EFICACIA DE LAS NORMAS LABORALES DESDE LA PERSPECTIVA DE LA CALIDAD EN EL EMPLEO
JESÚS CRUZ VILLALÓN Director
Valencia, 2011
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Esta monografía se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación del Ministerio de Educación y Ciencia “Eficacia de la norma laboral desde la perspectiva de la calidad en el empleo” (SEJ 2007-65814/JURI)
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ÍNDICE PRESENTACIÓN ................................................................................. Jesús Cruz Villalón
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TÉCNICAS NORMATIVAS Y EFECTIVIDAD JURÍDICA EN LA CALIDAD EN EL EMPLEO Jesús Cruz Villalón Patrocinio Rodríguez-Ramos Velasco 1. EFICACIA, EFECTIVIDAD Y EFICIENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS ..................................................................................... 1.1. Una aproximación a los conceptos de efectividad, eficacia y eficiencia .................................................................................. 1.2. Nuestra opción conceptual-terminológica .............................. 2. FACTORES DETERMINANTES DE LA EFECTIVIDAD DE LA NORMA Y SU PROYECCIÓN SOBRE LA NORMA LABORAL.. 2.1. Condicionantes intrínsecos ..................................................... 2.1.1. Vertiente subjetiva ........................................................ 2.1.2. Vertiente objetiva .......................................................... 2.1.3. Vertiente procedimental................................................ 2.2. Condicionantes extrínsecos ..................................................... 3. UN PASO MÁS, DE LA EFECTIVIDAD A LA EFICACIA: ¿CÓMO EVALUARLA? ................................................................................. 4. LAS TÉCNICAS NORMATIVAS LABORALES Y SU INCIDENCIA SOBRE LA EFECTIVIDAD ........................................................... 4.1. Un espacio de inicial regulación con técnicas clásicas .......... 4.2. Causas determinantes de la emergencia de nuevas técnicas jurídicas ................................................................................... 4.3. Un proceso de corrección parcial del modelo clásico ..............
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LA CALIDAD DEL EMPLEO EN ESPAÑA EN EL CONTEXTO EUROPEO. UNA VALORACIÓN A PARTIR DE LOS INDICADORES DE CALIDAD Rafael Aguado Correa Jose Luis Martín Navarro Asunción Rodríguez Ramos 1. INTRODUCCIÓN............................................................................
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2. CALIDAD EN EL EMPLEO EN TIEMPOS DE EXPANSIÓN Y CRISIS ECONÓMICA..................................................................... 3. INDICADORES DE CALIDAD EN EUROPA ............................... 4. ÍNDICES DE CALIDAD EN EL EMPLEO EN ESPAÑA ............. 5. CONCLUSIONES ........................................................................... 6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................
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EL IMPACTO DE LOS PROCESOS DE DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA SOBRE LA EFICACIA DE LA NORMA LABORAL Rafael Gómez Gordillo 1. INTRODUCCIÓN............................................................................ 2. LAS RELACIONES LABORALES EN LA EMPRESA DESCENTRALIZADA .................................................................................... 3. MARCO NORMATIVO LABORAL APLICABLE A LOS PROCESOS DE DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA ................................ 3.1. Un empresario formal frente a una pluralidad de empleadores materiales ................................................................................ 3.2. La libertad de descentralizar .................................................. 3.3. Centro de trabajo y lugar de trabajo ...................................... 3.4. Contrato de obra o servicio determinado ............................... 3.5. Subcontratación de trabajadores y cesión ilegal .................... 3.6. Grupo de empresas .................................................................. 3.7. Transmisión de empresa ......................................................... 3.8. Empresas de Trabajo Temporal ..............................................
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EL EFECTO BOOMERANG: UN APUNTE SOBRE EL ANÁLISIS JURÍDICO DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS OBJETIVOS DE LA NORMA Francisca Fuentes Rodríguez 1. EL EFECTO BOOMERANG .......................................................... 2. EL PROCESO DE ANÁLISIS DE LA NORMA ............................. 3. ALGUNOS SUPUESTOS CONCRETOS....................................... 1.1. La amplia permisión de la contratación temporal (1984) ..... 3.1.1. El contrato temporal de fomento del empleo ............... 3.1.2. La representación de los trabajadores temporales ...... 3.2. La regulación de las Empresas de Trabajo Temporal (1994) 3.3. El fomento de la contratación por tiempo indefinido (2006) . 4. CONCLUSIÓN ................................................................................
