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laboral laboral La colección «Laboral» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo blanch» y un equipo de expertos en Derecho Laboral que puntualmente acercarán al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el siempre cambiante mundo del Derecho del Trabajo.

Francisco Trujillo Pons

2ª EDICIÓN

laboral

LA "DESCONEXIÓN DIGITAL" EN EL ÁMBITO LABORAL

Francisco Trujillo Pons

264

LA "DESCONEXIÓN DIGITAL" EN EL ÁMBITO LABORAL

laboral

2ª EDICIÓN

264

LA “DESCONEXIÓN DIGITAL” EN EL ÁMBITO LABORAL

Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA “DESCONEXIÓN DIGITAL” EN EL ÁMBITO LABORAL 2ª Edición

FRANCISCO TRUJILLO PONS Profesor Ayudante Doctor Universidad de Valencia Departamento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-575-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE ABREVIATURAS............................................................................................. 9 PRÓLOGO A LA 2ª EDICIÓN........................................................................ 11 1. LA PRESENTE ERA DIGITAL Y LA CONECTIVIDAD CONSTANTE DEL TRABAJADOR................................................................................. 17 2. UN ACERCAMIENTO AL DERECHO DEL TRABAJADOR A DESCONECTAR TECNOLÓGICAMENTE DE SU EMPRESA Y A SU SITUACIÓN REAL EN LAS EMPRESAS............................................................ 55 3. EL PAPEL DEL TRABAJADOR: CONCIENCIA Y RESPONSABILIDAD FRENTE AL DERECHO LABORAL........................................................ 69 4. ACCIONES DE FORMACIÓN Y DE SENSIBILIZACIÓN EN EL USO DE LAS TIC.............................................................................................. 79 5. TIEMPOS DE TRABAJO Y TIEMPOS DE FAMILIA Y OCIO, DESDIBUJADOS................................................................................................. 91 6. EL TELETRABAJO, UN ARMA DE DOBLE FILO EN LA ERA DE LA COVID-19................................................................................................. 115 6.1. Cambios normativos urgentes y necesarios de la modalidad del trabajo a distancia. Su relación directa con el ejercicio del derecho a “desconectar digitalmente” del trabajo............................................. 120 6.2. La desconexión digital en el teletrabajo tras el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre de trabajo a distancia........................ 129 7. LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO A CABALLO DE LA DESCONEXIÓN DIGITAL EN EL TRABAJO................................................ 147 8. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA ACTUAL REGULACIÓN DEL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL EN EL TRABAJO...................... 171 8.1. Antecedentes normativos en otros países y primeros pasos dados en las empresas..................................................................................... 171 8.2. Aproximaciones normativas al derecho laboral en España. ¿Un nuevo derecho?...................................................................................... 182 8.3. La positivización del derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral.............................................................................................. 184 8.4. Régimen sancionador por incumplimientos del derecho a la desconexión digital................................................................................... 194 8.5. El llamamiento a la negociación colectiva para el tratamiento del derecho laboral................................................................................ 208

Índice

9. PASOS HACIA UNA DIRECTIVA COMUNITARIA SOBRE DESCONEXIÓN DIGITAL EN EL TRABAJO...................................................... 271 10. CONCLUSIONES...................................................................................... 295 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................... 313 ANEXOS......................................................................................................... 327 Anexo 1. Acuerdo de teletrabajo conforme al RDLTD. Modelo orientativo (Grupo 2000)............................................................................. 327 Anexo 2. Captura real de WhatsApp. Extraído de Twitter: @FabianValeroABG https://twitter.com/FabianValeroABG/status/1260159509286305792 (2020)...................................................................................................... 331 Anexo 3. Cuestionario para el desarrollo del “teletrabajo” en el domicilio en situaciones temporales y extraordinarias.................................... 332 Anexo 4. Formulario acuerdo reconocimiento derecho a la “desconexión digital” empresa y trabajador. IBERLEY (2019).............................. 334 Anexo 5. Formulario acuerdo de “desconexión digital”. Tirant lo Blanch, 2020. Documento (Tol 7935086).................................................... 337 Anexo 6. Posible modelo de petición del trabajador del derecho a la “desconexión digital”. TIRANT ONLINE, 2020. Documento (Tol 7935087)........................................................................................ 339 Anexo 7. Proposición No de Ley presentada por la confluencia de Unidos Podemos (marzo 2017)................................................................... 340

