DERECHO DE LA MODA II
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
DERECHO DE LA MODA II
Jimena Rodríguez Donoso Christian Vidal Beros Editores
Gabriela Huarcaya Bode
Coordinadora Universidad Mayor
Ana Carolina Albanese Anna Alegret Rodeja Ivan Allegranti Ana Álvarez Casals Federico Bueno de Mata Silvina Capello Sólon Cunha Roberto Garetto Paloma Infante Mujica Erika Isler Soto
José López del Castillo Clarissa Mello Da Mata Enrique Ortega Burgos Francesca Rodríguez Spinelli Brenda Salas P. Ingrid Serezuelo De Oliveira Ximena Souza Ferreira Yudy Tunjano Gutiérrez Christian Vidal Beros María Alejandra Zizzias
tirant lo blanch Valencia, 2022
Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Edición en conjunto con la Universidad Mayor de Chile
© Jimena Rodríguez Donoso, Christian Vidal Beros y otros
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 – 46010 – Valencia TELFS.: 96/361 00 48 – 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: editorial.tirant.com/cl
ISBN: 978–84–1113–244–2 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas–de– empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice
Prólogo...................................................................................................................
9
JIMENA RODRÍGUEZ DONOSO
Análisis de la protección al trade-dress desde la propiedad intelectual y otras ramas del derecho.............................................................................................................. 15 XIMENA SOUZA FERREIRA
Sistemas de gestión de compliance en la cadena de suministro de la industria textil .......................................................................................................................... 31 YUDY TUNJANO GUTIÉRREZ, JOSÉ LÓPEZ DEL CASTILLO
Aspectos procesales vinculados al derecho de la moda en la sociedad líquida.......
59
FEDERICO BUENO DE MATA
¿Qué riesgo supone el sector de la moda para el blanqueo de capitales?................
89
SILVINA CAPELLO
De influencer a marca. Regulación jurídica de una nueva realidad publicitaria....
105
CHRISTIAN VIDAL BEROS
Fashion brands, personal data and COVID-19: producing fashion in Italy during a pandemic........................................................................................................... 131 IVAN ALLEGRANTI
Información y publicidad sobre productos cosméticos desde el Derecho de Consumo chileno............................................................................................................... 153 ERIKA ISLER SOTO
La protección jurídica de la moda por la propiedad intelectual en el derecho comparado.........................................................................................................
181
BRENDA SALAS P.
Los casos más relevantes de la industria de la moda..............................................
207
ANNA ALEGRET RODEJA, ANA ÁLVAREZ CASALS Y ENRIQUE ORTEGA BURGOS
Efectos del Covid-19 en las relaciones laborales en la industria de la moda brasileña .......................................................................................................................... 233 SÓLON CUNHA, CLARISSA MELLO DA MATA E INGRID SEREZUELO DE OLIVEIRA
8
Índice
Sostenibilidad y moda: desarrollo y convergencias de la industria en la República Argentina........................................................................................................... 253 MARÍA ALEJANDRA ZIZZIAS, ANA CAROLINA ALBANESE
Sostenibilidad, responsabilidad y slow fashion en un escenario post-pandémico...
285
ROBERTO GARETTO
Derecho de la moda y medio ambiente: el lado más oscuro de la industria............
