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MANUAL DE DERECHOS SOBRE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA Con esquemas y casos prácticos

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MANUAL DE DERECHOS SOBRE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA Con esquemas y casos prácticos Editores

Dr. Isaac Ravetllat Ballesté Dr. Alexis Mondaca Miranda Gonzalo Aguilar Cavallo María Paz Aliaga Sáiz Rommy Álvarez Escudero Ana María Bacigalupo Falcón Vicente Cabedo Mallol Cristian Contreras Rojas Juliana Díaz Pantoja

Alejandra Illanes Valdés Jairo Lucero Pantoja Alexis Mondaca Miranda Gabriel Muñoz Bonacic Rodrigo Palomo Vélez Isaac Ravetllat Ballesté Macarena Rebolledo Rojas

Javiera Verdugo Toro

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web https://editorial.tirant.com/cl.

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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: https://editorial.tirant.com/cl ISBN: 978-84-1169-167-3 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

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DEMANDAS INDIVIDUALES DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ANTE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Vicente Cabedo Mallol I. INTRODUCCIÓN............................................................................................. II. LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA EN EL SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS........................................... III. EL PROCESO DE “JURISDICCIONALIZACIÓN” DEL SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS..................................... IV. LA LEGITIMACIÓN PARA INTERPONER UNA DEMANDA ANTE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS............................................ V. ESQUEMAS....................................................................................................... VI. CASO PRÁCTICO............................................................................................. VII. BIBLIOGRAFÍA................................................................................................. VIII. NORMAS JURÍDICAS CITADAS......................................................................

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DERECHOS DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: ESPECIAL REFERENCIA AL DERECHO A LA SALUD Gonzalo Aguilar Cavallo y Juliana Díaz Pantoja I. INTRODUCCIÓN............................................................................................. II. ESTÁNDARES DE DERECHO INTERNACIONAL FRENTE AL DERECHO A LA SALUD...................................................................................................... 2.1. Estándar de disponibilidad........................................................................ 2.2. Estándar de accesibilidad........................................................................... 2.3. Estándar de aceptabilidad.......................................................................... 2.4. Estándar de calidad................................................................................... III. CASO GONZALES Y OTRS VS. ECUADOR.................................................... 3.1. Antecedentes del fallo................................................................................ 3.2. Principales derechos vulnerados................................................................. 3.3. El interés superior del niño y la vulnerabilidad interseccional.................... IV. ESQUEMAS....................................................................................................... V. CASO PRÁCTICO............................................................................................. VI. BIBLIOGRAFÍA................................................................................................. VII. JURISPRUCENCIA CITADA.............................................................................

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COMUNICACIONES INDIVIDUALES ANTE EL COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO: ESQUEMAS PRÁCTICOS DE SU PUESTA EN ACCIÓN Isaac Ravetllat Ballesté I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................

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II. GUÍA PARA PRESENTAR UNA COMUNICACIÓN INDIVIDUAL ANTE EL COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO..................................................... 2.1. Estado parte interesado............................................................................. 2.2. Legitimación activa.................................................................................... 2.3. Medidas de protección y medidas provisionales o cautelares..................... 2.4. Anonimato de la persona denunciante / víctima......................................... 2.5. No constituir un abuso del derecho........................................................... 2.6. No ser incompatible con las disposiciones de la Convención y/o sus Protocolos facultativos.................................................................................... 2.7. No haber sido ya presentada o examinada en otro procedimiento de investigación o solución internacional.......................................................... 2.8. Hechos, incluido el agotamiento de los recursos internos .......................... 2.9. Ser manifiestamente infundada o no estar suficientemente fundamentada.. 2.10. Competencia ratione materiae................................................................... III. FORMULARIO DE PRESENTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES INDIVIDUALES......................................................................................................... IV. ESQUEMAS....................................................................................................... V. CASOS PRÁCTICOS.......................................................................................... 5.1. Caso práctico Nº 1. Incompatibilidad con las disposiciones de la CDN........ 5.2. Caso práctico Nº 2. Comunicación manifiestamente infundada o no estar suficientemente fundamentada................................................................... VI. BIBLIOGRAFÍA................................................................................................. VII. NORMAS JURÍDICAS CITADAS...................................................................... VIII. DICTÁMENES DEL COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO....................