ABREVIATURAS AEPD BOE BYOD CEOE CCOO EBEP

Agencia Española de Protección de Datos Boletín Oficial del Estado Bring Your Own Device Confederación Española de Organizaciones Empresariales Comisiones Obreras Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ET Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores EPA Encuesta de Población Activa (EPA) GPS Sistema de Posicionamiento Global INSST Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo IPT Incapacidad Permanente Total ITSS Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social KPIs Indicadores clave o medidores de desempeño un proceso LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social LISOS Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social LJS Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social LOPDPGDD Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales LPRL Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales MBI Maslach Burnout Inventory MITRAMIS Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social NTP Nota Técnica Preventiva OIT Organización Internacional del Trabajo OKR Objectives and Key Results OMS Organización Mundial de la Salud ONCE Organización Nacional de Ciegos PRIMA Grupo Europeo para la Gestión del Riesgo Psicosocial PVD Pantallas de Visualización de Datos RDLTD Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia ROI Retorno Sobre la Inversión

10 RSP SAN SJS SLIC SMI SSTS STC STR STS STSJ TIC TS TSJ TJUE UGT URL WRC

Abreviaturas

Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención Sentencia de la Audiencia Nacional (SAN) Sentencia del Juzgado de lo Social Comité de altos responsables de la Inspección de Trabajo Salario Mínimo Interprofesional Sentencias del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Constitucional Sindicato Trabajadores Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tecnologías de la Información y de la Comunicación Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Tribunal de Justicia de la Unión Europea Unión General de Trabajadores Uniform Resource Locator Workplace Relations Commission

PRÓLOGO A LA 2ª EDICIÓN Vivimos permanentemente conectados. Basta hacer un breve repaso a aquello que hacemos la mayor parte de personas desde que nos despertamos hasta que nos acostamos, e incluso durante nuestros sueños. Encendemos el móvil (si es que lo habíamos apagado), buscamos en Internet la información sobre las noticias o sobre el tiempo que hace ese día (aunque podamos hacerlo también mucho más directamente en vivo, es decir desde nuestras ventanas o balcones), y quizás si necesitamos un taxi para desplazarnos lo solicitamos a través de la aplicación de la compañía correspondiente. Bueno, quizás lo último sólo sea válido para un grupo reducido de personas, ya que la mayor parte se desplaza en transporte público, donde el silencio es casi total ya que quienes viajan en este están concentrados en su móvil, portátil, tableta o e-book; y quienes lo hacen en su vehículo están pendientes del GPS (sistema de posicionamiento global, o en el original inglés Global Positioning System, que dudo que muchas personas supiéramos exactamente el significado literal de estas tres letras) para llegar correctamente a su destino y no perderse en el camino. Y llegamos a nuestro trabajo, conectamos el ordenador o la aplicación a la que debemos estar conectados para llevar a cabo nuestra actividad y seguir diligentemente las instrucciones que nos lleguen para su adecuado desarrollo (ahora no les voy a hablar de las notas de dependencia y ajenidad en el trabajo porque de ello ya se encarga el autor de esta monografía, que en algunas o muchas ocasiones parecen formalmente que son inexistentes cuando en realidad son muy claras y diáfanas). Y de vez en cuando, ¿o quizás en más de dos y tres ocasiones? estamos cansados, agotados, “estresados” de esa conectividad y necesitamos tiempo de descanso, ya que, a diferencia de las máquinas, los seres humanos nos cansamos y necesitamos recuperar fuerzas para continuar nuestras tareas; descanso que por otra parte ya se descubrió hace muchos, muchos años, en los inicios del Derecho del Trabajo que era completamente necesario, aunque por aquel entonces no se contemplaba como un derecho de la persona trabajadora sino como una mera necesidad empresarial para la “recuperación física” de la mano de obra. Pero claro, el párrafo anterior, y todo lo que he explicado en el mismo, tiene, para muchas personas (no todas desde luego) un “pequeño defecto”, cual es que “no han llegado” a su trabajo, o más correctamente sería decir a su centro de trabajo, ya que no han abandonado su domicilio.

