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EL DERECHO A LA PAZ COMO DERECHO EMERGENTE
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CONSEJO EDITORIAL MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA MARÍA TERESA
DE
GISPERT PASTOR
JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANUEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA
DE LA
MUELA
RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones
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EL DERECHO A LA PAZ COMO DERECHO EMERGENTE M.ª Isabel Garrido Gómez (ed.) Carlos R. Fernández Liesa Universidad de Alcalá
Rafael de Asís Roig Universidad Carlos III de Madrid Instituto de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas»
Universidad Carlos III de Madrid Instituto de Estudios Internacionales y Europeos «Francisco de Vitoria»
Andrés García Inda Universidad de Zaragoza
Miguel Ángel Ballesteros Martín Jorge Jimeno Almeida Instituto de Estudios Estratégicos del Ministerio de Defensa
Cristina Churruca Muguruza Universidad de Deusto Instituto de Derechos Humanos «Pedro Arrupe»
Sofía Duyos Álvarez-Arenas
Intermón Oxfam
Jaume Saura Estapà Universitat de Barcelona Institut de Drets Humans de Catalunya
Agata Serranò Universidad Rey Juan Carlos
Laurence Thieux
Fundación Madrid Paz y Solidaridad, Instituto de Estudios sobre Conflictos y Acción Humanitaria CC.OO.
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Colección: Atelier Internacional Director: Sixto Sánchez Lorenzo Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada
Este libro se enmarca dentro del Proyecto Consolider - Ingenio 2010 «El tiempo de los derechos» CSD 2008-00007, y del Proyecto «Historia de los derechos fundamentales. Siglo XX» (DER-2008-03941/JURI) del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica.
Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
© 2011 M.ª Isabel Garrido Gómez (ed.), Rafael de Asís Roig, Miguel Ángel Ballesteros Martín, Sofía Duyos Álvarez-Arenas, Carlos R. Fernández Liesa, Andrés García Inda, Jorge Jimeno Almeida, Jaume Saura Estapà, Agata Serranò, Laurence Thieux © 2011 Atelier Via Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel.: 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-15929-57-4 Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es
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ÍNDICE PRESENTACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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¿EXISTE UN DERECHO A LA PAZ? LA
RELEVANCIA DE LA REFLEXIÓN SOBRE EL CONCEPTO Y EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Rafael de Asís Roig Universidad Carlos III de Madrid Instituto de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas»
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El reconocimiento jurídico de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La configuración jurídica de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. La consideración como derecho fundamental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La titularidad y el ejercicio de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. La garantía de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. El desarrollo jurídico de los derechos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La interpretación de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Reflexión final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
17 19 21 21 24 26 27 28 30
LA
31
CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO A LA PAZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
M.ª Isabel Garrido Gómez Universidad de Alcalá
1. Introducción: la seguridad como componente básico . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La construcción del pacifismo desde la racionalidad kantiana a la racionalidad de Kelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Algunas cuestiones a tener en cuenta para la realización de un análisis adecuado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. El Derecho como la ley del más débil y sus aportaciones a la paz: las tesis de Ferrajoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Posibles soluciones: la potenciación de la democracia cosmopolita y los derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Índice
EL
DERECHO HUMANO A LA PAZ EN PERSPECTIVA INTERNACIONAL . . . . . . . . .
47
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fundamentos del derecho humano a la paz en el Derecho internacional positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La prohibición de la amenaza y el uso de la fuerza . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Derecho internacional humanitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Primera formulación del derecho a la paz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Derechos humanos y derecho a la paz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. El derecho humano a la paz en el plano universal . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. El sistema de la Unión Africana y los derechos de solidaridad . . . . . . 4. Instrumentos declarativos del derecho humano a la paz: la declaración de Santiago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Hacia un derecho humano a la paz: cuestiones pendientes . . . . . . . . . . . . 5.1. Tipología del instrumento internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. Titularidad de los derechos y las obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. Consecuencias jurídicas de la vulneración del derecho . . . . . . . . . . . . 6. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
47
Jaume Saura Estapà Universitat de Barcelona Institut de Drets Humans de Catalunya
48 48 51 52 53 54 56 58 63 64 64 65 65
OBSTÁCULOS PARA LA REALIZACIÓN DE LA PAZ LA
CULTURA DE LA GUERRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1. 2. 3. 4. 5. 6.