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TÉCNICAS DE INTERVENCIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS SOBRE LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO María Luisa de la Flor Fernández 1. EL EMPLEO DE CALIDAD O ESTABILIDAD EN EL EMPLEO EN ESPAÑA .................................................................................... 2. MEDIDAS QUE LIMITAN LA CONTRATACIÓN TEMPORAL CAUSAL ........................................................................................... 2.1. El refuerzo del principio de causalidad .................................. 2.2. Límites a la contratación temporal en cadena ....................... 3. EL CONTRATO DE FOMENTO DEL EMPLEO INDEFINIDO . 4. EL SISTEMA DE INCENTIVOS ECONÓMICOS A LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA ................................................................... 5. LAS CLÁUSULAS SOCIALES EN LA NUEVA LEY DE CONTRATOS PÚBLICOS ..............................................................................
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LAS TÉCNICAS SANCIONADORAS FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS Macarena Hernández Bejarano 1. EL PODER SANCIONADOR Y LA EFICACIA DE LAS NORMAS.................................................................................................. 2. LAS TÉCNICAS SANCIONADORAS ............................................ 2.1. La sanción administrativa: evolución y debate conceptual ... 2.2. La sanción penal ...................................................................... 2.3. Las técnicas sancionadoras civiles ......................................... 2.4. La sanción laboral ................................................................... 3. LOS INSTRUMENTOS PROCEDIMENTALES DE SU CUMPLIMIENTO .......................................................................................... 3.1. El procedimiento administrativo sancionador ....................... 3.2. El proceso sancionador penal .................................................. 3.3. El procedimiento sancionador social ...................................... 3.4. El proceso sancionador civil .................................................... 4. MECANISMOS QUE CONTROLAN LA EFECTIVIDAD DE LAS TÉCNICAS SANCIONADORAS .................................................... 4.1. Medidas procesales garantes del cumplimiento de las sanciones ........................................................................................... 4.2. Los procedimientos de control de las resoluciones sancionadoras firmes ....................................................................................... 5. DEBILIDADES EN LAS TÉCNICAS SANCIONADORAS .......... 5.1. La duración de los procedimientos sancionadores ................ 5.2. La débil eficacia de las sanciones ...........................................
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6. APUNTES PREVIOS PARA EL ESTUDIO DE NUEVAS TÉCNICAS SANCIONADORAS ................................................................
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RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LAS EMPRESAS Y EFICACIA EN LA CALIDAD EN EL EMPLEO María Sepúlveda Gómez 1. PLANTEAMIENTO ........................................................................ 2. SOBRE EL CONCEPTO DE CALIDAD EN EL EMPLEO........... 2.1. Perspectiva nacional del concepto de calidad en el empleo ... 2.2. El concepto de calidad en el empleo en el ámbito de la Unión Europea .................................................................................... 2.3. Algunas consideraciones en torno a la eficacia y calidad en el empleo ...................................................................................... 3. POLÍTICAS DE RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL 1.1 Causas de la emergencia de las políticas de responsabilidad social......................................................................................... 1.2 Promoción pública de las políticas de responsabilidad social empresarial en el ámbito de la calidad en el empleo ............. 1.3 Posibles contenidos de las políticas de responsabilidad social en el ámbito de la calidad en el empleo .................................. 1.4 Límites de la responsabilidad social empresarial en contenidos laborales ................................................................................... 4. LAS NORMAS LABORALES Y LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL ANTE LA EFICACIA DE LA CALIDAD EN EL EMPLEO .......................................................................................... 4.1. Las normas jurídico-laborales. Algunas consideraciones sobre su eficacia ................................................................................. 4.2. La responsabilidad social empresarial como técnica para la eficacia de la calidad en el empleo ..........................................