Eduardo Rojo Torrecilla

No me refiero a quienes, desgraciadamente, han visto extinguida su relación contractual, o no han podido continuar su actividad como autónomos, ni tampoco a quienes están acogidos a ese mecanismo jurídico de protección social cuyas cuatro siglas eran a buen seguro casi desconocidas por gran parte de quienes ahora se han beneficiado del mismo, el Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE). No, se trata de quienes trabajan desde el inicio de la crisis sanitaria, primero de forma obligada y después, poco a poco, mediante acuerdos o pactos con su empresa, desde su domicilio o desde otro lugar (ventajas del trabajo remoto… siempre y cuando haya buenas conexiones), si bien realizan en gran medida las mismas tareas que desarrollaban totalmente con anterioridad (y que ahora realizan de forma total o parcial en un lugar diferente) en dicho centro de trabajo. En cualquier caso, y probablemente mucho más para quienes trabajan conectados virtualmente con su empresa y sus compañeros y compañeras, al mismo tiempo que están desconectados, total o parcialmente, de su lugar habitual de actividad hasta hace poco tiempo, el descanso es completamente necesario. Y no me refiero a los descansos diario, semanal y anual (vacaciones) reconocidos como derechos en la normativa laboral después de muchas luchas de la clase trabajadora para su obtención (ahora nos parecen tan normal disponer de esos descansos que nos olvidamos de cuánto costó su reconocimiento). No, me estoy refiriendo, y de ello trata la publicación que tengo la satisfacción de prologar en su segunda edición (algo que ya habla por sí solo de su interés), a otro tipo de descanso que permita, ciertamente como también lo hace, o intenta hacerlo, el existente diariamente entre dos jornadas de trabajo pero desde otra perspectiva, “desconectar” del trabajo, devolver a la persona trabajadora (aquí no importa que sea asalariada o autónoma, aunque a buen seguro la primera será la que tenga mayor necesidad por no depender de sí misma en la organización del trabajo) un tiempo libre, un tiempo liberado, que dedique a aquello que considere más adecuado, y que a buen seguro guardará relación con su vida personal y en su caso familiar. Y de dicha “desconexión digital” (las comillas aparecen el título de la obra) en el ámbito laboral, no importa dónde y cuándo se lleve a cabo la prestación de servicios, versa la monografía del profesor Francisco Trujillo Pons, Profesor Ayudante Doctor de la Universitat de València (España), integrado en ese importante Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de dicha Universidad en el que tengo muchos buenos amigos y amigas, y cuya calidad es reconocida en el mundo laboralista.

Prólogo a la 2ª edición

A esa calidad contribuye el autor de la obra, con su ya extenso currículum docente e investigador, en el que ha dedicado especial atención a la temática objeto de la presente monografía, en cuanto que, además de actualizar debidamente la primera edición, ha continuado estudiando y analizando la problemática de la desconexión digital en el ámbito laboral, ahora con especial atención a la prevención de riesgos laborales y a su aplicación efectiva por parte del mundo empresarial. Ejemplos claros de aquello que acabo de indicar son sus recientes artículos “La desconexión digital a lomos de la seguridad y salud en el trabajo”, y “El ejercicio del derecho a desconectar digitalmente del trabajo: su efectividad en las empresas” (ambas publicadas en la Revista de Relaciones Laborales, Lan Harremanak). La monografía del profesor Trujillo no es únicamente de carácter estrictamente jurídico, aunque es bien cierto que la problemática de la normativa laboral ocupa buena parte de su contenido. Y digo que el libro tiene una visión bastante más amplia de la desconexión digital ya que a todo lo largo de la obra se presta atención al impacto que sobre la vida de las personas, y no sólo de las trabajadoras, tiene aquello que denomina la “conectividad constante”, conectividad que nos interesa y afecta, como ciudadanos, como consumidores y desde luego como trabajadores. Dado que la desconexión digital requiere de una actuación conjunta por parte de la normativa legal y convencional, el autor dedica especial interés a la regulación existente desde la aprobación de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, cuyo artículo 88 fue probablemente su “estrella mediática” y que ha sido sobre el que han girado muchas de mis intervenciones en las que he puesto de manifiesto, por cierto, que el cumplimiento estricto de la regulación de la jornada y horario de trabajo ya facilitaría considerablemente y haría posible la desconexión que ahora aparece como una realidad laboral a la que es necesario dar cobertura expresa. El citado artículo se ha inspirado muy probablemente tanto en la normativa francesa como en las prácticas negociales de importantes empresas, así como en el indudable impacto que la tecnología tiene sobre las relaciones tanto personal como laborales. En primer lugar, se reconoce expresamente el derecho a la desconexión, algo que debería repercutir sin duda en la separación de los tiempos de vida personal y privada y los de trabajo, si bien inmediatamente después, y no creo que pueda ser de otra forma en atención a la realidad productiva y a las distintas necesidades organizativas de las empresas (piénsese, por ejemplo, en empresas transnacionales que debe estar en conexión con centros ubicados en otros países y/o continentes, con diferentes husos horarios), se llama a su concreción vía negociación

