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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ROBERTO ANDRÉS OCHOA ROMERO

LOS DELITOS DE NARCOMENUDEO

Ciudad de México, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www. tirant.com/mex/

Director de la Colección: PABLO HERNÁNDEZ-ROMO VALENCIA Profesor Investigador de la Escuela Libre de Derecho Abogado Postulante

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-772-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Para Ivonne, Constanza e Isabella, porque junto a ellas todo es posible

PRÓLOGO Recibí con enorme alegría el encargo del autor para prologar este libro, principalmente porque le tengo un gran afecto. Pero también constituye una gran satisfacción profesional que un investigador y fiscal excedente de su experiencia, capacidad y dedicación, me solicite escribir unas líneas de presentación. Un prólogo se supone que ha de servir para cumplir tres objetivos: presentar ante los hipotéticos lectores al autor, la obra y la temática. Comenzaré por la presentación del autor, siguiendo un orden cronológico muy subjetivo. La trayectoria pública de Roberto Ochoa Romero posiblemente ya sea conocida sobradamente por muchos juristas mexicanos y en general por los penalistas de lengua española. Y no es de extrañar si atendemos a sus publicaciones en editoriales y revistas mexicanas y españolas de prestigio. Desde su tesis doctoral en la Universidad Complutense de Madrid, sobre la Circunstancia atenuante específica de colaboración con la autoridad, publicada en 2006 en una excelente monografía, han visto la luz valiosas aportaciones como su estudio acerca de La justificación de la pena o los delitos cometidos por servidores públicos contra la administración de justicia. Pero igualmente encontramos una línea de investigación respecto al crimen organizado y algunas de sus manifestaciones extremas, como el secuestro, que nos muestran su condición de destacado especialista en la materia que aborda en esta monografía. A todo ello suma una extensa actividad docente e investigadora en instituciones y universidades mexicanas y españolas, como la Escuela Libre de Derecho, la Universidad Nacional Autónoma de México, el Instituto Nacional de Ciencias Penales, la Universidad Complutense de Madrid o la Universidad de Córdoba. Mi conocimiento personal arranca desde los tiempos de su doctorado en España. A partir de ese momento hemos compartido muchos seminarios, conferencias, clases, reuniones y otras actividades académicas, pero también otros proyectos, algunos en marcha, que esperamos sigan adelante y fructifiquen muy pronto. A estas alturas ya sabemos que a Roberto Ochoa Romero no es necesario presentarlo ante la comunidad de penalistas hispanohablantes. Desde luego quien le conozca presencialmente también sabe que posee una personalidad comprometida, el gusto por descubrir y transmitir conocimientos, y la serenidad y prudencia de todo buen jurista. El segundo y tercer objetivo es presentar la obra y la temática que aborda. Ciertamente, es un trabajo sobre tráfico de drogas, pero concreta-

PRÓLOGO

mente sobre el llamado narcomenudeo, materia escasamente estudiada en comparación con otras disciplinas incluidas dentro de las llamadas ciencias penales. Por ello mismo ya posee un interés y un atractivo singular. En cualquier caso, no se trata de una obra cotidiana de derecho penal sustantivo. Expresado con mayor precisión: la metodología empleada difiere notablemente de la tradicionalmente seguida en este particular campo y en el jurídico en general. En efecto, el trabajo que me complace preludiar aborda el tratamiento punitivo del narcomenudeo. Como todo fenómeno social, es multifacético y, en consecuencia, complejo. Sin embargo, la labor del jurista no es explicar estos fenómenos, ni por tanto el objeto de su trabajo son los procesos sociales en sí mismos, sino que su misión se ciñe a interpretar racionalmente las normas que regulan las conductas humanas vinculadas a aquéllos. Esto es, interpretar significa comprender su sentido normativo para poder aplicarlo a comportamientos concretos, y en derecho penal comporta enjuiciar acciones humanas para decidir, conforme a las normas positivas, si merece ser sancionado criminalmente. Todo ello exige el estudio y manejo de las reglas materiales y procedimentales, tanto constitucionales como legales, que permiten atribuir un determinado régimen jurídico. Justamente esta comprensión exhaustiva del régimen jurídico del narcomenudeo es lo que el lector encuentra en esta monografía. No se trata de una aproximación desde la perspectiva exclusiva del derecho penal material. El doctor Ochoa Romero muestra otra vez que no es sólo un avezado penalista, sino un jurista integral. Basta hojear el libro para cerciorarse del tratamiento preciso de todas las cuestiones sustantivas, procesales y, por supuesto, constitucionales. Comienza por una tarea básica: acotar el marco normativo aplicable; continúa con una aproximación conceptual, y sigue con el análisis del delicado juego de competencias entre los estados y la Federación. Después de estos tres primeros capítulos, realiza un preciso desglose y estudio de todos los requisitos que integran las infracciones en materia de narcomenudeo. Así, encontramos en el capítulo IV un riguroso examen de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos, así como de las circunstancias agravantes y excusas absolutorias que los acompañan. Por supuesto que no esconde problemas; por el contrario, los arrostra todos con criterio, como la siempre controvertida diferencia entre la posesión para el tráfico frente a la posesión simple. Finalmente, el capítulo V se adentra en dos instrumentos legales de alta dificultad aplicativa, y no menor nivel de debate, como son la “clausura de establecimientos” y la singular regula-