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PRESENTACIÓN Las formas y métodos de análisis del funcionamiento del sistema de relaciones laborales han evolucionado cualitativamente a lo largo de las últimas décadas por parte de los estudiosos de las ciencias sociales, particularmente por parte de los juristas del trabajo. Centrándonos en particular en la técnica de investigación llevada a cabo por los juristas del trabajo y, muy especialmente, con referencia a cómo se acomete ésta en España, nos sorprendería la transformación verificada en los últimos años, bastando para ello con una simple aproximación a las publicaciones más abundantes de los especialistas en Derecho del Trabajo. Simplificando notablemente las cosas, si se acude a los textos publicados en las primeras décadas de arranque del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, situándolo ello en torno a la década de los años cincuenta o de los años sesenta, era fácilmente perceptible la fuerte impronta civilista de los correspondientes estudios, donde prevalecía el esfuerzo de traslación o de adaptación de las instituciones clásicas de la contratación privada a la situación particular de las obligaciones contractuales asumidas en el seno de la relación laboral; con ello, se acogía una perspectiva esencialmente individual. Un segundo esfuerzo de transformación se produjo en la siguiente década, que podríamos cifrar en torno a los años setenta y ochenta, de incorporación de las instituciones propias del derecho colectivo del trabajo, si bien en ese período ello se llevaba a cabo intentando mantener lo que llamaríamos para entendernos una metodología de ortodoxia en el análisis hermenéutico del derecho, sobre bases asentadas en categorías jurídicas igualmente tradicionales y sobre todo formales. Sucesivamente se abrieron dos perspectivas esenciales de análisis. De un lado, aquellos que procedieron a efectuar un esfuerzo encomiable de apoyo y colaboración a los profesionales del Derecho, que se enfrentaban con una normativa que presentaba dosis elevadas de inseguridad jurídica en cuanto a la interpretación de multitud de instituciones, de modo que procedieron a una sistematización y análisis minucioso de la jurisprudencia que ha venido afrontando la multiplicidad de discrepancias interpretativas de la legislación laboral y de sus sucesivas reformas legales. En estos casos, se mantiene la investigación tradicional, centrada en una hermenéutica de
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lo concreto, con un intenso diálogo sobre todo con la labor llevada a cabo por los Jueces y Tribunales Laborales. De otro lado, empiezan a emerger otro tipo de estudios en los que se pretende efectuar una lectura comprensiva de contextualización del rol de la norma laboral en el desarrollo del mercado de trabajo y de las relaciones laborales. Esta segunda perspectiva comporta situarse más allá del análisis formal de la efectividad de las normas, para adentrarse en el terreno de su eficacia, entendido el término en el sentido de capacidad de impacto real de la regla jurídica sobre la realidad social, posibles neutralizaciones de efectos e incluso fenómenos de alteración de comportamientos sociales en términos divergentes respecto de lo deseado por el legislador. De este modo, la cuestión que surge cada vez con mayor intensidad es adivinar las técnicas jurídicas, los procedimientos de ejecución, los mecanismos de evaluación que garantizan materialmente la eficacia de las normas y de las políticas laborales. Todo ello implica acometer diversos retos: identificar cuanto y por qué las normas laborales no se aplican; adivinar las situaciones de normas que sin llegar a incumplirse, sin embargo no llegan a producir los efectos aparentemente deseados, es decir, la norma que se cumple en lo formal, pero no en la perspectiva sustantiva, la posible creación de realidades o prácticas sociales paralelas que evitan la aplicación del supuesto de hecho que constituye el presupuesto de hecho de aplicación de la norma, la presencia de reglas o previsiones legales inocuas porque de hecho pueden no producir efecto alguna en la medida en que la realidad no se transforma, incluso con un posible peso muerto de importantes desembolsos económicos en determinadas políticas públicas de fomento; comprobar cuáles son los efectos colaterales o reflejos de los mandatos legales, en la medida en que ciertas reglas cumpliéndose estrictamente, añaden efectos indirectos negativos no previstos inicialmente, sean en clave de destrucción de empleo o de precarización laboral; calibrar los pros y los contras de las diversas técnicas jurídicas de actuación. Ello conduce, para empezar, a la necesidad de incorporar a todos los procesos de investigación en el ámbito de lo laboral de una intensa perspectiva multidisciplinar, en la cual la técnica jurídica de investigación no resulta autosuficiente, pues tiene que acudir y apoyarse en otro conjunto de experiencias y especializaciones científicas que enriquecen enormemente el estudio de la realidad social y, particularmente, de la realidad laboral. Pero es más, ello comporta un tipo de comprensión diferente del rol institucional de la norma y en general de las
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políticas públicas en materia laboral, sobre el conjunto de las relaciones laborales. En concreto, la normativa laboral, desde sus orígenes, ha tratado de buscar soluciones equilibradas y razonables que procuren las mejores condiciones de trabajo a quienes se incluían en su ámbito de aplicación, fundamentalmente los trabajadores subordinados, sin olvidar el modelo de producción económica en el que éstos se insertan. En esta búsqueda, el dilema no sólo ha radicado en la identificación de la regla que más adecuada se presuponía para la solución de la cuestión suscitada, sino también y, en un segundo momento, en la garantía de una aplicabilidad real de la solución técnicamente propuesta. Aplicabilidad real concebida desde dos perspectivas, a saber, desde la que se centra en la determinación de los instrumentos adjetivos destinados a conseguir el cumplimiento de la norma (Inspección de Trabajo, potestad sancionadora de la Administración, poder judicial, etc.), que denominaremos efectividad normativa; y desde aquella otra, más completa y evanescente, sobre la que nos proponemos poner el punto de atención, de concreción de los ingredientes y elementos que debe reunir una disposición o política