Eduardo Rojo Torrecilla

colectiva y, solo de forma subsidiaria, al acuerdo en el ámbito de la empresa. También parece adecuada la elaboración de un código de conducta interno para la puesta en práctica de tal política y la intervención de las y los representantes del personal en su fase de elaboración, así como la atención específica que debe darse a supuestos cada vez más frecuentes en la vida laboral como son el trabajo a distancia, ya sea o no en el domicilio de las personas trabajadoras, y más cuando dicho trabajo requiera del uso de herramientas tecnológicas puestas a disposición de aquellas. Como no podría ser de otra forma, ya que la publicación demuestra que el autor está “permanentemente conectado” al estudio de la normativa legal y convencional, tanto internacional y europea como la española, (supongo que también se autoaplicará el “derecho a la desconexión digital” ¿verdad?), el análisis de la normativa reguladora del trabajo a distancia adquiere especial relevancia en la obra, desde los primeros borradores hasta llegar al texto definitivo, el Real Decreto Ley 28/2020 de 22 de septiembre “de trabajo a distancia”, definido como “forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular”, y que va inexorablemente unido por lo que respecta al derecho a la desconexión digital con el concepto de teletrabajo, “aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación”. Dedica especial atención la monografía a tal derecho en el ámbito del trabajo a distancia, con el análisis critico del artículo 18 que lo reconoce, con remisión al artículo 88 de la señalada Ley Orgánica 3/2018, a “las personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo”, concretando, y poniendo de manifiesto la estrecha relación existente con los descansos “generales” legal y convencionalmente reconocidos, que el deber empresarial de garantizar la desconexión “conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables”. Como digo, el autor presta especial atención a los avances que se han producido en el marco normativo convencional, es decir en el de la negociación colectiva y acuerdos o pactos de empresa, así como también en el de las buenas prácticas empresariales, y escudriña todos los avances, y algunos retrocesos, operados en la normativa comunitaria y en los posibles desarrollos que puedan operarse en los próximos tiempos.

Prólogo a la 2ª edición

Sin entrar en el detalle de las numerosas citas de la publicación, sí deseo recordar la importancia que tuvo, por ejemplo, el acuerdo suscrito el 17 de julio de 2019 entre la dirección del Grupo Telefónica y las organizaciones sindicales CCOO y UGT sobre “Política interna reguladora del derecho a la desconexión digital de las personas trabajadoras de Telefónica”, y que fija como criterio general “el establecimiento de las medidas que tiendan a asegurar el respeto del tiempo de descanso y vacaciones de las personas trabajadoras, así como el respeto a su intimidad familiar y personal, fuere cual fuere la jornada ordinaria de trabajo, resultando de obligatorio cumplimiento por parte de la empresa empleadora”, y que extiende su ámbito de aplicación se extiende a todos los trabajadores y trabajadoras de las compañías del grupo Telefónica en España, a excepción de quienes perciben complemento de disponibilidad o de similar naturaleza. Y mucho más recientemente, cabe mencionar el convenio colectivo del sector de Banca. En efecto, el capítulo XV, novedad total con respecto al convenio anterior, lleva por título “transformación digital y derechos digitales”. En el artículo 79 se efectúa una declaración general sobre la importancia de la negociación colectiva en los procesos de transformación digital y del derecho a la información de la representación del personal, siempre con una redacción que demuestra cómo se han ido acercando las posiciones negociales hasta llegar a un acuerdo, y en el artículo 80 se concreta la regulación de los “derechos digitales”, en los que se incluye el derecho a la desconexión digital, el derecho a la intimidad y al uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral, el derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y grabación de sonidos y geolocalización en el ámbito laboral, el derecho a la educación digital y el derecho ante la inteligencia artificial. En el ámbito europeo, y coincido plenamente con el autor, cabe destacar la importancia de la Resolución aprobada por el Parlamento Europeo el 21 de febrero sobre el derecho a la desconexión digital en el trabajo, con recomendaciones dirigidas a la Comisión sobre el derecho a la desconexión” de indudable importancia, positiva, a mi parecer por lo que respecta a sus propuestas sobre la conveniencia de regular dicho derecho en el ámbito europeo. El Parlamento Europeo pide a la Comisión, y observarán que se refiere más generalmente al trabajo a distancia, que “presente un marco legislativo con vistas a establecer requisitos mínimos para el trabajo a distancia en toda la Unión que garantice que el teletrabajo no afecte a las condiciones de empleo de los teletrabajadores; hace hincapié en que dicho marco debe aclarar las condiciones de trabajo, incluido el suministro, el uso y la