313
PALOMA INFANTE MUJICA
XX = ¡EUREKA!: La alquimia femenina detrás del Smart Fashion......................... FRANCESCA RODRÍGUEZ SPINELLI
337
Prólogo El lanzamiento del primer libro de Derecho de la Moda fue en Mayo del año 2019 en Chile, y en Septiembre, en Madrid. Nos sentimos muy orgullosos de lo logrado en esa ocasión, y también lo estamos ahora, al ver que se cumple una nueva etapa en nuestro humilde propósito de seguir desarrollando el Derecho de la Moda en Chile. Pero nos enfrentamos a una realidad completamente distinta. Sin duda alguna, el mundo ha cambiado sustancialmente en estos dos años. Nos hemos visto enfrentados a una pandemia mundial, que cambió profundamente muchos aspectos de nuestras vidas, partiendo por el hecho de que, probablemente, la gran mayoría de las personas se vio por primera vez restringida en su libertad de desplazamiento, algo impensable antes del COVID-19. La vida de todos cambió. Nuestros hábitos cambiaron, nuestra forma regular de vivir se vio alterada de distintas formas, por ejemplo, por el cumplimiento de cuarentenas, por la imposición de nuevas reglas sociales, tales como el uso obligatorio de mascarillas y de desinfectantes, por el distanciamiento social, por el cumplimiento de aforos, por la existencia de toques de queda, etc. Además, nos enfrentamos ahora a nuevas cepas del virus, que mantienen en ascuas a muchos países, a pesar de la implementación de programas de vacunación masiva. Nadie ha permanecido indiferente a lo que nos ha tocado vivir desde marzo de 2020, y el tema que nos convoca, el Derecho de la Moda, tampoco ha estado ajeno a esto. Naturalmente, para la industria de la moda, su último año pre-pandemia fue también el último con buenos resultados económicos, esto es, el 2019. De acuerdo al informe anual sobre el estado de la moda que efectúan The Business of Fashion (BoF) y la consultora McKinsey & Company, las empresas del rubro registraron el año pasado una disminución del 30% de sus ventas y 90% de sus ganancias, considerando que el 2019 estas habían aumentado en un 4%. Por su parte, de acuerdo a la empresa de estudios de mercado Euromonitor International, la industria de la moda habría cerrado el año 2020 con un retroceso del 15,7% a escala mundial, disminuyendo las ganancias a 1,19 billones de dólares. Por su parte, la consultora Bain & Company, presentó en enero de este año el informe Bain Luxury Study, que muestra que durante 2020 el sector del lujo se contrajo entre un 20% y un 22% a escala global. Europa resultó muy afectada, con un decrecimiento en el consumo de 36%, mientras que en América el consumo se contrajo en 27%. China, al contrario, aumento el consumo del lujo en un 45%.
10
Jimena Rodríguez Donoso
A fines del año pasado la industria textil, a nivel global, cerró con una pérdida de entre un 20% y un 25%, destacando Europa (25%-30%) y Estados Unidos (20%-25%), más que en China (5%-10%), también de acuerdo a datos aportados por la consultora McKinsey, que prevé que la recuperación de los niveles obtenidos en 2019 no serán alcanzables sino hasta fines de 2022, e incluso, 2023, dependiendo de la evolución de la pandemia y de la respuestas de los países y ciudadanos a ella. A mayor abundamiento, la organización Workers Rights Consortium, enfocada en los derechos laborales de los trabajadores, señala que uno de los más afectados por la catástrofe económica desencadenada por el coronavirus ha sido justamente el sector de los que se desempeñan en fábricas textiles, golpeados por las cancelaciones de pedidos de marcas reconocidas, cierres de empresas y despidos masivos de empleados. Ya en el mes de abril de 2020 la Asociación de Fabricantes y Exportadores de Prendas de Vestir de Bangladesh (BGMEA) confirmaba que, producto de la pandemia, US$1.400.000 en pedidos habían sido cancelados, y otros US$1.800.000 habían quedado suspendidos. Siendo Bangladesh el segundo mayor exportador de textiles y prendas de vestir mundial, después de China, el impacto económico ha sido devastador, dado que la industria textil es el pilar de la economía local. Como resultado de esto, el 58% de las fábricas se vieron obligadas a despedir a la mayoría de sus empleados o cerrar la totalidad de sus operaciones. En efecto, producto de la pandemia y de los confinamientos a los que nos hemos visto obligados, muchas de las grandes marcas, tanto europeas como norteamericanas, tuvieron que tomar la decisión de cancelar o retrasar pedidos, con el objeto de asegurar y proteger su liquidez, incluso, retrasando el pago a proveedores. La razón primordial de esto es que, ya que sus ventas bajaron dramáticamente durante el 2020, iniciaron el año con un 25% de su inventario aproximadamente sin vender, stock equivalente a un valor entre 140.000 y 160.000 millones de euros a nivel mundial, de acuerdo a McKinsey. Con un exceso de existencias acumuladas, las empresas se han visto enfrentadas a disminuir sus inversiones, reduciendo sus compras, dada una realidad de tiendas cerradas, o con aforos limitados, espejo de una demanda reducida, y con el objeto de contener los gastos y así lograr la supervivencia. Las empresas europeas se han visto mucho más afectadas en este sentido que las norteamericanas, ya que el impacto en Estados Unidos ha sido menor, debido a que las restricciones producto del COVID-19 han sido más laxas en este país. Los desafíos que vienen en la industria de la moda son variados, entre ellos destacan: –
La transformación tecnológica enfocada a las ventas online o e-commerce. Las empresas sobrevivientes sí o sí estarán vinculadas a su capacidad de
Prólogo
11
adaptarse a los nuevos tiempos, por medio de ventas digitales, lo que puede llevar, incluso, al cierre de tiendas físicas. Los consumidores, confinados en sus hogares, se acostumbraron a la compra online, y se anticipa un modelo híbrido o phygital («physical + digital»), que combine las ventajas que aportan las herramientas digitales con la presencia de una tienda física. –
El cambio que ha significado la inclusión del teletrabajo en las empresas. Esto impulsará un nuevo modelo de trabajo, que obligará a los empleadores y trabajadores a combinar el trabajo presencial con el teletrabajo, de modo de optimizar su rendimiento y aumentar la productividad.