pública para que sus prescripciones o sus técnicas de actuación provoquen los resultados pretendidos sobre la correspondiente realidad social a la que se dirige, y que entronca con la búsqueda de la eficacia de la norma. Esto último es precisamente lo que constituye el objeto del presente libro que aquí se presenta, el abordar los aspectos más delicados relacionados con el empleo y, en particular, con la calidad en el empleo, desde este enfoque metodológico de investigación jurídica. Además, el presente estudio colectivo no ha podido escapar a la toma en consideración del muy delicado momento económico por el que pasamos, en términos tales que se ha tenido muy presente cómo la crisis económica que se viene desarrollando desde finales de 2007 ha tenido una repercusión importante sobre el nivel de empleo, que se ha reducido drásticamente dando lugar a la consiguiente preocupación política y social por parte de todos, sin dejar también de incidir sobre las condiciones de empleo de quienes lo conservan. En tales circunstancias resulta oportuno valorar qué papel está desempeñando la legislación laboral en la evolución del mercado de trabajo, entre nosotros, con variadas hipótesis a valorar: hasta qué punto nuestro modelo laboral ha influido sobre la crisis del empleo; en qué
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medida la normativa laboral alcanza una mayor o menor eficacia aplicativa en el nuevo contexto; de qué forma actúan instituciones que se encontraban en cierto desuso pero que recobran actualidad a la vista del cambio del panorama; de qué forma la legislación laboral y en general las políticas laborales pueden influir o coadyuvar con efectividad y eficacia en el momento de la recuperación de la senda del crecimiento económico. El estudio se inserta dentro del proyecto de investigación por mí coordinado, que precisamente lleva por título “eficacia de la norma laboral desde la perspectiva de la calidad del empleo”, subvencionado por el Ministerio de Educación y Ciencia (SEJ 2007-65814/JURI). Jesús Cruz Villalón Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla
TÉCNICAS NORMATIVAS Y EFECTIVIDAD JURÍDICA EN LA CALIDAD EN EL EMPLEO JESÚS CRUZ VILLALÓN Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
PATROCINIO RODRÍGUEZ-RAMOS VELASCO Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla
SUMARIO: 1. Eficacia, efectividad y eficiencia de las normas jurídicas. 1.1. Una aproximación a los conceptos de efectividad, eficacia y eficiencia. 1.2. Nuestra opción conceptual-terminológica. 2. Factores determinantes de la efectividad de la norma y su proyección sobre la norma laboral. 2.1. Condicionantes intrínsecos. 2.1.1. Vertiente subjetiva. 2.1.2. Vertiente objetiva. 2.1.3. Vertiente procedimental. 2.2. Condicionantes extrínsecos. 3. Un paso más, de la efectividad a la eficacia: ¿cómo evaluarla? 4. Las técnicas normativas laborales y su incidencia sobre la efectividad. 4.1. Un espacio de inicial regulación con técnicas clásicas. 4.2. Causas determinantes de la emergencia de nuevas técnicas jurídicas. 4.3. Un proceso de corrección parcial del modelo clásico
1. EFICACIA, EFECTIVIDAD Y EFICIENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS 1.1. Una aproximación a los conceptos de efectividad, eficacia y eficiencia Aproximarse a las nociones de eficacia, efectividad y eficiencia de las normas jurídicas es adentrarse en disciplinas que enlazan con la teoría general del derecho, la sociología jurídica o la filosofía del derecho, por no mencionar lo que en terminología más actual y más ligada con el ordenamiento jurídico laboral puede ser el denominado análisis económico del derecho. Desde la teoría general del Derecho, Bobbio1 ya indicaba que para establecer una teoría de la norma ju-
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Bobbio, N.: Teoría general del Derecho, Debate, Madrid, 1998, págs. 33-37.
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rídica sobre bases sólidas era necesario preguntarse y tener bien claro si toda norma jurídica podía ser sometida a tres distintas valoraciones: si es justa o injusta; si es válida o inválida; si es eficaz o ineficaz; y si estas valoraciones eran o no independientes entre sí. Siguiendo al citado autor, el problema de la justicia (problema deontológico del derecho) incidiría en la correspondencia entre la norma y los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico; el problema de la validez (problema ontológico del derecho) sería el relativo a la propia existencia de la regla en cuanto tal, independientemente del juicio de valor sobre su contenido de justicia; y, finalmente, el problema de la eficacia (problema fenomenológico del derecho) aludiría a la cuestión de si la norma es o no cumplida por las personas a quienes se dirige y, si, en caso de ser violada, puede ser impuesta con medios coercitivos por la autoridad que la ha dictado. Criterios de valoración que, por lo demás, y a juicio del mencionado autor, crean tres clases de problemas independientes entre sí, de tal manera que una norma puede ser justa sin ser válida; válida sin ser justa; válida sin ser eficaz; eficaz sin ser válida; justa sin ser eficaz; y eficaz sin ser justa. No obstante, convendría precisar que tal planteamiento y consiguiente falta de interconexión entre los tres juicios comentados (justicia, validez y eficacia) se realiza desde de la perspectiva de la construcción de la norma jurídica, de tal manera que a la hora de argumentar la realidad de normas que son eficaces pero no válidas se razona señalando que existen muchas normas sociales que son cumplidas de forma espontánea o habitual pero no por ello, y pese a su eficacia, llegan a pertenecer al sistema jurídico, es decir, no adquieren validez jurídica2. Por ello, no resulta extraño que desde posiciones iuspositivistas se haya defendido la necesidad de cierto grado de eficacia de la norma —entendido el término eficacia en el sentido de que la norma es efectivamente aplicada y obedecida—, como requisito de su validez3. Pero, ahondando algo más en el tema, y en un proceso de progresiva disgregación, la problemática de la eficacia se desdobla en
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Ibídem, pág. 37, donde se concluye: “Lo que confirma que la eficacia no se transforma directamente en validez y, por tanto, una norma puede continuar siendo eficaz sin que por esto se vuelva jurídica”. Kelsen, Teoría pura del Derecho, Porrúa, Méjico, 2000, pág. 24.