Eduardo Rojo Torrecilla

responsabilidad de los equipos, como las herramientas digitales existentes y nuevas, y debe garantizar que dicho trabajo se lleve a cabo de forma voluntaria y que los derechos, la carga de trabajo y las normas de rendimiento de los teletrabajadores sean equivalentes a los de los trabajadores equiparables”, subrayando que los empleadores “no deben exigir que los trabajadores estén directa o indirectamente disponibles o accesibles fuera de su tiempo de trabajo y que los trabajadores deben abstenerse de ponerse en contacto con sus compañeros fuera de las horas de trabajo acordadas”, con una mención concreta que sin duda será del agrado de las y los profesionales de la educación, ya que se afirma que todas las actividades de enseñanza o formación a distancia, y sabemos mucho de ello durante la crisis sanitaria que estamos viviendo, “también deben contar como actividad laboral y no deben realizarse durante horas extraordinarias o días libres sin una compensación adecuada”. En definitiva, estamos en presencia de una monografía que, además de hacer aquello que debemos hacer los juristas, el análisis critico constructivo de las normas y la formulación de propuestas para su mejora, nos recuerda que la desconexión digital en el trabajo no solo afecta, ni mucho menos, a nuestra vida laboral sino también, y mucho, a nuestra condición de ciudadanos que debemos saber hacer un buen uso de las inmensas posibilidades que la tecnología nos ofrece, sin que caigamos en ser esclavos de ellas. No es solo que, como nos dice el autor en la introducción, los efectos positivos de la tecnología son muchos, sino también que “un mal uso de los dispositivos y herramientas digitales al servicio del trabajo pueden empeorar las condiciones laborales” por la difuminación de los derechos laborales, y por ello el objetivo a lograr es que tanto la digitalización como los derechos laborales formen “un binomio inseparable y necesario para la productividad empresarial y el descanso efectivo de los trabajadores”. Esperemos que obras como la que acabo de prologar sean útiles, muy útiles, para conseguir ese objetivo. Y como casi siempre digo al finalizar las entradas de mi Blog (“El nuevo y cambiante mundo del trabajo. Una mirada abierta y crítica a las nuevas realidades laborales”), buena lectura.

Eduardo Rojo Torrecilla

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat Autònoma de Barcelona

Facultad de Derecho. Bellaterra, 26 de mayo de 2021

1. LA PRESENTE ERA DIGITAL Y LA CONECTIVIDAD CONSTANTE DEL TRABAJADOR Las “Tecnologías de la Información y la Comunicación” (TIC) en el trabajo resultan favorables al permitir, entre otras muchas ventajas, optimizar las tareas con una prontitud que años atrás, era impensable. En el concepto de las TIC se engloban los ordenadores, los teléfonos móviles, las plataformas empresariales (Intranet, por ejemplo), los correos electrónicos, los mensajes instantáneos, etc. Todos ellos, son utilizados a nivel global con independencia del sector de actividad; se puede afirmar sin temor a equívoco, que las TIC son imparables a nivel mundial y no distinguen tipos de trabajo1. Los avances permanentes e imparables de estas tecnologías al servicio de la sociedad han aportado un bienestar desde todos los ámbitos (social, laboral, familiar, ocio, etc.). En particular, en el ámbito organizacional, son indubitados los beneficios desde muchos puntos de vista, entre otros: en las redes de comunicación a nivel interno y externo, en la formación empresarial (la modalidad on-line es muy potente) en la accesibilidad a la información, en la creación de nuevos puestos digitales, en la amplitud de mercados y, con ello, en la globalización, así como en la mejora y facilidad para la conciliación de la vida personal, laboral y familiar. Es cierto que estas tecnologías se crearon para “liberar a las personas del trabajo tedioso, degradante y alienante y les permitirán satisfacer su curiosidad, aprender, disfrutar de la vida y dedicar la mayor parte de su tiempo al ocio y al juego2”. No obstante, un mal uso de los dispositivos y herramientas digitales al servicio del trabajo puede empeorar las condiciones laborales. Se pueden difuminan derechos laborales básicos de la normativa laboral como es el descanso y la seguridad y salud en el trabajo: las TIC pueden ser utilizadas en cualquier lugar y a cualquier hora por lo que el trabajador puede no desconectar nunca, con el agotamiento a nivel físico y mental que ello comporta. Por esta fácil accesibilidad, la esfera personal e íntima del trabajador puede verse quebrantada por una intromisión de mensajes o comunicacio1

