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DETERMINACIÓN LEGAL DE LOS SERVICIOS ESENCIALES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo

Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y

Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

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DETERMINACIÓN LEGAL DE LOS SERVICIOS ESENCIALES

PATRICIA VILLEGAS DÍAZ

tirant lo blanch

Valencia, 2023

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Agradecimientos

Mis sinceros agradecimientos a la Carrera de Derecho de La Universidad Central de Chile, en especial a Don Emilio Oñate Vera, Decano de la Facultad de Derecho y Humanidades, y a don Rafael Pastor Besoain, Director Escuela de Derecho y Trabajo Social, por su valioso apoyo desde el inicio de esta propuesta.

Asimismo, agradezco al profesor y Doctor en Derecho don Eduardo Caamaño Rojo, quien guio el trabajo de titulación para mi tesis de Magíster en la Universidad Católica del Norte, que sirvió de base para esta monografía.

Agradezco también a la abogada y egresada de la Carrera de Derecho de la Universidad Central de Chile, Región de Coquimbo, doña Bettina Bertuol Araya, quien en el trayecto final de esta tarea me acompañó y ayudó a concluir este propósito.

Igualmente agradezco a los profesores de la Facultad de Derecho y Trabajo Social de la Universidad Central, Región de Coquimbo por el aprendizaje que de ellos he recibido.

Finalmente y de modo especial, agradezco a mi familia que siempre me apoyan, animan y acompañan en todos mis proyectos.

ABREVIATURAS

OIT: Organización Internacional del Trabajo.

CEACR: Comisión de expertos en la aplicación de convenios y recomendaciones.

INTRODUCCIÓN

En relación al derecho de huelga se señala que, sin él, los trabajadores carecen de una forma de presión para alcanzar sus pretensiones o requerimientos laborales. La huelga es, entonces, el más importante instrumento de poder de los trabajadores, por cuanto sólo colectivamente podrán equiparar el suyo, al poder del empleador, para negociar en un plano de relativa igualdad.

En nuestro país, el derecho de huelga ha sido una materia debatida, en cuanto a su reconocimiento constitucional, a sus limitaciones, a su regulación y tratamiento legal. Específicamente, el tema que se desarrolla a lo largo de este trabajo es el concepto de “servicios esenciales” como límite al derecho de huelga en la legislación chilena, en relación con los convenios internacionales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), referentes a esta materia.

La hipótesis que se presenta consiste en afirmar y fundamentar que la normativa nacional vigente no se ajusta a los criterios establecidos por los convenios y recomendaciones de la OIT, que son pertinentes en materia de servicios esenciales como limitación al derecho de huelga. Para comprobar dicha hipótesis se efectuó un estudio y análisis teniendo como punto de referencia principal los referidos convenios y recomendaciones.

Además, la propuesta de este trabajo consiste analizar críticamente la última reforma introducida al artículo 384 del Código del Trabajo, la que mediante la Ley Nº 20.940 introdujo cambios en esta materia, y que entró en vigencia a contar del 1º de abril del año 2017.

La importancia de revisar este tema radica en dos ideas, por una parte, en la existencia contrapuesta de dos bienes jurídicos valiosos, que son, la satisfacción de determinadas necesidades públicas relevantes y el derecho de huelga propiamente tal.

Y por otra parte, también es importante distinguir cuáles son en realidad los servicios esenciales específica y determinadamente, a fin de evitar que mediante esta calificación se pueda estar limitando indebidamente el derecho de huelga.

A estas alturas nuestros autores1 coinciden en la idea de que la forma en que ha utilizado nuestra legislación para establecer las limitaciones al derecho de huelga, ha sido constantemente objeto de críticas por la OIT. En efecto, a partir de la ratificación de los convenios relativos a libertad sindical (Nº 87), negociación colectiva y huelga (Nº98) por el Estado de Chile, la OIT ha emitido una serie de recomendaciones y observaciones en este sentido. La gran mayoría de ellas apunta a inconsistencias entre el estándar internacional consagrado en los convenios señalados anteriormente, y la realidad en la normativa chilena.

El desarrollo de este trabajo se divide en dos etapas, en la primera se abordarán los aspectos más importantes relativos a la institución jurídica de la huelga, y posteriormente, se refiere, en específico, los servicios esenciales como una de las restricciones o limitaciones establecidas al Derecho de Huelga dentro de nuestra legislación.