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la consideración de dos perspectivas diversas, a saber, la que liga la norma con su real aplicación y cumplimiento y la que la relaciona con el logro de sus objetivos o fines. Los términos efectividad y eficacia servirían para denominar cada una de estas vertientes. Sin embargo, el problema es que si bien en sede teórica los dos planos de la cuestión pueden aparecer nítidos, no sucede lo mismo en el terreno de lo terminológico. En muchas ocasiones eficacia y efectividad se utilizan como sinónimos y, lo que es aún más desconcertante, no siempre cada término sirve para designar el mismo problema. Como se ha indicado4, si hay significados controvertidos en Derecho, son los que se atribuyen a los términos eficacia, efectividad y eficiencia aplicados a las normas jurídicas. En algunas ocasiones, como se ha comentado, eficacia y efectividad se han utilizado como sinónimos5 y cuando se ha operado la diferenciación se ha incurrido en la indeterminación apuntada. Así, se ha señalado que la efectividad estaría ligada al reconocimiento de la norma como tal por sus destinatarios y a su real aplicación, mientras que la eficacia aludiría a la consecución de los fines y objetivos perseguidos por el autor de la norma6. Capella7 ofrece un ilustrativo ejemplo para explicar la distinción:
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Omar García, H.: “Eficacia, efectividad y eficiencia de las normas que regulan el ejercicio del derecho de huelga y sus métodos de composición. Apuntes críticos”, ponencia presentada en el Seminario Internacional sobre “Eficacia, efectividad y eficiencia del Derecho del Trabajo en los regímenes legales de condiciones de trabajo, conflicto laboral e inspección del trabajo”, desarrollado en la Facultad de Derecho, UBA, Bs. As., los días 13 y 15 de septiembre de 2005, bajo la dirección de los Dres. Adrián Goldin y Mario Ackerman, en http://www.cta.org.ar/base/IMG/pdf/GARCIA_-_Eficacia_ efectividad_y_eficiencia_de_las_normas_sobre_huelga__DT_.pdf. Ya Capella, analizando la teoría pura de Kelsen y su distinción entre “validez” y “eficacia” de las normas señalaba que prefería utilizar el término “efectividad”, en lugar del de “eficacia” empleado por el filósofo vienés pues este último sugería una referencia a los fines del legislador. (Capella, J-R.: El Derecho como lenguaje. Un análisis lógico, Ariel, Espulgues de Llobregat, Barcelona, 1968, pág.105). En similar sentido, Cfr. Jeammaud, A.: “Le concept d’effectivité du droit”, en L’effectivité du droit du travail : à quelles conditions?, Actas del Seminario Internacional de Derecho Comparado del Trabajo, Relaciones Profesionales y Seguridad Social (dir.), Auvergnon, P., Comptreasec, Burdeps, 2006, págs.48-49. Díez Picazo, L.: Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, 3ª ed., Ariel, Barcelona, 1993, pág. 206, citando a Capella. Capella, J-R.: El Derecho como lenguaje, op. cit. pág. 105, nota 2.