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EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN EL PROCEDIMIENTO CONTRAVENCIONAL ANTE LOS TRIBUNALES DE FAMILIA Gabriel Muñoz Bonacic I. INTRODUCCIÓN............................................................................................. II. LA AUTONOMÍA PROGRESIVA COMO ELEMENTO ARTICULADOR DE LA RESPONSABILIDAD................................................................................... 2.1. Algunas ideas previas................................................................................. 2.2. La autonomía progresiva y su relación con el debido proceso como elemento integrante del interés superior del niño en el procedimiento contravencional................................................................................................... III. LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA DE MENORES EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL........................................................................................... 3.1. Observación general Nº 24 relativa a los derechos del niño en el sistema de justicia juvenil del año 2019.................................................................. 3.2. Elementos fundamentales de una política integral de justicia juvenil............. 3.3. Medidas adoptables en el marco del sistema de justicia juvenil.................. 3.4. Privación de libertad, detención preventiva y prisión posterior a la sentencia en la justicia juvenil.............................................................................. IV. SITUACIÓN EN CHILE RESPECTO DE LAS INFRACCIONES Y DELITOS COMETIDAS POR NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES................................. 4.1. Competencia y procedimiento................................................................... 4.2. Procedimiento aplicable en la Ley de tribunales de familia........................

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V. CASO PRÁCTICO............................................................................................. 5.1. Caso práctico Nº1. El interés superior del niño y el conflicto de constitucionalidad.................................................................................................. VI. CONCLUSIONES.............................................................................................. VII. BIBLIOGRAFÍA................................................................................................. VIII. NORMAS JURÍDICAS CITADAS...................................................................... IX. JURISPRUDENCIA CITADA.............................................................................

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IMPLEMENTACIÓN JUDICIAL DE LA LEY N. 21.120 QUE RECONOCE Y DA PROTECCIÓN AL DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO DE LOS Y LAS ADOLESCENTES Macarena Rebolledo Rojas I. INTRODUCCIÓN............................................................................................. II. PRINCIPIOS...................................................................................................... III. DEMANDA....................................................................................................... 3.1. Requisitos.................................................................................................. 3.2. Desarrollo de audiencia preliminar............................................................ IV. AUDIENCIA RESERVADA EN AUDIENCIA PRELIMINAR............................ 4.1. Entrevista por consejo técnico en audiencia preliminar.............................. 4.2. Modelo de entrevista en audiencia reservada............................................. 4.3. Recomendaciones...................................................................................... 4.4. Propuestas para el manejo de la entrevista en audiencia reservada, situado en cada principio....................................................................................... V. AUDIENCIA PREPARATORIA......................................................................... VI. AUDIENCIA DE JUICIO................................................................................... VII. SENTENCIA...................................................................................................... VIII. CASOS PRÁCTICOS Y PROBLEMAS QUE PUEDAN PRESENTARSE............ IX. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................

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DERECHOS DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN LOS SERVICIOS DE SALUD: ESQUEMAS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO Juliana Díaz Pantoja y Jairo Lucero Pantoja I. INTRODUCCIÓN............................................................................................. II. DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PROGRESIVA......................................... III. TOMA DE DECISIONES DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL CONTEXTO SOCIOSANITARIO..................................................................... 3.1. Derecho a la información sanitaria............................................................ 3.2. Derecho al consentimiento informado....................................................... 3.3. Hacia una interpretación holística del consentimiento informado.............. IV. ESQUEMAS....................................................................................................... V. CASO PRÁCTICO............................................................................................. VI. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................

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DAÑOS AL DERECHO A LA IDENTIDAD DEL HIJO/A EN MATERIA DE FILIACIÓN: ESQUEMAS Y SUPUESTOS PRÁCTICOS Rommy Álvarez Escudero I. EL DERECHO A LA IDENTIDAD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES... II. DAÑOS AL DERECHO A LA IDENTIDAD EN MATERIA DE FILIACIÓN.... 2.1. Responsabilidad civil extracontractual por omisión de la determinación de filiación del hijo o hija........................................................................... 2.2. Referencia a la responsabilidad civil extracontractual por error en el emplazamiento filial de recién nacidos............................................................ III. ESQUEMAS....................................................................................................... IV. CASO PRÁCTICO............................................................................................. V. BIBLIOGRAFÍA CITADA.................................................................................. VI. NORMATIVA CITADA..................................................................................... VII. JURISPRUDENCIA CITADA............................................................................. VIII. PUBLICACIONES EN PRENSA.........................................................................