Lo señalado se traduce en dos grandes capítulos; el primero, denominado “Los servicios esenciales como límite razonable del derecho de huelga”, y el segundo, llamado “Los servicios esenciales como restricción desproporcionada del derecho a huelga en Chile”, exponiendo finalmente las conclusiones.

CAPÍTULO PRIMERO

LOS SERVICIOS ESENCIALES COMO LÍMITE RAZONABLE DEL DERECHO DE HUELGA

I. ANTECEDENTE PREVIO

Desde el punto de vista de las relaciones de trabajo, la huelga se ha definido como “la suspensión total o parcial de la marcha normal de trabajo por parte de un grupo de trabajadores, a raíz de un conflicto laboral”1.

Tradicionalmente, se ha entendido por la doctrina nacional que el principio de la Libertad Sindical, se encuentra integrado o compuesto por tres instituciones: El sindicato, la negociación colectiva y el derecho de huelga.

El primordial rol de la huelga, “lleva a preguntarnos si se trata solo de un elemento más de la libertad sindical o si constituye un derecho fundamental en sí mismo, cuestión no menor, ya que su reconocimiento como derecho importará la existencia de mecanismos que lo garanticen, mientras que su trato como hecho, supone más bien la presencia de regulaciones relativas a sus efectos2.”

El profesor Ugarte ha indicado que la huelga “debe ser entendida como toda acción colectiva de los trabajadores que busca alterar el proceso productivo, reconociendo como manifestaciones de ese derecho, tanto su versión de suspensión total y concertada del trabajo, como todas aquellas que suponen una modificación disruptiva del modo de prestar los servicios laborales y cuya finalidad puede, salvo restricciones normativas expresas, ser cualquiera que fijen los traba-

1 Pablo Arellano, Ricardo Liendo, y Francisco Walker, Derecho de las relaciones laborales: Un derecho vivo. (Santiago: Editorial Librotecnia, 2014), 674.

2 Patricia Fuenzalida, “Reconocimiento y protección constitucional de la huelga en España y Chile: un análisis comparado”, Revista de derecho laboral y seguridad social volumen 2, nº 3 (2014): 26.

jadores, incluyendo (…) objetivos económicos generales o puramente políticos”3.

Los autores nacionales han concluido que, en la actualidad, gran parte de los ordenamientos jurídicos del mundo “reconocen a la huelga como un derecho subjetivo, generalmente de rango constitucional, siendo considerado un derecho fundamental. Incluso el foco de la discusión se estaría trasladando a su clasificación, sosteniéndose que no se trataría de un derecho social, como de uno civil o político dado que concede a la libertad de asociación, en materia laboral, la efectividad necesaria para que los trabajadores puedan, finalmente, negociar de igual a igual con sus empleadores y tutelar de esta forma diversos aspectos de su personalidad”4.

Lo que nos lleva a preguntarnos: ¿El derecho de huelga admite válidamente ser limitado en virtud de lo que se denomina o conoce como servicios esenciales?

Principalmente en el sector privado, en el período que va desde los años 2004 al 2008, “se registraron 135 huelgas al año, involucrando en promedio a 13.768 huelguistas anualmente, lo que supone un porcentaje bajísimo, si se considera que el promedio anual de fuerza de trabajo asalariada para ese periodo, sin incluir a los trabajadores de casa particular, fue de 3.575.748 personas”5.

El 2015 fue un año “más intenso'' en conflictos laborales en comparación con años anteriores. Mientras que el promedio de huelgas en el período 2010-2014 fue de 306 anuales, en el año 2015 tuvieron lugar 382 huelgas a lo largo del país”6.

3 José Ugarte, Derecho del trabajo: invención, teoría y crítica, Colección Ensayos Jurídicos. (Santiago: Editorial Thomson Reuters, 2014), 112.

4 Fuenzalida, “Reconocimiento y protección constitucional de la huelga en España y Chile”, 28.

5 César Toledo, Tutela de la libertad sindical, en especial de la sanción de las prácticas antisindicales: Análisis doctrinario y jurisprudencial. (Santiago: Editorial Legal Publishing, 2013), 287.

6 Observatorio de huelgas laborales 2015 (OHL). Centro de estudios de conflicto y cohesión social (COES). Informe anual de huelgas laborales 2015. Fecha de acceso 18 de julio de 2021. https://www.coes.cl/wp-content/uploads/2017/07/ informe2015.pdf

LOS SERVICIOS ESENCIALES COMO LÍMITE RAZONABLE...