El monográfico que aquí se presenta se enmarca en la línea del grupo de investigación de la Universidad de Valencia (España) “Desconexión digital en el trabajo “ DESC. LABOR Referencia del grupo: GIUV2020-473. Fecha: mayo de 2021. Vid. Dosi, G. y Virgillito, M. E., 2019, p. 3.

Francisco Trujillo Pons

nes empresariales en tiempos propios de descansos (tanto diarios, semanales como entre jornadas o intrajornadas), vacaciones, permisos, excedencias, reducciones de jornada, días de asuntos propios o incapacidades. Esta dificultad para la conciliación laboral por un mal uso provocada tanto por una hiperconexión del trabajador, en unas ocasiones, por una voluntad propia del trabajador y, en otras, forzada por comunicaciones empresariales (en la actualidad, con la preponderancia al teletrabajo como consecuencia de la pandemia del COVID-19 no son de extrañar mensajes o llamadas telefónicas en tiempos propios de descanso) puede abocar a la materialización de determinados riesgos de corte psicosocial, como ahora la fatiga informática o el tecnoestrés3. Sin desdeñar otros daños derivados por estos malos usos desde el punto de vista ergonómico como los trastornos musculoesqueléticos por las malas posturas del trabajador. Así son habituales los dolores en articulaciones: cuello, espalda, muñeca y dedos por el uso excesivo de dispositivos digitales. Junto a la falta de descanso por la conectividad permanente que tiene afectación en la salud mental del trabajador, las TIC incrementan las facultades empresariales en los sistemas de control y seguimiento. Existen dispositivos tecnológicos que permiten y favorecen no solo el seguimiento y control de los trabajadores, sino también la medición de rendimientos. Bajo estos contextos, los trabajadores sienten una constante vigilancia al sentirse controlados que dificulta el necesario desenganche tecnológico tras la jornada laboral. En suma, el total asentamiento de las TIC profesionales determinan la aparición de muchos conflictos laborales. Para solventar estas discrepancias laborales, se exige una revisión y modernización de la normativa laboral, con un papel determinante en la negociación colectiva con soluciones convencionales innovadoras propias del nuevo paradigma laboral. En adición al posicionamiento del legislador y al papel de las políticas internas y los convenios colectivos y acuerdos de empresa, los inspectores de trabajo y la Jurisdicción Social han de realizar, respectivamente, un control, seguimiento y vigilancia del derecho a la desconexión tecnológica y una interpretación del mismo a fin de aclarar —muchas— dudas razonables con motivo del ejercicio del mismo (el derecho laboral en España no está regulado, en la actualidad, de forma exhaustiva lo que provoca muchos interrogantes). En la misma senda se pronuncia la Constitución Española (CE) que determina que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1), así como han de velar por la seguridad e higiene en el 3

Vid. Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (INSST), 2000a.