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“César, al conceder la ciudadanía romana a los médicos y maestros de las artes liberales intentaba promover su establecimiento en Roma creando así en la capital, atrayendo a los mejores del Imperio, una categoría permanente de intelectuales. La efectividad de la norma se distingue claramente de su eficacia: aquélla consiste en la real consideración jurídica, por parte de los magistrados, de los médicos y maestros de las artes liberales como ciudadanos romanos, en tanto que la eficacia de la medida, en su caso, debe computarse a tenor del asentamiento en Roma de esos intelectuales y la creación de una organización cultural específica”8. En similar línea, Jeammaud9 otorga dos sentidos al término efectividad, a saber, el representado por “la relación cuantitativa de conformidad de los hechos del mundo social (situación de personas o de cosas, relaciones sociales, conductas…) a los modelos que constituyen las reglas que componen el sistema jurídico considerado” y, derivado del anterior, aquél según el cual “la efectividad es la cualidad de un sistema de derecho o de una regla de ese sistema que goza de un elevado grado de conformidad —es difícil imaginar una situación de total conformidad— con la realidad social que disciplina”. En definitiva, la efectividad se conectaría con la aplicación real de la norma en cuestión, mientras que la eficacia determinaría su aptitud para alcanzar los resultados buscados por su autor. La eficacia así concebida es, según este autor10, una cualidad social, que se manifiesta,
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Utilizando este mismo ejemplo se ha razonado que la norma que concedía la ciudadanía romana “fue eficaz en la medida en que consiguió el asentamiento en Roma de los intelectuales” y “fue efectiva sólo si esas personas recibieron por parte de los magistrados, de sus colegas o de sus convecinos la efectiva consideración de connacionales” (Díez Picazo, L.: Experiencias jurídicas…, op. cit. págs. 206-207). Jeammaud, A.: “Le concept d’effectivité…”, op. cit. págs. 40-42. En otras ocasiones, el autor ha ofrecido una definición general de la noción de efectividad de las normas, entendiendo por tal “la relación de conformidad, o no contrariedad con ellas, de las situaciones, de los actos o de los comportamientos que se encuentren o tengan lugar en su ámbito de aplicación, independientemente de los resultados concretos y demás consecuencias de una efectividad eventualmente observada” (Jeammaud, A.: “Legislación y realidad de la negociación. Apuntes para el análisis de sus relaciones”, en La negociación colectiva en América Latina, (editores), Ojeda Avilés, A. y Ermida Uriarte, O., Trotta, Madrid, 1993, pág. 16). Ibídem, pág. 49.
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más allá del propio orden jurídico, en consideración a objetivos y resultados extra o metajurídicos, de carácter socioeconómico o político. Otros, sin embargo, distinguen entre una eficacia económica o social de la norma, externa al sistema jurídico, y una eficacia interna al propio sistema, conectada con su aptitud para provocar efectos jurídicos11. Weiss12, en referencia expresa al Derecho del Trabajo, también es consciente de la ambivalencia del término efectividad, indicando que puede ser entendido en un doble sentido. Así, la efectividad puede ser considerada desde el punto de vista de los efectos funcionales del Derecho del Trabajo sobre el mercado del trabajo o sobre el conjunto de la sociedad. Por el contrario, en una perspectiva mucho más modesta, la efectividad respondería al interrogante de si el cuadro normativo del derecho del trabajo es efectivamente aplicado y en qué medida. Para Monteiro Fernandes13 las nociones de inefectividad e ineficacia son nociones relativas, que aluden a las relaciones entre las normas y las modificaciones de la realidad previstas por el legislador. Así, la noción de efectividad se liga a un criterio de valoración cuantitativo (relativo a la frecuencia con la cual la norma es o no respetada), mientras que la noción de eficacia se corresponde con un criterio sobre todo cualitativo (indicativo de si la norma formalmente aplicada alcanza los resultados contemplados por el legislador). En tal sentido, y por lo que a las relaciones entre efectividad
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Auvergnon, P.: “Une approche comparative de la question de l’effectivité du droit du travail ”, en L’effectivité du droit du travail: à quelles conditions?, op. cit. pág. 9. Weiss, M.: “L’effettività del diritto del lavoro: alcune riflessioni sull’esperienza tedesca”, traducción italiana del texto de la ponencia presentada por el autor en el Seminario Internacional de Derecho de Trabajo celebrado en Burdeos en julio de 2005 sobre “The effectiveness of social law: ander what conditions?, RIDL nº 2, 2006, pags. 141-142. En la versión francesa de esta intervención recogida en el libro L’effectivité du droit du travail: à quelles conditions?, Actas del Seminario Internacional de Derecho Comparado del Trabajo, Relaciones Profesionales y Seguridad Social (dir.), Auvergnon, P., Comptreasec, Burdeps, 2006, pág. 155 el primero de los significados del término efectividad mencionados en el texto aparece traducido como eficacia. Monteiro Fernandes, A.: “Reflexions sur l’effectivité en droit du travail à partir du cas portugais“, en L’effectivité du droit du travail: à quelles conditions?, op. cit. págs. 107-108.