PRÓLOGO

ción del “agente provocador”. Unas agudas conclusiones y una selección bibliográfica de gran utilidad cierran este sobresaliente volumen. En estos tiempos a nadie sorprende un tratamiento específico, muy severo y en continua modificación del tráfico de drogas y de cualquier actividad vinculada al crimen organizado. Sin duda, la regulación del narcomenudeo que desgrana el doctor Ochoa Romero en estas líneas confirma esta máxima y se inscribe en lo que algunos denominamos hace años como la “generalización del derecho penal de excepción”. No es éste el lugar para explicarla ni discutirla. Es suficiente con recordar esta tendencia política que ha transformado el ius puniendi en las últimas décadas y permanece incólume, impulsando constantemente reformas penales. En todo caso, sus incoherencias, superposiciones y contradicciones normativas; sus presupuestos filosóficos, morales e ideológicos, así como sus consecuencias, eficiencia y eficacia, deben ser sometidas al escrutinio de la razón. Pero vuelvo al objetivo planteado: presentar este excelente texto. En mi opinión, el resultado es un producto inusual, porque aúna rigor, claridad y utilidad. Un libro que únicamente podía escribir un profesional que no sólo conoce muy bien su oficio ejercido durante muchos años como fiscal, sino también como gran investigador y con la habilidad de transmitir conocimientos adquiridos como profesor universitario. De modo que si no cabe duda de la trascendencia práctica y teórica de los delitos de narcomenudeo, tampoco dudamos de la necesidad actual de su estudio, la cual se ve aumentada por las sustanciales y profusas modificaciones introducidas en las recientes reformas de la legislación mexicana, y en la urgente exigencia de interpretaciones, análisis y sistemáticas de esta materia conforme a la ley fundamental. Estas modificaciones pueden encontrarse perfectamente explicadas en el texto, así como su repercusión práctica y teórica, con abundante manejo de fuentes bibliográficas y jurisprudenciales, y siempre acompañadas de propuestas exegéticas excelentemente argumentadas. Como rápidamente comprobará el lector, no nos encontramos ante un trabajo meramente expositivo, ni tampoco de pura especulación o vana erudición. Fiel a la finalidad de un penalista comprometido con los valores del Estado democrático de derecho, el autor nos brinda una herramienta más con la que arrostrar la siempre compleja tarea de aplicar el derecho penal. Quien piense que exagero solo tiene que comenzar a leerlo. Que lo disfruten. Valencia, 15 de mayo de 2014 JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático derecho penal Universidad de Valencia, España

ABREVIATURAS EMPLEADAS CFPP CPEUM CPF DLE DOF LFDO LGS SCJN

Código Federal de Procedimientos Penales Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Código Penal Federal Diccionario de la lengua española Diario Oficial de la Federación Ley Federal contra la Delincuencia Organizada Ley General de Salud Suprema Corte de Justicia de la Nación