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UNA MIRADA AL DERECHO DE PARTICIPACIÓN JUDICIAL Y LA CURADORÍA AD LITEM DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES Cristian Contreras Rojas I. A MODO DE INTRODUCCIÓN...................................................................... II. DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN TODOS LOS ASUNTOS JUDICIALES EN QUE SE DEBATA SOBRE (O TOME DECISIONES QUE) AFECTEN SUS DERECHOS............................................................................................................ III. LA ASISTENCIA LETRADA COMO GARANTE DE LA PARTICIPACIÓN JUDICIAL EFECTIVA DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES............... IV. LA FIGURA DEL CURADOR AD LITEM. BREVE ANÁLISIS NORMATIVO.... 4.1. El curador ad litem en sede civil................................................................ 4.2. El curador ad litem en sede familiar........................................................... V. CASOS PRÁCTICOS Y PREGUNTAS DE ANÁLISIS........................................ 5.1. Caso práctico N. º 1.................................................................................. 5.2. Caso práctico N. º 2.................................................................................. VI. CONCLUSIONES.............................................................................................. VII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................... VIII. JURISPRUDENCIA CITADA.............................................................................

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HACIA LA DEFENSA JURÍDICA EFECTIVA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN LOS PROCEDIMIENTOS PROTECCIONALES María Paz Aliaga Sáiz I. INTRODUCCIÓN............................................................................................. II. LA FIGURA DEL CURADOR AD LITEM EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO............................................................................................... 2.1. Fuentes......................................................................................................

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2.1.1. Constitución Política de la República............................................. 2.1.2. Ley Nº 19.968, que crea los Tribunales de Familia......................... 2.1.3. Ley Nº 21.430, sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia..................................................... 2.1.4. Convención sobre los Derechos del Niño....................................... 2.2. Facultades.................................................................................................. 2.3. Entidades que detentan la curaduría.......................................................... 2.3.1. Clínicas de Práctica Jurídica de Universidades que imparten la carrera de Derecho............................................................................ 2.3.2. Oficinas de Protección de Derechos de la Infancia y Adolescencia.... 2.3.3. Corporaciones de Asistencia Judicial.............................................. 2.3.4. Programa Mi Abogado................................................................... III. HACIA UNA DEFENSA JURÍDICA ESPECIALIZADA..................................... 3.1. Opinión de expertos: los niños, niñas y adolescentes................................. 3.2. Opinión de expertos: identificación de estándares para la defensa especializada......................................................................................................... 3.2.1. Estándares estructurales de la defensa especializada....................... 3.2.1.1. Defensa del interés manifiesto del niño, niña o adolescente.............................................................................. 3.2.1.2. Universalidad de la defensa especializada....................... 3.2.1.3. Especialización de la defensa especializada..................... 3.2.1.4. Interdisciplinariedad de la defensa especializada............ 3.2.1.5. Dedicación. Carga de trabajo......................................... 3.2.2. Estándares específicos..................................................................... 3.2.2.1. Estándar sobre el inicio y término de la representación.. 3.2.2.2. Estándar sobre relación cliente-abogado........................ 3.2.2.3. Estándar sobre elección del abogado por el NNA.......... 3.2.2.4. Estándar sobre una Asistencia Jurídica Efectiva............. 3.2.2.5. Estándar sobre la participación en el proceso................. 3.2.2.6. Estándar sobre el derecho a no ejercer un derecho o preferencia.......................................................................... 3.2.2.7. Estándar referido etapa de desarrollo infantil temprano... 3.2.2.8. Estándar representación especializada de NNA con discapacidad ...................................................................... 3.2.2.9. Estándar deberes éticos del abogado.............................. 3.2.2.10. Estándar debida consideración del paso del tiempo........ 3.2.2.11. Estándar vinculado a garantías reforzadas..................... 3.2.2.12. Garantías procesales y debido proceso que el sistema debe garantizar.............................................................. IV. ESQUEMAS....................................................................................................... V. CASO PRÁCTICO............................................................................................. VI. CONCLUSIONES.............................................................................................. VII. BIBLIOGRAFÍA................................................................................................. VIII. NORMAS JURÍDICAS CITADAS...................................................................... IX. JURISPRUDENCIA CITADA.............................................................................