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y eficacia respecta, se evidencia que una norma efectiva puede no llegar a ser eficaz, mientras que una norma inefectiva no puede, por definición, ser eficaz, ni siquiera si el resultado por ella previsto se logra por otros medios14. En otras palabras, la inefectividad es una condición suficiente pero no necesaria de la ineficacia. O, en sentido inverso, la efectividad es la condición necesaria pero no suficiente de la eficacia15. Partiendo de la constatación de la posible utilización alternativa o indiferencia de los términos eficacia y efectividad, García Murcia16 prefiere invertir la asociación de los mismos a las definiciones materiales que de ellos venimos barajando. La noción de eficacia se relaciona con el grado de cumplimiento u observancia real de las normas, en tanto que la efectividad determinaría el éxito o fracaso de tal observancia en atención a los fines y objetivos de aquéllas. Se añade, además, un tercer término o parámetro de valoración, el de la eficiencia, más frecuente en las evaluaciones de las disciplinas económicas que en las jurídicas, que revelaría “los costos relativos que la norma entraña en comparación con otras posibles opciones normativas y dentro de un determinado sistema”. Tras el examen de algunas de las propuestas ofrecidas por la doctrina, Omar García17, no sin antes poner de manifiesto la responsabilidad que para él supone atribuir significados a tales conceptos, se decanta por seguir la tesis de Jeammaud de identificar la efectividad de la norma con su cumplimiento, de definir la eficacia como “la aptitud del instrumento normativo para procurar el resultado en cuya satisfacción ha sido concebido y diseñado”, y de adherirse a la opinión de quienes, vinculando la observancia de las normas con
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Monteiro Fernández, A.: “Reflexions sur l’effectivité ...”, op. cit., pág. 108. Auvergnon, P.: “Une approche comparative de la question de l’effectivité... ”, op. cit., págs. 9-10. García Murcia, J.: “Una reflexión sobre la eficacia, la efectividad y la eficiencia en el Derecho del Trabajo”, ponencia introductoria al Seminario Internacional sobre “Eficacia, efectividad y eficiencia del Derecho del Trabajo en los regímenes legales de condiciones de trabajo, conflicto laboral e inspección del trabajo”, citado por Omar García, H. en “Eficacia, efectividad y eficiencia de las normas que regulan el ejercicio del derecho de huelga…”, op. cit. pág. 3. Omar García, H.: “Eficacia, efectividad y eficiencia de las normas que regulan el ejercicio del derecho de huelga…”, op. cit. pág. 4.
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el desarrollo económico, afirman que “habría correspondencia entre la eficacia y la eficiencia de la norma jurídica cuando la observancia de la misma conduce a una suma agregada mayor de satisfacción de preferencias, descontando la frustración de preferencias”18. Desde una óptica muy diversa como es la del Derecho Internacional del Trabajo, donde la norma diluye parte de una carga imperativa en pos de la consecución de estándares mínimos y de la armonización y conciliación de tradiciones y culturas muy diversas, Landa Zapirain19 opta, a la hora de definir las nociones de eficacia y efectividad en relación al instrumento internacional, por hacer pivotar el concepto de eficacia de una determinada regla jurídica sobre “la capacidad de una determinada técnica jurídica para obtener el resultado previsto por su creador (normalmente el legislador nacional o internacional, pero también las partes de un convenio colectivo de alance transnacional)”, al tiempo que la noción de efectividad de una terminada regla jurídica pivotaría, sin embargo, “sobre su contribución a la plena realización de los objetivos y fines que persigue un determinado sistema normativo (el derecho social en nuestro caso): la igualdad, la justicia o la cohesión económica y social”. Bajo este planteamiento, “la eficacia se predica de la concreta norma, regla o principio jurídico (o de cualquier otra técnica de regulación)”, mientras que “la efectividad se orienta al sistema jurídico que regula una determinada materia considerado en su conjunto de normas e instituciones (por ejemplo, el sistema jurídico nacional, comunitario e internacional sobre las relaciones laborales)”.