–
Las grandes casas de lujo se han visto obligadas a reconsiderar sus formatos de producción y ventas, por ejemplo, con desfiles realizados en formato y audiencias digitales, sin presencialidad, y con dos colecciones anuales, una de primavera/verano y otra de otoño/invierno, más con colecciones de continuidad (sin fecha de caducidad).
–
Durante este período de pandemia ha aumentado la brecha entre las empresas con mejores resultados y el resto. La presión por disminuir costos va de la mano de la búsqueda de crecimiento, y las empresas de lujo no son la excepción, con varias operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A) que han llamado la atención, como la compra por parte de LVMH de Tiffany & Co, que se consolidó en enero pasado; la adquisición de Supreme por parte de VF Corporation, o cómo Moncler adquirió a Stone Island para eliminar a uno de sus competidores más cercanos.
–
Comprar menos, pero comprar mejor. El fast fashion pasó de moda, bienvenido el slow fashion. Productos que duren por más tiempo, no desechables, y con mayor calidad. Un consumo más reposado, más prudente, más maduro, más respetuoso con el medio ambiente.
–
Un cambio de mentalidad hacia un modelo más sostenible. En la actualidad, la industria de la moda es el segundo sector más contaminante del mundo, detrás del petróleo, según lo asegura la Conferencia de la ONU sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). La implementación de un sistema circular permitiría reducir las emisiones de CO2 causantes del efecto invernadero; ayudaría a disminuir el uso del agua en los procesos productivos textiles (basta decir que para producir un kilo de algodón se necesitan 10.000 litros de agua, y, de acuerdo a los datos aportados por Levi’s, un par de jeans consume en todo su ciclo de vida, en promedio, 3.781 litros); se eliminarían sustancias tóxicas resultantes de los procedimientos de fabricación; se velaría por los trabajadores del sector a lo largo de la cadena productiva, y, finalmente, al mejorar la calidad de las prendas, se aumentaría el uso de ellas en el tiempo.
12
Jimena Rodríguez Donoso
Los autores de los artículos que componen el volumen de este segundo libro sobre el Derecho de la Moda se explayan sobre estos temas, y otros también, igual de vigentes y relevantes. Así, tenemos que Francesca Rodríguez nos introduce al valioso aporte de mujeres inventoras al mundo de la moda y la cosmética desde fines del siglo XIX a la actualidad, vinculándolo al Smart Fashion, y con un crudo análisis sobre la realidad de la participación femenina en el mundo de las patentes. Yudy Tunjano y José López Del Castillo, de Panamá y México, respectivamente, investigan sobre los desafíos actuales que enfrentan las empresas transnacionales en la cadena de valor de las mismas, especialmente con el cumplimiento de nueva normativa impuesta por la institucionalidad internacional, en particular, con la exigencia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sólon Cunha, Clarissa Mello da Mata e Ingrid Serezuelo de Oliveira nos explican cómo la industria de la moda brasilera se ha adaptado a la pandemia desde el año pasado, haciendo especial énfasis en la realidad experimentada en el mercado del trabajo. Silvina Capello, desde España, toca el delicado tema del blanqueo de capitales que amenaza también a la industria de la moda, sector productivo que presenta varias características que lo hacen permeable a este tipo de delitos, pero que aún no ha sido sujeto de regulación específica en el tema, que disuada a los delincuentes. Paloma Infante nos presenta una realidad sobrecogedora en cuanto el impacto de la industria de la moda en nuestro medioambiente, a raíz de las diversas externalidades negativas que esta genera, y que, producto de la pandemia, se pueden ver acrecentadas en el futuro. Brenda Salas, de Colombia, analiza el mundo de la moda en toda su cadena