En el informe del Observatorio de huelgas laborales, del Centro de estudios de conflicto y cohesión social (COES) del año 2019 se indica que “los años 2017 y 2018 parecen un periodo de adaptación de los actores sociales a la reforma, donde se evitó la huelga por temor a las consecuencias desconocidas de la nueva normativa”. (Ley Nº 20.940 que entró en vigencia a contar del 1º de abril de 2017).

Luego durante el año 2019 se “registró un aumento de la actividad huelguista, invirtiendo la tendencia a la baja observada en los dos años anteriores. El número de huelgas llegó a 426, representando un alza del 68% respecto del 2018 (254 huelgas). Esta alza es interpretada como el resultado de tres procesos simultáneos: el estallido social, la apropiación de la normativa laboral implementada el 2017 por parte de los actores sociales y un proceso de más larga data asociado con el fortalecimiento del movimiento sindical”.

Agrega el Observatorio de huelgas laborales del Centro de estudios de conflicto y cohesión social (COES) que el “1/3 de las huelgas extralegales, es decir aquellas que se dan por fuera del marco de la negociación colectiva reglada, se concentró en los meses más álgidos del estallido social. (Las huelgas extralegales siguen representando más de 2/3 de las huelgas totales)7.

Lo indicado conduce a concluir que, existió un alza relativamente constante de la conflictividad laboral desde el 2007, hasta los años 2017 y 2018, donde se registró un descenso de la actividad huelguista, cambiando radicalmente el panorama el año 2019, en el que se registró un aumento de la misma, según ha indicado el Observatorio de Huelgas Laborales, en sus informes entregados hasta el año 2019, en el que evidentemente influyó el denominado “estallido social” ocurrido en nuestro país. Recordemos brevemente que “la expresión Estallido Social fue bautizada por los medios de comunicación en octubre de 2019 e incorporada después por la sociedad chilena. Según Mario Garcés (2019, p. 8): “Un estallido social es un acto multifacético de alteración del orden preestablecido que congrega a diversos actores,

7 Observatorio de huelgas laborales. Observatorio de huelgas laborales (OHL). Centro de estudios de conflicto y cohesión social (COES). Informe anual de huelgas laborales 2019. Fecha de acceso 18 de julio de 2021. https://drive.google. com/file/d/1IyuIhSQ89ClDURzbX5OOytnC8-gOOwye/view

con sus propias dinámicas, que se sabe de antemano que tiene principio y fin, y que en muchos casos representa una “oportunidad” para hacer justicia por vía práctica [...]”8.

Frente a esta alza progresiva de la “conflictividad laboral”, parece necesario atender o revisar si el ejercicio del derecho de huelga puede afectar derechos de terceras personas, en especial, cuando los trabajadores que declaran la huelga se desempeñan en servicios esenciales o si dichos servicios son efectivamente una limitación del derecho de huelga.

En este mismo sentido, es de vital importancia determinar adecuadamente el concepto de servicios esenciales, a fin de evitar que mediante prácticas abusivas se clasifiquen de manera incorrecta actividades como servicios esenciales, y que se incluyan dentro de esta categoría trabajos o servicios que en realidad no lo son, ya que de esta forma, se ha ido limitando el derecho de los trabajadores a negociar colectivamente, y en consecuencia, esto restringe aún más su derecho de huelga.

II. LÍMITES DEL DERECHO DE HUELGA.

Al igual que la gran mayoría de los derechos, el derecho de huelga admite ciertas limitaciones a su ejercicio, a fin de lograr la debida armonía con los derechos de terceras personas.

El derecho de huelga, se ha considerado por los órganos de control de la OIT como un derecho fundamental, pero dicha organización ha puesto especial atención en señalar que no debe ser entendido, “como un derecho absoluto, por lo que su ejercicio debe armonizarse con los derechos fundamentales de los ciudadanos y de los empleadores”9.

8 Tereza Spyer y Vania Alvarado, “El Estallido Social en Chile: ¿rumbo a un Nuevo Constitucionalismo?” Revista katálysis, volumen enero-abril, (2021): 24, https://doi.org/10.1590/1982-0259.2021.e73555 [fecha de acceso: 11 de julio de 2021].

9 Bernard Genigon, Alberto Odero y Horacio Guido, “Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga”. Revista Internacional del Trabajo volúmen 117, N° 4, (2000): 44. https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—-ed_norm/—-normes/ documents/publication/wcms_087989.pdf [Fecha de acceso: 19 de junio de 2021].

LOS SERVICIOS ESENCIALES COMO LÍMITE RAZONABLE...