Capítulo Primero

APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN PUNITIVO DEL NARCOMENUDEO I. INTRODUCCIÓN Los delitos contra la salud en materia de narcóticos —comúnmente aglomerados bajo la rúbrica general de narcotráfico— han sido una desafortunada constante en el desarrollo de la sociedad mexicana desde hace varios años. La expansión que presenta la comisión de tal categoría de delitos en México y, en definitiva, a nivel continental, ha venido allanando el terreno para la realización de otras tantas infracciones penales. Conductas como el tráfico de armas, el secuestro, la trata de personas o las operaciones con recursos de procedencia ilícita son sólo algunos ejemplos de tales infracciones que, de manera conjunta con los delitos contra la salud, han permitido la aparición y, sucesivamente, la ampliación de un estatus general de inseguridad colectiva. La gravedad de las consecuencias que directa e indirectamente producen estas formas de manifestación delictiva, así como las dificultades que plantean en el plano de la investigación y persecución del delito —especialmente cuando forman parte de las actividades propias de la delincuencia organizada1— han hecho necesario el diseño de un particular régimen de persecución penal, que, entre otras formas, se manifiesta a través de la previsión de diversos tipos penales, cuya ejecución amerita la aplicación de penas de prisión verdaderamente graves; penas privativas de la libertad que se equiparan y, en algunos casos, rebasan las dispuestas para el delito de homicidio. En este sentido, nos referimos a conductas como la producción, el transporte, el tráfico, el comercio, el suministro o el fomento para la realización de tales modalidades conductuales, como ejemplos de las actividades que en este rubro se sancionan con penas de hasta veinticinco años de prisión2, siempre que el objeto material lo constituya alguna de las sustancias a las que se refiere el artículo 193, CPF3. 3 1 2

Artículo 2º, fracción I, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. Artículo 194, CPF. De conformidad con lo que dispone el artículo 193, CPF, sólo son punibles las conductas relacionadas con los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias previstas en los artículos 237, 245, fracciones I, II y III, y 248, LGS.

ROBERTO ANDRÉS OCHOA ROMERO

Por virtud de las indicadas consecuencias y dificultades, la investigación, persecución, procesamiento y, en su caso, sanción de tales formas delictivas —a la par de otras tantas también recogidas por el CPF— estaba asignada en régimen de exclusividad a las autoridades federales; esto es, a la Procuraduría General de la República y a las autoridades del Poder Judicial de la Federación. Así es, hasta antes de la publicación en el DOF del decreto del 20 de agosto de 2009, todas las conductas delictivas que tuvieran como objeto material alguna de las sustancias a las que se remite el artículo 193, CPF, eran competencia del Ministerio Público de la Federación y, en su momento, de los juzgados y tribunales del Poder Judicial de la Federación. Sin embargo, las crecientes dimensiones del problema hicieron necesaria la creación de un nuevo andamiaje legal de tipo sustantivo y competencial, que se condensó en la reforma legislativa producida por el indicado decreto de agosto de 2009. Como más adelante se expondrá, el citado decreto afectó a un buen número de cuerpos legislativos —algunos de naturaleza sustantiva y otros de tipo procesal penal— que, de forma conjunta, habilitan la participación de las autoridades estatales en la investigación, persecución, procesamiento y sanción de algunas de las modalidades típicas de los delitos contra la salud en materia de narcóticos. Para lograr tal objetivo, el centro de gravedad de la reforma se colocó en la LGS. En este ordenamiento de aplicación general aparece un nuevo capítulo dentro del título decimoctavo que configura la base normativa para el tratamiento punitivo del llamado narcomenudeo. En efecto, el capítulo VII del título decimoctavo, LGS, abre la puerta a la intervención de las autoridades de las entidades federativas en lo que respecta a la prevención, persecución, procesamiento y sanción de ciertos delitos que atentan contra la salud. Concretamente, se faculta a las procuradurías o fiscalías generales de justicia, así como a los juzgados y tribunales de los estados de la República para investigar y perseguir el comercio, el suministro, la posesión con fines de comercio o de suministro, así como la posesión simple de los narcóticos listados en el artículo 479, LGS. La facultad con que ahora cuentan las autoridades locales para intervenir en la persecución penal de este catálogo de delitos contra la salud incluye, lógicamente, la ejecución de las penas que impongan las autoridades judiciales estatales por la realización de los delitos que se contienen en el nuevo capítulo de la LGS. En definitiva, el decreto del 20 de agosto de 2009 vino a ampliar el marco de la persecución penal de los delitos contra la salud, no sólo a través de la tipificación de ciertas formas de tales delitos que se entienden de mayor

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frecuencia ejecutiva, sino, especialmente, mediante la creación de un nuevo ámbito de competencias que habilita la participación de las autoridades locales de procuración y administración de justicia penal.