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CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS: TEORÍA Y PRÁCTICA DEL CUIDADO PERSONAL Alejandra Illanes Valdés I. TEORÍA: CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS............................................ 1.1. Cuidado personal de los hijos como efecto de la filiación.......................... 1.2. Cuidado personal. Contenido. Principios orientadores.............................. 1.3. Régimen sustantivo. Derecho preferente de los padres............................... 1.4. Reglas de atribución.................................................................................. 1.4.1. Regla de atribución convencional.................................................. 1.4.2. Regla de atribución legal................................................................ 1.4.3. Regla de atribución judicial........................................................... 1.5. El cuidado personal compartido................................................................ 1.5.1. Acceso convencional...................................................................... 1.5.2. Con residencial alternada o fija...................................................... 1.5.3. Exento, por regla general, de homologación judicial obligatoria.... II. ESQUEMAS....................................................................................................... 2.1. Cuidado personal como efecto de la filiación............................................. 2.2. Contenido del cuidado personal................................................................ 2.3. Principios orientadores.............................................................................. 2.4. Régimen legal del cuidado personal........................................................... 2.5. Reglas de atribución del cuidado personal................................................. III. CASOS PRÁCTICOS.......................................................................................... 3.1. Caso 1: Demanda de cuidado personal del padre....................................... 3.1.1. Relato............................................................................................ 3.1.2. Preguntas....................................................................................... 3.1.3. Aspectos relevantes para la resolución del caso.............................. 3.2. Caso 2: Demanda de cuidado personal compartido................................... 3.2.1. Relato............................................................................................ 3.2.2. Preguntas....................................................................................... 3.2.3. Aspectos relevantes para la resolución del caso.............................. IV. BIBLIOGRAFÍA................................................................................................. V. NORMATIVA CITADA..................................................................................... VI.JURISPRUDENCIA CITADA..................................................................................

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AUTORIZACIONES PARA SALIDAS AL EXTRANJERO ¿UNA CONTRAPOSICIÓN DE INTERESES? Alexis Mondaca Miranda I. INTRODUCCIÓN............................................................................................. II. REGULACIÓN NORMATIVA.......................................................................... 2.1. Análisis del artículo 49.............................................................................. 2.2. Análisis del artículo 49 bis......................................................................... III. PRIMACÍA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NNA .......................................... 3.1. Beneficio afectivo....................................................................................... 3.2. Beneficio patrimonial................................................................................. 3.3. Beneficio en sede de derechos económico-sociales...................................... 3.4. Beneficio cultural.......................................................................................

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IV. COMPATIBILIDAD DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO/A CON EL INTERÉS DE LA MADRE..................................................................................... 4.1. Compatibilidad de intereses....................................................................... 4.2. Intereses de la madre custodia................................................................... 4.3. Interés sentimental..................................................................................... 4.4. Interés profesional..................................................................................... 4.5. Interés educacional.................................................................................... V. LA CONDUCTA DEL PADRE NO CUSTODIO............................................... VI. CASOS PRÁCTICOS.......................................................................................... 6.1. Caso práctico Nº 1.................................................................................... 6.2. Caso práctico Nº 2.................................................................................... 6.3. Caso práctico Nº 3.................................................................................... VII. CONCLUSIONES.............................................................................................. VIII. BIBLIOGRAFÍA................................................................................................. IX. NORMAS JURÍDICAS CITADAS...................................................................... X. JURISPRUDENCIA CITADA.............................................................................

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ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES SUSTRAÍDOS POR SUS PROGENITORES Javiera Verdugo Toro I. EL CONVENIO DE LA HAYA DE 25 DE OCTUBRE DE 1980 SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. IDEAS GENERALES................................................................................. II. EXCEPCIONES AL RETORNO........................................................................ III. PROCEDIMIENTO DE RESTITUCIÓN........................................................... IV. PROCEDIMIENTO CHILENO DE RESTITUCIÓN......................................... V. CASO PRÁCTICO............................................................................................. VI. BIBLIOGRAFÍA................................................................................................. VII. JURISPRUDENCIA CITADA............................................................................. VIII. NORMATIVA CITADA.....................................................................................