1.2. Nuestra opción conceptual-terminológica La exposición precedente, amén de confirmarnos la dificultad de configurar categorías generales y universales en torno a la eficacia, efectividad y eficiencia de una norma o sistema jurídico determinado, nos obliga, justamente por ello, a realizar una concreta opción conceptual y terminológica si pretendemos ir más allá de lo mera-
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La referencia es a Nino, a cuyas consideraciones sobre la eficiencia se une Omar García (Ibídem, págs. 3-4). Landa Zapirain, J.P.: “Eficacia y efectividad del Derecho en las relaciones laborales internacionales”, http://www.uclm.es/organos/vic_investigacion/ centros/celds/legislacion%20y%20jurisprudencia/eficacia%20y%20efectividad%20del%20derecho.html
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JESÚS CRUZ VILLALÓN y PATROCINIO RODRÍGUEZ-RAMOS
mente abstracto y teórico del tema para pasar a un análisis más práctico y prospectivo en relación a la cuestión base que da título al Proyecto en el que se inserta este trabajo “la eficacia de la norma laboral desde la perspectiva de la calidad en el empleo”. Y, probablemente, la mejor manera de llegar a esa elección sea la de empezar por ir acotando, a través de sucesivos descartes, el objeto sobre el que finalmente proyectaremos los términos en cuestión. Ya se ha indicado que hablar de eficacia y efectividad es, en cierta medida, situarse en el campo de la sociología jurídica o de la teoría general del derecho; que la incursión del término eficiencia se acompaña de un enfoque primordialmente económico del tema; y que nos es exactamente idéntico el tratamiento de estas nociones cuando se aborda su aplicación en sistemas jurídicos cerrados y más coercitivos como pueden ser los ordenamientos jurídicos nacionales, que cuando se estudia su incidencia en el marco de redes normativas más abiertas y armonizadoras como las que pueden representar el Derecho Internacional20 o, en menor medida, el Derecho Comunitario21. Pues bien, nuestro ámbito de estudio se sitúa en el terreno de lo estrictamente jurídico, analizando la eficacia y efectividad de normas jurídicas senso stricto y, por ende, alejadas de lo meramente recomendatorio u obligacional. En segundo lugar, proponemos una consideración del tema focalizada básicamente en el terreno de la norma concreta y no en el de la valoración de un sistema jurídico en su conjunto. Evidentemente, la inserción de la primera en un orden normativo determinado, en nuestro caso el ordenamiento jurídico laboral, condicionará los resultados que en cuanto a eficacia y efectividad hayan de atribuírsele, pero el punto de partida será el análisis de la específica prescripción.
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Véase, Servais, J-M.: “Normes du droit universelles et cultures nacionales”, en L’effectivité du droit du travail: à quelles conditions?, op. cit. págs. 349 y ss.; Landa Zapirain, J.P.: Eficacia y efectividad del Derecho en las relaciones laborales internacionales. op. cit. Véase, Dispersyn, M.: “Observations sur l’effectivié et le contrôle des normes sociales communautaires”, en L’effectivité du droit du travail : à quelles conditions?, op. cit. págs. 255 y ss.; Julien, E.: “À propos de la construction et de l’effectivité du dialogue social européen”, en L’effectivité du droit du travail : à quelles conditions?, op. cit. págs. 269 y ss.; Schömann, I.: “Le contrôle de l’effectivité des normes communautaires”, en L’effectivité du droit du travail : à quelles conditions?, op. cit. págs. 277 y ss.
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Desde estas consideraciones, nos adherimos a quienes han vinculado la efectividad de la norma jurídica con su aplicación práctica, con su cumplimiento real por sus destinatarios. La efectividad presupondría la validez de la norma y mediría el nivel o frecuencia de su cumplimiento y respeto. Las manifestaciones de la inefectividad pueden ser heterogéneas y ser expresión, de una fuga, de una violación o de una ignorancia de la norma22. Si bien algunos autores han considerado que la imposición de la correspondiente sanción en caso de incumplimiento de la norma es, de alguna forma, manifestación de la efectividad de ésta, en tanto se verifica uno de los efectos posibles de la regla, “la consecuencia jurídico práctica de su violación”23, no es esta la perspectiva que acogemos a la hora de conceptuar y denominar la efectividad. Si la norma, por los motivos que fueren y en atención a la valoración coste-beneficio realizada por su destinatario no se cumple, no es efectiva. La previsión de una sanción sería un factor coadyuvante a la consecución de la efectividad de la norma cuya falta de observancia se sanciona pero no una manifestación de su efectividad sino justamente lo contrario, de su falta de efectividad. Desde otro punto de vista, la aplicación de la norma sancionadora podría, a lo sumo, representar una expresión de la propia efectividad de ésta, en tanto que, verificado su presupuesto de hecho, se produce el efecto a él coligado. La eficacia, por el contrario, representaría la aptitud de la norma para alcanzar los fines u objetivos por ella previstos24. Pero siempre desde la consideración en positivo de la forma de conseguir tales
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Monteiro Fernandes las denomina modalidades de inefectividad, añadiendo que las tres tienen en común el hecho de que una determinada institución o un concreto régimen jurídico no se aplica a las situaciones para las que el legislador los ha concebido en atención a un determinado objetivo de política de Derecho (Monteiro Fernandes, A.: “Reflexions sur l’effectivité…”, op. cit., pág. 114. Monteiro Fernandes, A.: “Reflexions sur l’effectivité…”, op. cit., pág. 106. Algún autor ha indicado que, en sentido amplio, la efectividad del Derecho del Trabajo puede ser confundida con la realización de los principios de justicia social y libertad económica que son fundamentales en un Estado democrático y en una economía social de mercado (Sewerynski, M.: “L’effectivité du droit du travail au regard de l’expérience polonaise”, en L’effectivité du droit du travail : à quelles conditions?, op. cit. pág. 117). Para nosotros, la consecución genérica de tales principios formaría parte de la propia esencia de toda norma laboral que, adicionalmente y en aras de tal logro, consagra-