II. EL CONTENIDO DEL DECRETO DEL 20 DE AGOSTO DE 2009 Como ya se tuvo oportunidad de señalar, el 20 de agosto de 2009 se publicó en el DOF un decreto a través del cual se reformaron tanto la fracción XXIII del artículo 3o. como el párrafo primero del artículo 192, LGS. También se adicionó un apartado “C” al artículo 13, un párrafo segundo al artículo 191, los párrafos segundo, tercero y cuarto con dos fracciones al artículo 192; el artículo 192 bis; el artículo 192 ter; el artículo 192 quáter; el artículo 192 quintus; el artículo 192 sextus; el artículo 193 bis; un párrafo segundo al artículo 204, y un capítulo VII, denominado “Delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo”, al título decimoctavo, conformado por los artículos 473 a 482, todos de la LGS. Asimismo, el alcance del decreto de reforma logró modificar los artículos 195, 195 bis y 199, y adicionó los párrafos tercero y cuarto a la fracción I del artículo 194, todos del CPF. Mediante el mismo decreto se reformaron las fracciones IV y V del artículo 137; el inciso 12 de la fracción I y la fracción XV del artículo 194; los artículos 523, 526 y 527; el rubro del capítulo III, antes denominado “De los que tienen el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos”, para llamarse “De los farmacodependientes”, y se adicionó una fracción VI al artículo 137, un artículo 180 bis y se derogaron los artículos 524 y 525, todos del CFPP. El principal objetivo del amplísimo catálogo de reformas y adiciones que impactó especialmente a la LGS fue el de aperturar el régimen de investigación, procesamiento y sanción de los delitos contra la salud pública —originalmente reservado para las autoridades federales— para permitir que las procuradurías o fiscalías generales de justicia de los distintos estados de la República, así como sus autoridades judiciales y sanitarias, pudieran intervenir en la prevención, investigación, procesamiento y sanción de conductas relacionadas con el tráfico de drogas4. Para lograr 4

En opinión de OJEDA BOHÓRQUEZ, la reforma del 20 de agosto de 2009 distingue —particularmente a través de la tabla contenida en el artículo 479, LGS— entre los delitos que son considerados como narcotráfico y aquellos otros que se ubican dentro del esquema del narcomenudeo. OJEDA BOHÓRQUEZ, R., “Análisis jurídico en materia de narcomenudeo”, Inter Criminis, México, quinta época, núm. 1, julio-

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ese objetivo no sólo se modificó el esquema original de atribuciones de dichas autoridades a través de la adición del artículo 474, LGS, sino que, asimismo, se diseñaron nuevos tipos penales cuya realización puede ser investigada tanto por las autoridades federales como por las estatales. Por tanto, la competencia en favor de una u otra autoridad se determina de acuerdo con las condiciones que precisa el citado artículo 474, LGS. Ahora bien, la apertura, por así decir, del citado régimen de competencias para investigar, procesar y sancionar diversas formas de los delitos contra la salud en favor de las autoridades de los estados no se efectuó de manera inmediata. En efecto, las autoridades locales no contaban con facultades para investigar, procesar y, en su caso, aplicar las sanciones por los delitos en materia de narcomenudeo5, desde la entrada en vigor de las referidas modificaciones legales (21 de agosto de 2009). El aparato de artículos transitorios que apareció en el decreto del 20 de agosto de 2009 estableció al efecto diversas vacatio legis. Entre ellas, se ordenó el plazo de un año a partir de la entrada en vigor del decreto para la realización de las adecuaciones legislativas correspondientes6. En el mismo apartado de artículos transitorios se indicó que la Federación y las entidades federativas contarían con un plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor del citado decreto, para realizar las acciones que permitieran el cumplimiento de las nuevas atribuciones contenidas en los diversos cuerpos legales que fueron objeto de la reforma. Según lo ha resuelto la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las autoridades locales contaron con facultades para investigar, procesar y

agosto de 2011 pp. 97-99. Cfr. GONZÁLEZ DE LA VEGA, R., “Narcomenudeo: una legislación fallida”, El Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, año III, núm. 5, abril de 2010, pp. 85 y 86; BEZARES ALAMILLA, A., “Análisis del perfil para la designación judicial en materia de narcomenudeo”, El Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México, año III, núm. 5, abril de 2010, pp. 116 y 117. De acuerdo con lo señalado en el artículo 474, LGS, el concepto de narcomenudeo agrupa a las conductas típicas de comercio, suministro, posesión con fines de comercio o suministro y posesión simple de narcóticos, siempre que la sustancia que constituye el objeto material del delito se encuentre prevista en la tabla del artículo 479, LGS, y la cantidad de ésta no rebase la que resultaría de multiplicar por mil las dosis de consumo personal e inmediato indicadas en dicha tabla. Por tanto, el concepto de narcomenudeo engloba ciertas modalidades conductuales de delitos contra la salud, cuando el narcótico y la cantidad del mismo no excedan los parámetros que marca el artículo 474, LGS. OJEDA BOHÓRQUEZ, R., “Análisis jurídico en materia de narcomenudeo”, op. cit., pp. 103 y ss.; BEZARES ALAMILLA, A., “Análisis del perfil para la designación judicial en materia de narcomenudeo”, op. cit., p. 116.