Violencia y compasión: naturaleza y cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿Por qué resulta difícil decir no a la violencia y a la guerra? . . . . . . . . . . . «El lugar del otro»: la construcción de la comunidad moral. . . . . . . . . . . . Racionalización y normalización de la guerra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Elogio de la locura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La resistencia pacífica requiere otra imaginación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
69 72 76 78 81 84
EL
DERECHO A LA PAZ FRENTE A LA NACIÓN OBLIGATORIA. . . . . . . . . . . . . . .
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Andrés García Inda Universidad de Zaragoza
J. Alberto del Real Alcalá Universidad de Jaén
1. Introducción: obstáculos para configurar un verdadero y eficaz derecho a la paz en la Democracia Constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La herencia «positiva» que la nación ha legado al Estado constitucional . . 3. Nación y nacionalismo «a beneficio de inventario»: las «cargas» que ha dejado la nación al Estado constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Frente a los valores constitucionales, el lastre que representa hacer del Volksgeist el valor superior de la comunidad. . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. El modelo de convivencia nefasto que engendra la doctrina de la «Kulturnation objetiva»: la nación ética» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Conclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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El derecho a la paz como derecho emergente
EL
DERECHO A LA PAZ FRENTE A LA AMENAZA DEL TERRORISMO . . . . . . . . . . .
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1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El terrorismo de extrema izquierda: la violencia como revolución de las solidaridades dañadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El terrorismo de extrema derecha: la violencia como rescate de los héroes vencidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Conclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
105
Agata Serranò Universidad Rey Juan Carlos
107 110 115
VÍAS PARA DOTAR DE EFECTIVIDAD AL DERECHO A LA PAZ (I) ACCIÓN
HUMANITARIA Y CONSTRUCCIÓN DE LA PAZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
125
Cristina Churruca Muguruza Universidad de Deusto Instituto de Derechos Humanos «Pedro Arrupe»
1. 2. 3. 4.
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La responsabilidad de proteger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La seguridad humana como objetivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La protección de las personas como elemento fundamental de la acción humanitaria y de la contrucción de la paz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La protección de las personas desplazadas internamente y la construcción de la paz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Reflexiones finales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
EL
POSTCONFLICTO Y LA ESTABILIZACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
125 128 131 134 136 141 143
Miguel Ángel Ballesteros Martín Instituto de Estudios Estratégicos del Ministerio de Defensa
1. Fases del modelo tradicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las características del modelo tradicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Propuesta de un nuevo modelo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
145 146 154
DERECHO
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A LA PAZ Y JURISDICCIÓN UNIVERSAL: EL ASUNTO COUSO . . . . . . . .
Carlos R. Fernández Liesa Universidad Carlos III de Madrid Instituto de Estudios Internacionales y Europeos «Francisco de Vitoria»
1. Sobre el derecho a la paz y la jurisdicción universal. . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La prensa y los conflictos armados: especial referencia al caso Couso . . . 3. El asunto Couso ante los tribunales españoles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. La competencia de la jurisdicción española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. El asunto Couso y las relaciones internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Índice
VÍAS PARA DOTAR DE EFECTIVIDAD AL DERECHO A LA PAZ (II) DINÁMICAS
DE ACCIÓN DE PAZ EN LATINOAMÉRICA. BUSCANDO LA PAZ CON JUSTICIA EN LA TIERRA DEL QUETZAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
175
Sofía Duyos Álvarez-Arenas Fundación Madrid Paz y Solidaridad, CC.OO.