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ENTREVISTA A NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES: TÉCNICAS DE FORMULACIÓN EN CONTEXTOS DE VULNERACIÓN Ana María Bacigalupo Falcón I. INTRODUCCIÓN............................................................................................. 1.1. Avances y desafíos en los derechos de ser oído y protegido, para la niñez y adolescencia vulnerada en Chile................................................................ 1.2. La entrevista: herramienta para diversos contextos frente a situaciones de vulneración de NNA.................................................................................. II. CASOS PRÁCTICOS.......................................................................................... 2.1. Contraejemplo de Entrevistas a NNA en contexto de vulneración sexual.. 2.2. Ejemplo de Entrevista a NNA en contexto de vulneración......................... III. CONCLUSIONES.............................................................................................. IV. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................

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V. NORMAS JURÍDICAS CITADAS......................................................................

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NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES ANTE EL DERECHO DEL TRABAJO CHILENO Rodrigo Palomo Vélez I. ANTECEDENTES TEÓRICOS Y NORMATIVOS............................................ 1.1. Presentación.............................................................................................. 1.2. El trabajo infantil y adolescente en el Derecho Internacional (del Trabajo)... 1.3. La situación normativa en Chile................................................................ 1.3.1. Normas sobre capacidad contractual............................................. 1.3.1.1. Incapacidad relativa....................................................... 1.3.1.2. Incapacidad absoluta..................................................... 1.3.2. Normas de protección.................................................................... 1.3.2.1. Acreditación de escolaridad........................................... 1.3.2.2. Limitaciones a los tiempos de trabajo............................ 1.3.2.3. Remuneraciones............................................................. 1.3.2.4. Naturaleza de los servicios............................................. 1.3.3. Eficacia de las normas laborales sobre trabajo infantil y adolescente................................................................................................... II. ESQUEMA......................................................................................................... III. FORMULARIO, MODELO DE CONTRATO O AUTORIZACIÓN PARA TRABAJAR........................................................................................................ IV. CASOS PRÁCTICOS.......................................................................................... 4.1. Caso práctico Nº 1.................................................................................... 4.2. Caso práctico Nº 2.................................................................................... 4.3. Caso práctico Nº 3.................................................................................... V. MATERIAL BIBLIOGRÁFICO COMPLEMENTARIO Y/O JURISPRUDENCIA RELEVANTE..............................................................................................

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DEMANDAS INDIVIDUALES DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ANTE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Vicente Cabedo Mallol* Profesor Titular de Derecho constitucional Universitat Politècnica de València, España vicamal@upv.es 1

I. INTRODUCCIÓN En este capítulo, en la línea de los capítulos que le siguen, en los que se analizan los recursos de que disponen los niños, niñas y adolescentes ante organismos y jurisdicciones internacionales, se adentra en el recurso individual que también les correspondería ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos fue establecido por el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950. Convenio fraguado en el seno del Consejo de Europa. Por ello, es preciso referirnos, siquiera brevemente, en primer lugar, a esta organización internacional para, posteriormente, centrar nuestra atención en la Convención Europea de Derechos Humanos y, en particular, en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (también llamado Tribual de Estrasburgo, al tener su sede en dicha ciudad europea). El Consejo de Europa fue creado el 5 de mayo de 1949, aprobándose sus Estatutos. De acuerdo con los mismos, su finalidad se encamina a “realizar una unión más estrecha entre sus miembros para salvaguardar y promover los ideales y los principios que constituyen su patrimonio común y favorecer su progreso económico y social”, y todo ello “mediante el examen de los asuntos de interés común, la conclusión de acuerdos y la adopción de una acción conjunta en los campos económico, social, cultural, científico, jurídico y administrativo, así como la salvaguardia y la mayor efectividad de los derechos humanos y las libertades fundamentales” (art. 1 a) y b) de sus Estatutos). A nuestros efectos, interesa destacar que los miembros de este organismo reconocen los principios del Estado de

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Director de la Cátedra de Infancia y Adolescencia de la Universitat Politècnica de València. Presidente de la Red de Universidades por la Infancia y la Adolescencia de España.

