicaciones telefónicas que se practicaron, durante años, con una regulación tan exigua que llegó a motivar diversas condenas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) (por ejemplo, en la sentencia de 30 de julio de 1988, caso Valenzuela Contreras contra España). Solo la labor desarrollada por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, creando un completo cuerpo jurisprudencial, vino a suplir las carencias de la ley». La LO 13/2015, de 5 de octubre, regula las diligencias tecnológicas de investigación restrictivas de derechos fundamentales en el Título VIII del Libro II de la LECrim, dedicado a la regulación del sumario. Para ello cambia la rúbrica del Título y añade nuevos capítulos. El Título VIII pasa a denominarse «De las medidas de investigación limitativas de derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución» y las diligencias tecnológicas de investigación pasan a regularse en los capítulos IV a X, recogiéndose en el capítulo IV las disposiciones comunes a las diferentes diligencias tecnológicas y en los capítulos sucesivos la regulación específica de las diferentes diligencias tecnológicas. En este trabajo nos ocuparemos de la regulación legal por la LO 13/2015 de dos de esas nuevas diligencias de investigación, de la captación de comunicaciones orales directas, regulada en el capítulo VI (art. 588 quater a-quater

Introducción

e LECrim), y de la diligencia de captación de imágenes, regulada en el capítulo VII (art. 588 quinquies a LECrim), junto a los dispositivos técnicos de seguimiento y localización. Sin embargo, las razones antes apuntadas aconsejan analizar también el tratamiento de estas diligencias en la jurisprudencia interna y en la jurisprudencia del TEDH, a fin de determinar si el legislador ha cumplido adecuadamente con su función de ofrecer una cobertura legal de suficiente calidad a las nuevas diligencias restrictivas de derechos fundamentales y, en su caso, de realizar las oportunas propuestas de reforma.

CAPÍTULO PRIMERO LA CAPTACIÓN Y GRABACIÓN DE COMUNICACIONES ORALES DIRECTAS.

I. El presupuesto de la habilitación legal en la legislación y en la jurisprudencia anterior a la LO 13/2015 La nueva regulación legal de la utilización de mecanismos de captación, grabación y reproducción del sonido resulta de indudable interés, sobre todo, en lo que se refiere a su utilización con la finalidad de investigar y, en su caso, enjuiciar hechos aparentemente delictivos, utilización cuya regulación por fin se afronta en la Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante la reforma llevada a cabo a través de la LO 13/2015. Según se analizará más adelante, con anterioridad a esta ley la captación de sonidos y de imágenes con una finalidad extraprocesal se regulaba en distintas leyes, pero es a través de esta ley cuando se regulan por primera vez en la LECrim como diligencia de investigación penal la captación y grabación de conversaciones orales directas mediante la utilización de dispositivos electrónicos, por sí solas, o complementadas con imágenes (art. 588 quater LECrim). Como se reconoce expresamente en el Preámbulo de la LO 19

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13/2015, «la experiencia demuestra que, en la investigación de determinados delitos, la captación y grabación de comunicaciones orales abiertas mediante el empleo de dispositivos electrónicos puede resultar indispensable. Se trata de una materia hasta ahora ausente de la regulación del proceso penal y cuyo alcance se aborda con sujeción a dos ideas clave…». En este trabajo no se persigue analizar la captación, grabación y reproducción de toda clase de comunicaciones, ni en especial de las más tratadas legislativa, jurisprudencial y doctrinalmente, como son las que se producen en las conversaciones telefónicas, pues sobre ellas ya existen estudios abundantes y de calidad. Por ello nos centraremos en las comunicaciones más novedosas legalmente, a las que se ha dispensado un menor tratamiento jurisprudencial y doctrinal, en particular, se analizará el régimen jurídico contenido en la LECrim respecto de la captación y grabación de las comunicaciones orales directas, que da lugar a las llamadas escuchas ambientales, establecido principalmente en el art. 588 quater LECrim. No obstante, como antes se señalaba, conviene antes examinar el tratamiento de la diligencia de captación y grabación de comunicaciones orales abiertas en la jurisprudencia interna y en la jurisprudencia del TEDH, con el objeto de analizar si el legislador ha cumplido adecuadamente con su función de ofrecer una cobertura legal de suficiente calidad a esta diligencia restrictiva de derechos fundamentales y, en su caso, de realizar las oportunas propuestas de reforma.

La captación y grabación de comunicaciones orales directas

1. La captación de comunicaciones orales directas y el presupuesto de la habilitación legal en la jurisprudencia del TEDH. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, tras reconocer en el art. 8. 1 el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y de su correspondencia, establece en su apartado 2 los requisitos que deben cumplir los poderes públicos para introducir restricciones al libre ejercicio del referido derecho. En este sentido dispone: «No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás» (art. 8. 2 CEDH). De lo expuesto se desprende con claridad que el primer presupuesto previo y esencial de toda medida restrictiva del derecho a la vida privada es su previsión legal, presupuesto cuyo posible incumplimiento ha determinado la presentación de bastantes demandas ante el TEDH, fundadas precisamente en la inexistencia de previsión legal en el ordenamiento de distintos Estados sometidos al CEDH que regulara la utilización de aparatos de escucha ambientales.