1. Breves notas del conflicto armado en Guatemala . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Transición democrática y los desafíos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abordar las causas del conflicto armado para garantizar el respeto de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Desigualdad estructural y condiciones de pobreza extrema . . . . . . . . 2.2. Injusta distribución de la tierra, desalojos violentos y crisis alimentaria . 2.3. Lucha por un trabajo decente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Racismo institucionalizado y su agravamiento en la actualidad . . . . . . 2.5. El cierre de los espacios políticos: la falta de consulta a los pueblos indígenas y megaproyectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6. La discriminación contra las mujeres. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Combatir la impunidad: derecho a la verdad, justicia y reparación integral . 3.1. El derecho a la Verdad, la verdad que cura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Facilitar el conocimiento a la población . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. El derecho a saber sobre las personas desaparecidas . . . . . . . . . . . . . 3.4. Preservación y acceso a archivos y otras pruebas . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. El derecho a la Justicia: No puede haber Paz si se sacrifica la Justicia . 3.6. Derecho a la Reparación integral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Garantías de no repetición: cambios estructurales y cese de las violaciones masivas de los derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
DINAMICAS
DE ACCION DE PAZ EN AFRICA DENTRO DEL TRABAJO HUMANITARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
176 179 180 180 182 183 185 186 188 190 191 191 193 193 194 199 200 207
Jorge Jimeno Almeida Intermón Oxfam
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.
La acción humanitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿Qué es la incidencia política (advocacy) para Oxfam? . . . . . . . . . . . . . . Campaña humanitaria de Oxfam: derechos en crisis . . . . . . . . . . . . . . . . Riesgos de la incidencia política humanitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción global a través de distintos niveles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mensajes y contenido de la campaña humanitaria para «conflictos» . . . . . La protección de civiles como eje central . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Protección sobre todo en África ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Causas de los conflictos en África . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Un ejemplo concreto en un país imaginario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
DINÁMICAS
DE ACCIÓN DE PAZ EN ORIENTE MEDIO Y EL PAPEL DE LA SOCIEDAD CIVIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
207 209 210 211 211 212 214 214 215 216 221
Laurence Thieux Instituto de Estudios sobre Conflictos y Acción Humanitaria
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2. El fracaso del proceso de paz y la ocupación israelí de los territorios palestinos ocupados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Violaciones de los derechos humanos en el contexto de la ocupación . . . 4. La ayuda internacional en el contexto de la ocupación: impacto sobre las dinámicas del conflicto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Conclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LOS
AUTORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
222 226 229 235 237
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PRESENTACIÓN El presente libro tiene su origen en el curso organizado en octubre del año 2010 sobre El derecho a la paz dentro del marco del Programa ConsoliderIngenio 2010 «El tiempo de los derechos» del Ministerio de Ciencia e Innovación. Sin embargo, su contenido no corresponde exactamente a las clases allí impartidas, ya que las tesis vertidas en aquel momento se han enriquecido considerablemente, fruto de los debates y de la reflexión posterior. E, igualmente, se ha de dejar constancia de que participan nuevos profesores y especialistas en la materia, los cuales han completado de forma notable las visiones iniciales. Desde estas líneas, deseo dar las gracias a todos ellos por su colaboración y por la buena disposición que en todo momento han demostrado a pesar de sus múltiples ocupaciones. El libro se inicia con una reflexión sobre la relevancia que tiene el estudio del concepto y fundamento de los derechos y, a partir de ahí, el volumen se divide en cuatro grandes bloques: El primero de ellos se dedica al estudio de si existe un derecho a la paz; el segundo se refiere al análisis de algunos de los obstáculos para su realización; y el tercero y el cuarto nos remiten al intento de encontrar vías para dotar de efectividad al derecho a la paz y avanzar en su fortalecimiento. M.ª Isabel GARRIDO GÓMEZ Madrid, 12 de septiembre de 2011
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多EXISTE UN DERECHO A LA PAZ?