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Vicente Cabedo Mallol

Derecho y los derechos humanos y las libertades fundamentales, comprometiéndose a garantizar a las personas que se hallen bajo su jurisdicción el goce de los mismos (art. 3). Son, pues, el Estado de Derecho y los derechos humanos y las libertades fundamentales pilares, la esencia, de esta organización internacional de ámbito regional. En la actualidad forman parte del Consejo de Europa 46 Estados, tras la expulsión en 2022 de Rusia como Estado miembro por los crímenes perpetrados en Ucrania. El Consejo, en aras de garantizar los derechos y libertades de las personas, aprobó en 1950 el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. En este sentido, de acuerdo con su primer precepto, las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona bajo su jurisdicción los derechos y libertades recogidos en el Título I de dicho Convenio, tales como el derecho a la vida (art. 2), a la libertad y seguridad (art. 5), a un proceso equitativo (art. 6), o a la vida privada y familiar (art. 8), entre otros, o libertades como de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 9), o la de expresión (art. 10), entre otras. Sin embargo, la trascendencia de este Convenio, más allá de reconocer derechos y libertades para las personas presentes en los territorios de los Estados miembros, radica en que el mismo crea un auténtico órgano jurisdiccional, el denominado Tribunal Europeo de Derechos Humanos o Tribunal de Estrasburgo, “con el fin de asegurar el respeto de los compromisos que resultan para las Altas Partes Contratantes del presente Convenio y sus Protocolos” (art. 19). Un órgano jurisdiccional al que, tras las sucesivas reformas acaecidas, las personas físicas y jurídicas pueden presentar un recurso al entender violados sus derechos y libertades. No estamos, por tanto, ante un órgano clásico del Derecho Internacional Público en el que las partes son los Estados, como en el caso del Tribunal de La Haya de Naciones Unidas1. Como señala la doctrina, este recurso individual ante un auténtico órgano jurisdiccional supranacional se ha convertido en la clave de bóveda del sistema europeo de protección de derechos humanos2.

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En este sentido, Chueca (2011), pp. 146 y 147 remarca que se trata de un mecanismo muy diferente al mecanismo clásico de la protección diplomática, ejercida por un Estado contra otro. Pérez de los Cobos (2017), p. 5, por su parte, enfatiza la importancia de la existencia de este recurso individual ante un auténtico órgano jurisdiccional supranacional, dado que, en su opinión, se ha convertido en la clave de bóveda del sistema europeo de protección de derechos humanos. Pérez de los Cobos (2017)

Demandas individuales de niños, niñas y adolescentes ante el Tribunal Europeo...

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II. LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA EN EL SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS La Convención para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales no hace mención alguna a la infancia y adolescencia. Únicamente en su art. 5, con relación a la igualdad entre los cónyuges, alude a los “hijos”, señalando que, en todo caso, los Estados podrán adoptar medidas en su interés. Esta ausencia de referencias concretas a los niños, niñas y adolescentes, que, como veremos, no es óbice para reconocerles que son titulares de los derechos recogidos en el Convenio, se corresponde al paradigma, la conceptualización, sobre la infancia imperante con anterioridad a la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Es decir, en la fecha de aprobación del Convenio Europeo de Derechos Humanos, los niños, niñas y adolescentes son considerados, en todo caso, como objetos dignos, eso sí, de protección, pero no sujetos activos (ni pasivos) titulares de derechos. Además, dicha protección de niños y niñas se circunscribía a su rol de hijos e hijas, en el ámbito del Derecho de familia. Sentado lo anterior, debe señalarse que el Convenio Europeo, a lo largo de su articulado, reconoce derechos a las “personas”. Y ello guarda consonancia con el primero de sus preceptos, que, como ya se había avanzado, establece que los Estados miembros reconocen a “toda persona” bajo su jurisdicción los derechos y libertades definidos en su texto. E indudablemente el término “persona” (o “personas”) comprendería también a los niños, niñas y adolescentes, siendo titulares de los derechos reconocidos en el Convenio y en sus Protocolos.