La “desconexión digital” en el ámbito laboral

trabajo, garantizando el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, y las vacaciones periódicas retributivas (art. 40.2). Y no solo ello, el constituyente de forma significativa al interés del monográfico preceptúa que la ley ha de limitar “(…) el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos” (art. 18.4). Con todo, se conseguirá un ajuste y adecuación del derecho laboral a la potente transformación digital (y digitalización) que están viviendo las empresas a nivel mundial. En un nuevo paradigma laboral estimulado por un entorno digitalizado, con conexiones digitales muy fuertes resulta necesario que se aporte una seguridad jurídica a las partes de la relación laboral. La digitalización y el derecho de los trabajadores a la desconexión digital en el trabajo, como se abordará en líneas posteriores, no han de chocar ni ser incompatibles, al contrario, han de formar un binomio inseparable y necesario para la productividad empresarial y el descanso efectivo de los trabajadores. Las TIC y las distintas herramientas digitales provocan una dicotomía en dichas relaciones laborales: por un lado, generan una mayor flexibilidad con respecto al momento, el lugar y la forma en que se puede realizar el trabajo (pueden llegar más allá de los centros físicos de las empresas) aunque siempre que se gestionen de forma eficaz. Solo así provocarán una ventaja para empresarios y trabajadores al permitir una mayor libertad, independencia y flexibilidad para organizar mejor el tiempo de trabajo y las tareas laborales. Las empresas contarán con trabajadores descansados y motivados al poder equilibrar la balanza entre sus obligaciones laborales, personales (tiempo libre y ocio) y familiares (cuidado en cada caso de la familia). Por otro lado, las TIC permiten una conectividad permanente que no atiende ni lugares ni horas que puede acarrear un incremento de la jornada laboral y, por ende, un desequilibrio a favor de las altas demandas laborales frente a los descansos y ocio de los trabajadores (ver, infra apdo. 5). Este aspecto negativo del asentamiento de las TIC en el actual marco de las relaciones laborales tiene una afectación a dos derechos fundamentales de los trabajadores: la seguridad y la salud y el descanso. En efecto (ver, infra apdo. 7) la falta de descanso por esta constante conectividad puede determinar la aparición de fatiga informática, ansiedad, estrés, carga mental, depresión y agotamiento. Sin desdeñar los problemas ergonómicos por malas posturas con la aparición de trastornos musculoesqueléticos. Los ordenadores, los teléfonos móviles inteligentes (smartphones), las tablets, las redes sociales, la Intranet de la empresa, los mensajes instantáneos, el uso indiscriminado de correos electrónicos (e-mails), los relojes

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inteligentes (smartwatches) y demás distractores digitales forman parte del día a día de muchos trabajadores. La falta de desconexión aboca a que tengan el trabajo siempre en mente (la realización de tareas pendientes, gestiones de semanas posteriores, etc.). En consecuencia, los trabajadores actualmente encuentran en muchas ocasiones dificultades para no desconectar durante descansos, vacaciones, fines de semana, etc4. La educación digital, el conocimiento de buenos usos y costumbres de empresas internacionales y la formación e información sobre el derecho, resulta fundamental para aprender a desengancharse de estos dispositivos digitales. Con más razón para ello, por la nueva era digital unida a la presencia de la pandemia mundial de la COVID-19 que ha dado un carácter preferente —y obligado por motivos de contagio— a modalidades de prestación de trabajo a distancia y teletrabajo (se vale de base tecnológica para su realización5). En efecto, estos trabajos en remoto utilizan una arquitectura tecnológica para trabajar desde cualquier lugar, incluidas las propias instalaciones de la empresa. El teletrabajo y el trabajo a distancia son metodologías que bajo el abrigo de las TIC han ido creciendo durante la última década y son imparables. Bajo esta realidad imperante, se ha puesto en el foco de atención un derecho laboral que, pese a que no es novedoso, se torna esencial para el necesario descanso tecnológico del trabajador. Así, emerge en estos actuales modelos de trabajo un derecho que es fundamental a nivel mundial (las TIC no conocen fronteras) para dar respuesta al nuevo paradigma laboral: el derecho a la desconexión digital en el trabajo6.

Como se afirmaba, las TIC han de resultar beneficiosas para el trabajo, nunca han de ser merma a la efectividad de los descansos o de la integridad mental de los trabajadores. En dirección de esto último existen estudios que analizan las bondades de estas herramientas para mejorar o minimizar los impactos de los riesgos laborales en la población trabajadora. Vid. Trujillo, F. e Iglesias, E.M., 2017. A fin de que resulte sencilla la diferencia entre el trabajo a distancia y el teletrabajo puede servir el del trabajador que, por ejemplo, desarrolla desde su domicilio trabajos de manufactura. Este trabajador trabaja a distancia por no utilizar precisamente la infraestructura tecnológica del trabajo “en remoto”. En cambio, un trabajador que teletrabaja es aquel que desarrolla sus funciones con dicha infraestructura, por ejemplo, mediante VPN (siglas de “Virtual Private Network” que significa red privada virtual; la utilizan muchas compañías como una tecnología de red de ordenadores que permite una extensión segura de la red de área local sobre una red pública o no controlada como Internet) o mediante soluciones en la nube. Vid. Trujillo, F., 2018.