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L A RELEVANCIA DE LA REFLEXIÓN SOBRE EL CONCEPTO Y EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS* Rafael de Asís Roig Universidad Carlos III de Madrid Instituto de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas»
1. INTRODUCCIÓN Hace ya unos años, Norberto Bobbio afirmó que nos encontrábamos en el tiempo de los derechos.1 Y en efecto, puede afirmarse que uno de los rasgos del siglo XX y de lo que llevamos del XXI, es precisamente ese. Los derechos humanos se han convertido en referentes de legitimidad de los sistemas políticos y en criterios de justicia de las éticas públicas. Hemos asistido, y continuamos asistiendo, a una importante creación de normativa internacional sobre derechos humanos. En el ámbito social, se ha producido un sensible crecimiento de organizaciones cuya finalidad esencial es precisamente la satisfacción de los derechos. Sin embargo, también es cierto que en la actualidad es posible contemplar cómo, al mismo tiempo, una misma actuación se justifica y se rechaza amparándose en los derechos. Y esto ocurre tanto en el plano estatal como en el internacional. Así, en este último, es habitual contemplar cómo una acción bélica es realizada utilizando a los derechos como justificación; y que son los mismos derechos los que se emplean para rechazarla. La relación entre la paz y el Derecho, o la más concreta entre la paz y los derechos, es sin duda una * Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto Consolider-Ingenio 2010 «El tiempo de los derechos». CSD2008-00007. 1. Vid. BOBBIO, N., «El tiempo de los derechos», contenido en su libro El tiempo de los derechos, trad. de R. DE Asís, Sistema, Madrid, 1991.
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Rafael de Asís Roig
cuestión tradicional, que se ha resuelto en la historia de diferentes maneras. Para algunos, el discurso de los derechos es incompatible con cualquier justificación de la guerra; para otros, esa incompatibilidad no existe. Lo anterior pone de manifiesto que existen diferentes maneras de concebir y justificar los derechos. A pesar de que los derechos se presentan como criterios de justicia, de legitimidad e incluso de validez de los ordenamientos jurídicos, no existe una forma universal y objetiva de entender su significado, su alcance o su justificación. Las cuestiones del significado, alcance y justificación de los derechos suelen estar presentes en los estudios pertenecientes a la Teoría General de los Derechos Humanos, entendida como un campo de conocimiento que se proyecta sobre la realidad de los derechos y que tiene como finalidad analizar su funcionamiento y su papel en el ámbito jurídico y social. En concreto, las cuestiones sobre significado, alcance y justificación, tradicionalmente son identificadas bajo el rótulo del «Concepto y el Fundamento de los Derechos», siendo uno de los temas nucleares de esta Teoría. En el ámbito de la Teoría General de los Derechos Humanos, nos referimos al concepto cuando pretendemos responder a la pregunta «¿qué son los derechos?», mientras que la reflexión sobre el fundamento está presidida por la pregunta «¿por qué los derechos?». Ahora bien, la separación entre concepto y fundamento de los derechos humanos no es una cuestión pacífica. En efecto, para algunos se tratan de problemas que están estrechamente relacionados; el fundamento determina el concepto y, de esta forma, todo concepto está condicionado por el fundamento. Para otros, es posible diferenciar ambas cuestiones; lo que se traduce, normalmente, en vincular el discurso sobre el concepto al mundo jurídico y en vincular el discurso sobre el fundamento al campo de la ética. La separación tajante entre el concepto y el fundamento de los derechos implica el manejo de una idea de los derechos algo alejada de su funcionamiento en el ámbito social y jurídico. En este último, las respuestas de los operadores jurídicos a las cuestiones que afectan a los derechos, esconden tras de sí una toma de postura sobre su fundamento, lo que no es óbice para ser conscientes de la existencia de una serie de notas que caracterizan el discurso jurídico y que lo diferencian del ético. Por otro lado, los problemas sobre el concepto y el fundamento son, en muchas ocasiones, dejados a un lado, bien porque se considera que se trata de cuestiones ya resueltas, bien porque se considera que se trata de asuntos que no tienen interés práctico. Así, para algunos, el problema del fundamento de los derechos quedó resuelto con el hecho de la aprobación de la Declaración Universal de los derechos humanos en 1948;2 para otros, se trata de temas que en la actualidad son poco relevantes sobre todo si se comparan con la cuestión de
2. Vid. en relación con esta tesis, BOBBIO, N., «Presente y porvenir de los derechos humanos», en ID., El tiempo de los derechos, cit., pp. 65 y ss.