III. EL PROCESO DE “JURISDICCIONALIZACIÓN” DEL SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Hasta la entrada en vigor, en 1998, del Protocolo Nº 11, aprobado el 11 de mayo de 1994, además del Tribunal de Estrasburgo, existía otro órgano establecido para asegurar el respeto de los compromisos asumidos por los Estados parte: la Comisión Europea de Derechos Humanos. Ante este órgano cualquier Parte Contratante podía denunciar, a través del Secretario general del Consejo de Europa, cualquier incumplimiento de las disposiciones del Convenio por otra Parte Contratante (antiguo art. 24). Y, a nuestros efectos, interesa destacar que también podía conocer de cualquier demanda dirigida al señalado Secretario general por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares, que se considerasen víctima de una violación, por uno de los Estados parte, de los derechos reconocidos en el Convenio, siempre que dicho Estado hubiera reconocido la competencia de la Comisión (antiguo art. 25).

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Es importante resaltar que, con anterioridad a la reforma introducida por el Protocolo Nº 11, no existía la posibilidad de accionar directamente una persona ante el Tribunal de Estrasburgo. Solo la Comisión, ante la cual se hubiera presentado la demanda por dicha persona, podía someter el asunto ante dicho Tribunal, siempre que también en este caso el Estado demandado estuviera sometido a su jurisdicción obligatoria o, en su defecto, con su consentimiento o conformidad (antiguo art. 48). Tres rasgos definitorios caracterizarían el mecanismo descrito, en particular por lo que se refiere al funcionamiento del recurso individual3: 1.

La actuación del sistema quedaba condicionada al reconocimiento por parte de los Estados parte de su sometimiento al mismo, tanto a la Comisión Europea de Derechos Humanos como al Tribunal de Estrasburgo.

2.

El Convenio, en su redacción inicial, no legitimaba al individuo para presentar directamente ante el Tribunal Europeo su recurso y constituirse como parte. Esta posibilidad se materializó con la aprobación del Protocolo Nº 9, en vigor desde 1994.

3.

El sistema era el resultado de la actuación de tres instituciones que interactuaban, compartiendo, a la postre, la actividad propiamente jurisdiccional: la Comisión Europea de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de los Derecho Humanos y el Comité de Ministros del Consejo de Europa. Este último órgano es el que decidía, en el caso de no haberse sometido el caso ante el Tribunal, atendiendo al informe de la Comisión y por voto mayoritario de dos tercios, si había habido o no violación del Convenio (antiguo art. 32).

La entrada en vigor del referido Protocolo Nº 11 condujo a la “jurisdiccionalización” del sistema. Con la reforma, se suprimió la Comisión de Derechos Humanos, pasando sus funciones, al igual que las de índole jurisdiccional que hasta entonces venía desempeñando el Comité de Ministros, a ser ejercidas por el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

IV. LA LEGITIMACIÓN PARA INTERPONER UNA DEMANDA ANTE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS El actual art. 34 del Convenio, relativo a las Demandas individuales, prescribe que “El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación por una de las Altas Partes Contratantes de los derechos 3

Pérez de los Cobos (2017), pp. 2 y 3.