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sancionar los delitos en materia de narcomenudeo, a partir del 21 de agosto de 2010; esto es, después de un año de la entrada en vigor del decreto: Época: Novena Época Registro: 161102 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXXIV, septiembre de 2011 Materia(s): Constitucional, Penal Tesis: P./J. 34/2011 Página: 5 DELITOS CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE NARCOMENUDEO. LAS AUTORIDADES ESTATALES SON COMPETENTES PARA CONOCER DE ELLOS EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 474 DE LA LEY GENERAL DE SALUD (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO PRIMERO TRANSITORIO DEL DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 20 DE AGOSTO DE 2009). Del artículo Primero Transitorio del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Salud, del Código Penal Federal y del Código Federal de Procedimientos Penales, se advierte que establece el inicio de vigencia de las normas en materia de narcomenudeo, y debe interpretarse acorde con los distintos supuestos de cada uno de sus párrafos, de los que se advierten tres momentos: 1) El primer párrafo, en el que señala que inicia la vigencia del decreto al día siguiente al de su publicación (21 de agosto de 2009), se refiere a los preceptos relacionados con derechos sustantivos y a aquellos que para su operación no necesitan adecuaciones en las legislaciones locales o la realización de determinadas acciones. 2) El segundo párrafo, que se refiere a un año a partir de la entrada en vigor del decreto (21 de agosto de 2010), debe entenderse que es el plazo que tienen las Legislaturas de los Estados y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para adecuar en sus ordenamientos las competencias que en materia de narcomenudeo se otorgan a las autoridades locales de seguridad pública, de procuración e impartición de justicia, así como de ejecución de sanciones, en términos de lo dispuesto en el artículo 474 de la Ley General de Salud. 3) El tercer párrafo, que indica que la Federación y las entidades federativas contarán con un plazo de 3 años a partir de la entrada en vigor del decreto (21 de agosto de 2012), se refiere al tiempo que tienen para realizar las acciones necesarias para dar cumplimiento a las atribuciones contenidas en el propio decreto, tales como la creación de instituciones y centros especializados para el tratamiento y prevención de la farmacodependencia, la formulación de programas y campañas para el mismo fin, así como la capacitación de personal, tanto en el ámbito sanitario como en el de la investigación del delito. Por tanto, con base en los criterios de vigencia del referido numeral, resulta incuestionable que a partir del 21 de agosto de 2010 se encuentra vigente la competencia de las autoridades estatales (seguridad pública, procuración e impartición de justi-

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cia, así como de ejecución de sanciones), para conocer y resolver o ejecutar las sanciones y medidas de seguridad, de los delitos previstos en el Capítulo VII del Título Décimo Octavo de la Ley General de Salud, relativo a los Delitos Contra la Salud en su modalidad de Narcomenudeo, en términos del artículo 474 de la propia Ley; en la inteligencia de que el hecho de que las entidades federativas no hayan realizado las adecuaciones legislativas correspondientes dentro del plazo establecido para tal efecto, no es impedimento para que se surta la referida competencia, en tanto que el incumplimiento de las legislaturas locales no debe determinar cuándo se actualizan las consecuencias jurídicas del citado Decreto del Congreso de la Unión7.