A mayor abundamiento, el Comité de Libertad Sindical de la OIT, refuerza esta misma idea afirmando que, aun tratándose de un derecho reconocido por la OIT como un derecho fundamental, este admite la existencia de limitaciones razonables que la misma organización ha indicado, es decir, que: “Sin perjuicio del amplio reconocimiento del derecho de huelga, se debe tener en cuenta que no es un derecho absoluto, por lo que puede someterse a limitaciones que impiden su ejercicio. Sobre el particular el CLS ha señalado que las limitaciones que pueden afectar el derecho a huelga sólo pueden tener como su fundamento: una crisis nacional aguda, la función pública y los servicios esenciales”10.

Agrega la OIT que, de conformidad con su propia jurisprudencia, “si bien no se puede denegar el derecho de sindicación, el derecho de huelga si puede ser objeto de restricciones en el sector de los servicios esenciales. Se autoriza la exclusión de las fuerzas armadas y de la policía, si bien ampara el derecho de sindicación de los bomberos y de los servicios médicos de urgencia. Con todo, se dan casos, como el servicio de policía de Sudáfrica, en que el Código del Trabajo contempla el derecho de sindicación y negociación colectiva de la policía. Sin embargo, en varios países se clasifica a los bomberos como pertenecientes a las fuerzas armadas y, por ende, se encuentran sujetos a la prohibición total de sindicarse”11.

De lo expuesto en el párrafo anterior, es posible concluir que el derecho de huelga puede verse limitado razonablemente en ciertos casos, como ocurre, por ejemplo, con los servicios que se determinan como esenciales.

En relación a las limitaciones del derecho a huelga, “En nuestro sistema cabe distinguir dos categorías de límites, los internos y los externos. Los límites internos dicen relación con el concepto y definición de huelga y los externos con la armonía que cabe entre el derecho de huelga y los demás derechos fundamentales de las personas”12.

10 Eduardo Caamaño, “La huelga y los servicios esenciales: una propuesta del “manifiesto laboral” Revista de derecho y seguridad social Volumen n° 3, (2013):103.

11 Gernigon, Odero y Guido, “Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga”, 50.

12 Sergio Gamonal, Derecho colectivo del trabajo. (Santiago: Editorial Lexisnexis, 2004), 420.

Agrega el profesor Gamonal que, “El derecho de huelga no es un derecho absoluto y su ejecución debe velar por no afectar los derechos de terceros. Lo anterior justifica las limitaciones impuestas en orden al mantenimiento de los servicios esenciales y respecto de algunos funcionarios públicos que actúan como órganos del poder público”13.

Por otro lado, es importante determinar si una legislación entiende o no, el derecho de huelga como un derecho fundamental, ya que si se entiende de tal manera, esto permite primero, situarlo en una categoría especial, en segundo lugar impedirá limitarlo arbitrariamente y por último facultará para establecer mecanismos de restricción apropiados o válidos, sin caer en su vulneración.

En esta lógica, si entendemos el derecho a huelga como un derecho fundamental como lo ha hecho la OIT, se deben tenerse presente las consideraciones aplicables a los derechos constitucionales reconocidos expresamente por nuestra Carta Fundamental, y, por lo tanto, “la regulación legislativa debe hacerse de manera tal que afecte de menor manera los derechos constitucionales (…). De este modo, el legislador tiene una autonomía para generar las normas, pero no de carácter ilimitado, sino que restringida, pues debe ejercer su función en la forma establecida por la Constitución, y respetando igualmente el marco valórico que ésta consagra”14.

En conclusión, y de acuerdo a lo señalado por la doctrina nacional es posible afirmar que, siendo el derecho de huelga un derecho fundamental, que puede encontrarse en conflicto o afectar derechos fundamentales de terceros, se deben establecer mecanismos idóneos para que en caso verse limitado el derecho de huelga, esto no sea de una forma abusiva, o a través de malas prácticas, lo que trae en consecuencia perjuicio a los trabajadores, y por tanto, es de suma importancia establecer una categorización adecuada de servicios esenciales.

13 Sergio Gamonal , Derecho colectivo del trabajo, 420.

14 Teodoro Ribera, Requisitos Constitucionales para limitar los Derechos Fundamentales. Estudios sobre la justicia constitucional. Un homenaje a Luz Bulnes Aldunate. (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2011), 252. Disponible en: http:// vlex.cl/ [Fecha de acceso: 19 de agosto de 2021].