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reconocidos en el Convenio o sus Protocolos”. A nuestros efectos, es de interés la legitimación que se otorga a las personas físicas, con independencia de su nacionalidad, lugar de residencia, estado civil, situación o capacidad jurídica, entre las que se encontrarían las personas menores de edad, es decir, los niños, niñas y adolescentes. En primer lugar, debemos tener en cuenta que el Convenio no hace una mención específica a los y las menores de edad, pero ello no significa, en modo alguno, que no puedan interponer una demanda ante el Tribunal de Estrasburgo, incluso si en su Derecho interno no estuvieran legitimados para hacerlo4. Por tanto, otorgándose legitimación individual a las personas físicas, los niños, niñas y adolescentes estarían legitimados para accionar ante el Tribunal. En la práctica, las demandas individuales, en las que la víctima es un niño o una niña, han sido presentadas por sus respectivos progenitores (o personas que ostenten la tutela o, en todo caso, la guarda o incluso mera custodia). En muchas ocasiones, la demanda es presentada por el padre o la madre (o tutor o tutora) en su propio nombre y en el de su hijo/a o hijos/as. Sin embargo, es perfectamente viable una demanda presentada por el propio niño, niña o adolescente. En este sentido, el Reglamento de Procedimiento del TEDH establece, en su art. 36, que las personas físicas pueden presentar inicialmente las demandas actuando por sí mismos, o a través de un representante. Ahora bien, una vez que se ha dado traslado de la demanda a la Parte Contratante demandada, el demandante ya deberá estar representado por un abogado habilitado para ejercer en cualquiera de las Partes Contratantes y residir en el territorio de una de ellas, u otra persona autorizada por el Presidente de la Sala. Con relación a la admisibilidad de demandas individuales, el propio Tribunal de Estrasburgo tiene editada una guía práctica en la que se detallan las reglas y la jurisprudencia que conciernen a dicha admisibilidad5. Esta Guía tiene como finalidad, como señala su propio preámbulo, permitir a los abogados aconsejar bien a sus clientes sobre las probabilidades de admisión de su asunto, limitándose así el número de demandas manifiestamente inadmisibles. A nuestros efectos, interesa destacar que la misma relaciona Categorías de demandantes, distinguiendo, de acuerdo con el art. 34 del CEDH, entre personas físicas y personas jurídicas. Y por persona física nos explica que cabe entender cualquier persona, con independencia de su nacionalidad, lugar de residencia, estado civil, situación o capacidad jurídica. Es decir, toda persona puede apelar contra un Estado parte cuando la violación alegada se haya producido bajo su jurisdicción. Con relación a las demandas individuales interpuestas por niños, niñas y adolescentes, este documento cita como ejemplo pa-

4 5

Otaegui (2015), p. 125. Consejo de Europa y Tribunal Europeo de Derechos Humanos (2018), p. 13.

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! "! $ ! .!+/%!( -! ! !) ' ,0! !' -! 0--!)/! !- 0) )%6* ,0! radigmático una importante Sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, $ 5 .% * #*'+! * !) -!%/!- . * .%*)!. +*- .0 + - ./-* A. %) c. Royaume-Uni, de fecha 23 de septiembre ' de 1998, en la que el recurrente era % !)/!) % %) % ! !) 0) /!( ) 5 *(* !. !' ./%#* "5.% * '*. )%6*. 2 un)%6 . +*- + -/! niño que había sido golpeado en reiteradas ocasiones por su padrastro. ! .0. +-*#!)%/*-!. * !) .0 .* #0 *-!. +*)%!) * !) /!' ! &0% %* ' !2 ! !'%/*. *)/- ' !-.*) ! 2 ' !2 ! )%6*. 2 &71!)!. La indicada Sentencia incide en un tema nada baladí como es el castigo! físico ! - ) -!/ 6 ,0! +!-(%/5 ) !' '' ( * 9 ./%#* - 3*) '!: *).% !-4) *'* 0) ./%#* '!# ' ) a los niños y niñas por parte de sus progenitores o, en su caso, guardadores, po' /0 '% (4. ! .!.!)/ ) %*)!. !) /* * !' (0) * 0!)/ ) *) 0) '!#%.' %7) ,0! niendo en tela de juicio la Ley de Delitos contra la Persona, de 1861, y la Ley de +-*$5 ! 0 ',0%!- ./%#* "5.% * %)"'%#% * '*. )%6*. 2 )%6 . )/-! !'' . ! %/ - . * % niños y jóvenes, de 1933, de Gran Bretaña, que permitían el llamado “castigo ra2 '!. ,0! +-*$% %!-*) +*- !2 % $* ./%#* "5.% * .* -! ' %)" ) % !) )*1%!( -! ! zonable”, considerándolo un castigo legal. En la actualidad, más de sesenta nacio 2 ( -3* ! -!.+! /%1 (!)/! nes en todo el mundo cuentan con una legislación que prohíbe cualquier castigo físico infligido a los niños y niñas. Entre ellas, cabe citar a Escocia y a Gales que prohibieron por Ley dicho castigo físico sobre la infancia en noviembre de 2021 y marzo de 2022, respectivamente. .,0!( +-*/! %7) .0+- ) %*) ' ! '*. !-! $*. $0( )*. !) 0-*+ V. ESQUEMAS Esquema 1: La protección supranacional de los derechos humanos en Europa *).!&* ! 0-*+ -# )%3 %7) %)/!-#0 !-) (!)/ ' -! +*- !' - / * ! *) -!. !' ! ( 2* !

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