En el mismo sentido se aprecia el siguiente criterio: Época: Novena Época Registro: 165057 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXXI, marzo de 2010 Materia(s): Penal Tesis: XVI.P. J/6 Página: 2808 DELITOS CONTRA LA SALUD EN LA MODALIDAD DE NARCOMENUDEO. MIENTRAS NO FENEZCA EL PERIODO DE UN AÑO A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO PRIMERO TRANSITORIO DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN, ADICIONAN Y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES, ENTRE OTRAS, DE LA LEY GENERAL DE SALUD, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 20 DE AGOSTO DE 2009, LOS TRIBUNALES LOCALES CARECEN DE COMPETENCIA PARA CONOCER SOBRE AQUÉLLOS Y, POR TANTO, SUBSISTE A FAVOR DE LOS TRIBUNALES FEDERALES. La vigencia de las normas supone el periodo temporal en el que adquieren el carácter de obligatorias para sus destinatarios. En tanto que el periodo en que tales normas permanecen inactivas recibe el nombre de vacatio legis, el cual tiene como propósito dar certeza jurídica de la ley, no sólo para lograr el pleno conocimiento a quienes va dirigido, sino para contar con el tiempo que el legislador estime razonablemente prudente en tomar las providencias 7

Contradicción de tesis 448/2010. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito y el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito. 30 de junio de 2011. Mayoría de seis votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Beatriz J. Jaimes Ramos. El Tribunal Pleno, el 1o. de septiembre en curso, aprobó, con el número 34/2011, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a 1o. de septiembre de 2011.

LOS DELITOS DE NARCOMENUDEO

necesarias y lograr su efectivo cumplimiento. Ahora, del análisis al artículo primero transitorio del decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el veinte de agosto de dos mil nueve, por el cual se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de la Ley General de Salud, del Código Penal Federal y del Código Federal de Procedimientos Penales, se advierte que se concedió a las Legislaturas de los Estados y a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal una vacatio legis por el término de un año, para efecto del artículo 474 de la citada ley, esto es, para realizar las adecuaciones necesarias a su legislación. Por ello, aun cuando dicho periodo de inactividad de las normas en cuestión, no se dirigió directamente a los órganos jurisdiccionales, sí les aplica por vía de consecuencia, pues en tanto el órgano legislativo de una determinada entidad federativa tenga la posibilidad de establecer cierta regulación con relación a los asuntos en materia de narcomenudeo, aquéllos no podrán sustanciar los juicios en cuestión. Consecuentemente, al margen de que los tribunales locales cuenten con los instrumentos jurídicos y materiales necesarios para atender los asuntos en materia de narcomenudeo en los términos del decreto señalado, lo cierto es que mientras no fenezca el periodo de un año, carecen de competencia para su conocimiento y, por tanto, subsiste a favor de los tribunales federales8. En definitiva, el gran número de modificaciones y adiciones que trajo consigo el decreto del 20 de agosto de 2009 produjo un interesante viraje políticocriminal en lo que al tratamiento de los delitos contra la salud respecta9. Se 8

Tribunal Colegiado en materia Penal del Décimo Sexto Circuito. Competencia 20/2009. Suscitada entre el Juzgado Segundo de Distrito y el Juzgado Tercero Penal de Partido de Irapuato, ambos del Estado de Guanajuato. 12 de noviembre de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: Lorenzo Palma Hidalgo. Secretario: Enrique Zamora Camarena. Competencia 23/2009. Suscitada entre el Juzgado Primero de Distrito y el Juzgado Penal de Partido de Dolores Hidalgo, ambos del Estado de Guanajuato. 26 de noviembre de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: Lorenzo Palma Hidalgo. Secretario: Enrique Zamora Camarena. Competencia 24/2009. Suscitada entre el Juzgado Primero de Distrito y el Juzgado de Primera Instancia Penal del Partido de Dolores Hidalgo, ambos del Estado de Guanajuato. 2 de diciembre de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: Alonso Galván Villagómez. Secretaria: Patricia Guadalupe Lee Martínez. Competencia 26/2009. Suscitada entre el Juzgado Segundo de Distrito y el Juzgado Segundo Penal de Partido de Irapuato, ambos del Estado de Guanajuato. 14 de enero de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Alberto Augusto de la Rosa Baraibar. Secretario: Uriel Villegas Ortiz. Competencia 34/2009. Suscitada entre el Juzgado Primero de Distrito y el Juzgado Único Penal de Partido Judicial de Dolores Hidalgo, ambos del Estado de Guanajuato. 26 de enero de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Alberto Augusto de la Rosa Baraibar. Secretario: Uriel Villegas Ortiz. Véanse, sobre las diferentes iniciativas que en su conjunto conforman los antecedentes del decreto, GARCÍA ROJAS, R. G., Dura Lex, México, Sed Lex. Inconvencionalidad de los artículos 478 y 479 de la Ley General de Salud, México, Flores Editor y Distribuidor, 2013, pp. 55 y ss.; GARCÍA NIEVA, A. G., Manual práctico sobre