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La relevancia de la reflexión sobre el concepto y el fundamento de los derechos
su garantía; por último, para otros se trata de meras disquisiciones filosóficas sin repercusión alguna en la realidad de los derechos y muy alejadas de esta.3 Ahora bien, el hecho de la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos no implica necesariamente que la cuestión sobre el fundamento haya quedado resuelta. En primer lugar porque ese hecho no supone necesariamente la existencia de un acuerdo sobre su por qué; en segundo lugar, porque desde 1948 hasta nuestros días, el catálogo de los derechos se ha ido ampliando; y, en tercer lugar, porque tanto desde un punto de vista teórico como desde un punto de vista práctico esta cuestión sigue debatiéndose y dista mucho de estar resuelta (basta con observar las violaciones a los derechos que día a día se producen por todo el mundo). Por otro lado, la consideración de que se trata de temas alejados de la realidad o de temas secundarios también es errónea. Y lo es de manera clara en al campo del Derecho, a pesar de que muchos juristas opinen lo contrario. Pues bien, precisamente, en este trabajo, daré cuenta de cómo la cuestión del concepto y del fundamento está presente en los principales problemas jurídicos que les afectan.
2. EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO DE LOS DERECHOS A pesar de que no todas las teorías sobre los derechos coinciden en considerar que el reconocimiento jurídico es condición irrenunciable para referirse a su propia existencia, también lo es que todas reconocen la importancia del Derecho para su eficaz garantía. Pues bien, no cabe duda de que el propio reconocimiento de los derechos es expresión de una toma de postura sobre su concepto y fundamento. Un simple análisis de la historia de los derechos y, por tanto, de su evolución, es una buena prueba de ello. Los derechos han ido apareciendo en la historia como respuestas a situaciones concretas en las que se han ido encontrando los seres humanos, y su plasmación jurídica expresa, en muchas ocasiones (seguramente en todas), el triunfo de una concepción de una teoría que, con el transcurso del tiempo puede ser dejada a un lado y ser sustituida por otra. Así por ejemplo, la concepción de los derechos presente en los textos jurídicos de los siglos XVII y XVIII, difiere de aquella otra que puede encontrarse en el siglo XIX o en el XX.4 En la Teoría General de los derechos, su evolución histórica suele presentarse recurriendo bien a la existencia de generaciones bien al desarrollo de procesos. Pues bien, si nos referimos a la existencia de distintas generaciones de derechos, 3. Vid. H ABA , E.P., «El asunto del fundamento para los derechos humanos: ¡pseudoproblema!», Doxa, n.º 27, 2004, pp. 429 y ss. 4. Sobre la historia de los derechos pueden consultarse los nueve volúmenes publicados en la Editorial Dykinson, dentro del proyecto dirigido por los profesores Gregorio P ECES -BARBA , Eusebio FERNÁNDEZ , Rafael DE A SÍS y Javier A NSUÁTEGUI, que abarcan los siglos XVI, XVII, XVIII y XIX.
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podremos observar cómo cada una de ellas expresa formas distintas de concebirlos y justificarlos. Los llamados derechos de la primera generación, se apoyan en una serie de valores y principios que difieren, en mayor o menor medida, de aquellos otros que sirven de referencia a los denominados como derechos de la segunda o de la tercera generación.5 Y algo similar ocurre si, por el contrario, nos referimos a los procesos históricos de los derechos. Como es sabido, es común referirse a cuatro grandes procesos históricos: positivación, generalización, internacionalización y especificación.6 El proceso de positivación expresa el paso de los derechos del mundo de las reivindicaciones al mundo del Derecho. Y con este paso, no solo manifiesta una concepción de los derechos para la que el Derecho es una herramienta fundamental sino, además, una concepción de los derechos vinculada a los principios presentes en la idea de Derecho propia de los siglos XVII y XVIII (que es cuando se origina este proceso), entre los que destaca el de igualdad formal. Por su parte, el proceso de generalización se origina con la extensión del disfrute de los derechos a colectivos y personas que no los tenían satisfechos. En su origen expresa una reacción frente a declaraciones que hablan de igualdad pero en contextos desiguales, esto es, frente a una «igualdad desigual». Así supone una concepción de los derechos que da entrada a la igualdad real. Por su parte, el proceso de internacionalización se origina con la aparición de los derechos en el ámbito del Derecho Internacional y, con ello, implica una posición de los derechos que supera la frontera de los Estados y que incorpora la idea de universalidad. Por último, el proceso de especificación, que tiene su origen en la segunda mitad del siglo XX, se manifiesta con la aparición de Declaraciones de derechos propios de colectivos específicos incorporando así la idea de la diferencia al concepto de los derechos. Pero la relevancia del concepto y del fundamento de los derechos, en lo referido a su plasmación jurídica, puede observarse también en períodos de tiempo mucho más cortos y sin necesidad de recurrir, por tanto, al análisis histórico. Un buen ejemplo de ello lo constituye la Convención Internacional de los derechos de las personas con discapacidad.7 Como es sabido, se trata de una norma internacional aprobada en 2006 en el ámbito de las Naciones Unidas y que se apoya en el llamado modelo social de la discapacidad. En efecto, en el tratamiento actual de la cuestión de la discapacidad pueden destacarse tres enfoques o modelos, que han sido denominados como el modelo rehabilitador, el modelo social y el modelo de la diversidad. 8 Cada uno de 5. Vid. RODRÍGUEZ PALOP, M.E., La nueva generación de derechos humanos: origen y justificación, 2ª ed., Dykinson, Madrid, 2010. 6. Vid. P ECES -BARBA , G. y otros, Curso de derechos fundamentales, BOE-Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1995, pp. 154 y ss. 7. Vid. PALACIOS, A., El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Cinca, Madrid, 2008. 8. Vid. DE A SÍS, R., «Presentación», en PALACIOS, A. y ROMAÑACH, J., El modelo de la diversidad, Diversitas, Madrid, 2006, pp. 15 y ss.
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estos modelos se apoya en una manera distinta de fundamentar los derechos de las personas con discapacidad con consecuencias claras en lo referido a su configuración y garantía. Así para el modelo rehabilitador, la persona con discapacidad lo es por poseer una serie de deficiencias que la hacen especial; la misión del Derecho es la de intentar hacer disminuir las consecuencias de esas deficiencias, adoptándose así un enfoque médico y asistencial alejado del discurso de los derechos. Para el modelo social, la persona con discapacidad lo es, en muchas ocasiones, por la manera en la que se ha construido la sociedad, los espacios, los servicios … Esto hace que las personas con discapacidad se encuentren en una situación de discriminación en lo que se refiere a sus derechos humanos que debe hacerse desaparecer garantizando estos de manera efectiva. Por su parte, el modelo de la diversidad concibe a las personas con discapacidad como parte de la diversidad humana que debe ser protegida. Esto hace que se demande el reconocimiento de derechos dentro, en muchos casos, de un discurso de corte identitario. La Convención se basa, en el modelo social, y en este sentido, sus normas se desenvuelven en el marco de la lucha contra la discriminación desde un enfoque generalizador de los derechos que, sin duda, explica buena parte de su contenido. La elaboración de la Convención desde cualquiera de los otros modelos habría llevado textos distintos.
3. LA CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LOS DERECHOS Como acabamos de ver, la entrada de los derechos en el ordenamiento jurídico está condicionada por una teoría de los mismos. Pues bien, esto mismo ocurre en lo referido a su configuración jurídica.
3.1. La consideración como derecho fundamental En los ordenamientos jurídicos estatales, el simple reconocimiento constitucional de una pretensión como derecho no supone su consideración como derecho fundamental. En efecto, en las constituciones contemporáneas podemos encontrarnos con derechos a los que se niega su consideración como derecho fundamental, siendo así tratados como derechos constitucionales o como principios informadores de la legislación. Incluso, en ocasiones, a pesar del propio reconocimiento constitucional, hay quien les niega su consideración como auténticos derechos. Señalaré tres ejemplos diferentes, tomando como referencia el ordenamiento jurídico español. — El primero de ellos tiene que ver con el derecho al trabajo. Se trata de un derecho que ha sido cuestionado desde diferentes argumentos. En este momen21
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