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trata, prima facie, de fortalecer el sistema de procuración y administración de justicia penal a través del involucramiento de las autoridades estatales en la investigación y procesamiento de un importante sector de la criminalidad, cual es el del tráfico de drogas, y que, al margen de sus consecuencias directas e inmediatas, produce otras muchas que no permiten abordar el problema de manera aislada10. Por lo demás, la evolución legislativa de los diferentes tipos penales que prevén atentados contra la salud pública, así como los diferentes rangos de pena previstos históricamente para éstos, son muestra de los serios problemas que este sector de la criminalidad ha venido provocando a distintos niveles y, en consecuencia, para las instituciones públicas11. Sin embargo, para fortalecer la lucha contra ese importante sector de la criminalidad no parecía necesaria la creación de nuevos tipos penales. La aparición de nuevas figuras delictivas que, sin duda, posee un diseño muy cercano a otras fórmulas legislativas ya dispuestas en el CPF no deja de resultar cuestionable desde la óptica del principio de intervención mínima. Pues bien, tan importante reforma legislativa nos ha llevado a realizar una revisión puntual de las distintas disposiciones que, a partir del 21 de agosto de 2009, aparecen en la LGS y configuran un nuevo régimen sustantivo e instrumental en materia de investigación, procesamiento y sanción de los delitos contra la salud en materia de narcóticos.

delitos de narcomenudeo. Teoría y práctica, México, Flores Editor y Distribuidor, 2012, pp. 3 y ss. Algunas cifras sobre homicidios relacionados con las actividades del tráfico de drogas y que reflejan uno de los grandes problemas que genera este sector de la criminalidad, pueden verse en BARRÓN CRUZ, M. G., “Aspectos criminológicos del narcomenudeo”, Temas de narcomenudeo, México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2010, pp. 40 y 41.Véase, asimismo, un interesante estudio sobre los patrones y procesos geográficos del narcomenudeo en VILALTA PERDOMO, C. J., “La geografía local del narcomenudeo: patrones, procesos y recomendaciones de política urbana”, Estudios Demográficos y Urbanos, México, vol. 24, núm. 1, enero-abril de 2009, pp. 49 y ss. Sobre los antecedentes legislativos de los delitos contra la salud, véase GARCÍA RAMÍREZ, S., Delitos en materia de estupefacientes y psicotrópicos, 3a. ed., México, Trillas, pp. 1 y ss.

Capítulo Segundo

LOS CONCEPTOS EN MATERIA DE NARCOMENUDEO EL ALCANCE DE LOS CONCEPTOS EN MATERIA DE NARCOMENUDEO Como ya fue señalado, el decreto del 20 de agosto de 2009 adicionó un nuevo capítulo al título decimoctavo, LGS; el título dentro del cual ha sido colocado dicho capítulo se denomina “Medidas de seguridad, sanciones y delitos”. Se trata, concretamente, del capítulo VII, el cual se integra por los artículos 473 a 482, y que se ocupa, especialmente, de dar cobertura instrumental y sustantiva a los llamados “Delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo”. En el primero de los artículos referidos se localizan —a modo de interpretación auténtica— diversos conceptos que permiten conocer, al tiempo que limitar, los alcances de las distintas disposiciones contenidas dentro del mismo capítulo VII del señalado título decimoctavo, LGS. Se trata del artículo 473, cuyo texto indica: Artículo 473. Para los efectos de este capítulo se entenderá por: I. Comercio: la venta, compra, adquisición o enajenación de algún narcótico; II. Farmacodependencia: Es el conjunto de fenómenos de comportamiento, cognoscitivos y fisiológicos, que se desarrollan luego del consumo repetido de estupefacientes o psicotrópicos de los previstos en los artículos 237 y 245, fracciones I a III, de esta Ley; III. Farmacodependiente: Toda persona que presenta algún signo o síntoma de dependencia a estupefacientes o psicotrópicos; IV. Consumidor: Toda persona que consume o utilice estupefacientes o psicotrópicos y que no presente signos ni síntomas de dependencia; V. Narcóticos: los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen esta Ley, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia; VI. Posesión: la tenencia material de narcóticos o cuando éstos están dentro del radio de acción y disponibilidad de la persona; VII. Suministro: la transmisión material de forma directa o indirecta, por cualquier concepto, de la tenencia de narcóticos, y VIII. Tabla: la relación de narcóticos y la orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato prevista en el artículo 479 de esta Ley.

ROBERTO ANDRÉS OCHOA ROMERO

Como puede observarse, en el presente artículo se recogen diversos conceptos que sirven para delimitar los alcances del resto de disposiciones comprendidas en el capítulo VII, LGS. Así, se despejan los conceptos de comercio, que se explica en términos de venta, compra, adquisición o enajenación de algún narcótico (el concepto aparece descrito también en el artículo 194, fracción I, párrafo segundo, CPF)12; farmacodependencia; farmacodependiente; consumidor; narcóticos, teniéndose por éstos a los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen esta Ley, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia (el término presenta los mismos alcances que sobre éste marca el artículo 193, párrafo primero, CPF)13; posesión, entendida como la tenencia material de narcóticos o cuando éstos están dentro del radio de acción y disponibilidad de la persona (en los mismos términos de lo dispuesto por el artículo 195 bis, párrafo tercero, CPF)14; suministro, como la transmisión material de forma directa o indirecta, por cualquier concepto, de la tenencia de narcóticos (de la misma forma en la que aparece en el artículo 194, fracción I, párrafo tercero, CPF)15, y tabla, como el catálogo de sustancias y dosis máximas que sirven como marco de referencia para la aplicación de las diferentes disposiciones del capítulo VII, título decimoctavo, de la LGS. De esta manera, el legislador federal delimita el contenido de una serie de conceptos teniendo en cuenta las reformas y adiciones que, al mismo 12

Artículo 194. Se impondrá prisión de diez a veinticinco años y de cien hasta quinientos días multa al que: I. “Produzca, transporte, trafique, comercie, suministre aun gratuitamente o prescriba alguno de los narcóticos señalados en el artículo anterior, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud”; “Para los efectos de esta fracción, por producir se entiende: manufacturar, fabricar, elaborar, preparar o acondicionar algún narcótico, y por comerciar: vender, comprar, adquirir o enajenar algún narcótico”. Artículo 193. “Se consideran narcóticos a los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen la Ley General de Salud, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia”. En su párrafo segundo el artículo 193 CPF restringe la punibilidad de los distintos supuestos a las sustancias señaladas en los artículos 237, 245, fracciones I, II, y III y 248, LGS. Artículo 195 bis… “Para efectos de este capítulo se entiende por posesión: la tenencia material de narcóticos o cuando éstos están dentro del radio de acción y disponibilidad de la persona”. Artículo 194… “Por suministro se entiende la transmisión material de forma directa o indirecta, por cualquier concepto, de la tenencia de narcóticos”.

LOS DELITOS DE NARCOMENUDEO

tiempo, se producían, por ejemplo, en los artículos 194, fracción I, y 195 bis, ambos del CPF16. El motivo de la reiteración, entendemos, tiene que ver con el planteamiento mismo de un régimen concurrente de competencias entre los estados de la República y la Federación17. Esto es, que resultaba necesario —a los efectos de evitar los eventuales problemas de legalidad que el uso del CPF habría provocado para las autoridades de los estados— definir nuevamente ciertos conceptos que tienen injerencia en la interpretación y aplicación de las disposiciones contenidas en el capítulo VII, LGS. Y lo cierto es que los problemas de interpretación son menos sensibles en los tipos penales, sobre todo si se les compara con aquellos conflictos que se producen al momento de acotar las competencias de las distintas autoridades, o bien si se les observa desde la compleja definición de los alcances que deba poseer la excusa absolutoria prevista para los casos de posesión de narcóticos a cargo de personas farmacodependientes o consumidores, siempre que se trate de las sustancias que aparecen en la tabla del artículo 479, LGS.

El artículo segundo del decreto del 20 de agosto de 2009, establece: “Se reforma el artículo 195, 195 bis y 199; y se adicionan los párrafos tercero y cuarto a la fracción I del artículo 194, todos del Código Penal Federal”. Entre tales reformas y adiciones se localizan las definiciones de suministro y posesión de narcóticos. En contra de que se trate de un régimen concurrente, GONZÁLEZ DE LA VEGA, R., “Narcomenudeo: una legislación fallida”, op. cit., pp. 91-99. De acuerdo con este autor, el sistema federal no permite que la Federación ceda facultades a los estados, sino todo lo contrario, son los estados de la República los que han cedido ciertas atribuciones a la Federación. En el caso particular del narcomenudeo, se trata más bien de una renuncia por parte de la Federación a una competencia originalmente reservada.