productiva, distinguiendo entre la aproximación norteamericana y la visión europea, particularmente en las dificultades que se refieren a la determinación de la originalidad y los desafíos de su protección. Ximena Souza, de Perú, se explaya sobre el trade-dress, su forma de diferenciarlo y las posibilidades de protección que este tiene bajo distintas ramas del Derecho. Erika Isler nos adentra en el mundo de los cosméticos y su consumo, vinculándolos con las normas de información básica y publicidad que deben cumplir bajo el amparo de diversa normativa chilena. Federico Bueno De Mata, desde España, trata las formas actuales de solución de conflictos entre los principales actores en el Derecho de la Moda, particularmente en la importancia que adquiere la figura de la prueba electrónica. Los sistemas ODR, Online Dispute Resolutions, en especial, el arbitraje electrónico para las relaciones B2B y las negociaciones automatizadas o auxiliadas para las
Prólogo
13
relaciones C2B, han cobrado relevancia a raíz de la pandemia actual, papel que solo puede cobrar importancia en el futuro. Iván Allegranti, de Italia, analiza en profundidad el impacto que ha tenido el fast fashion, vinculándolo a los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) y al Acuerdo de París, dando vida a un nuevo modelo, que cobrará relevancia en tiempos de post-pandemia, el slow fashion. Roberto Garetto, también desde Italia, se explaya sobre el Decreto Cura Italia, cómo se ha visto afectada la industria de la moda durante esta pandemia y los ajustes que ha tenido que efectuar para seguir y/o retomar la producción. Sin duda alguna, la relevancia del respeto a los derechos fundamentales presenta desafíos cuando se trata de implementar diversos protocolos que han nacido al alero de esta pandemia, particularmente al enfrentarse los de carácter individual con los de protección de la sociedad misma ante el COVID-19. Enrique Ortega, Anna Alegret Rodeja y Ana Álvarez Casals, desde España, nos presentan una serie de casos vinculados al Derecho de la Moda, y las soluciones judiciales correspondientes, que nos permiten adentrarnos en cómo se enfrentan y resuelven los conflictos en este ámbito. María Alejandra Zizzias y Ana Carolina Albanese, de la hermana República Argentina, analizan cómo su país ha enfrentado el cuidado del medioambiente, vinculado al desarrollo sostenible, en particular respecto de la industria de la moda nacional. Mi querido amigo, con el que comparto el gusto nuevamente de coordinar este segundo libro, Christian Vidal, analiza la figura del influencer, su relación con la marca – o marcas- que promociona y los vínculos jurídicos que nacen de este nexo, y la importancia que han cobrado en el desarrollo del mercado de la moda. Nuestros eternos agradecimientos a los que nos han acompañado desde 2013 en este camino que nos ha llevado, junto a Christian Vidal, a poner de manifiesto en Chile una rama del Derecho que ha ido cobrando forma y fuerza en el mundo. Nuevamente damos las gracias a todos aquellos que, generosamente, han puesto su saber, experiencia y tiempo a unirse a nosotros para darle forma, durante 7 años, a los Seminarios de Derecho de la Moda, que terminaron concretándose en el primer volumen del Derecho de la Moda, y ahora, en este segundo libro. Lugar destacado tiene la Universidad Mayor, por medio de la decana de la Facultad de Humanidades, Clara Szczaranski; la Directora de Postgrado de Derecho, Gabriela Huarcaya, y Felipe Meléndez, Director de la Escuela de Derecho, que siempre han confiado en nosotros, permitiéndonos llegar a dónde ni siquiera nos habíamos imaginado.
14
Jimena Rodríguez Donoso
Y, por último, pero probablemente lo más importante, mis eternos agradecimientos a mi gran amigo Christian Vidal, por permitirme acompañarlo y darle vida a esta iniciativa que nació, muy sencilla y humildemente, en Agosto de 2013. JIMENA RODRÍGUEZ DONOSO1
1
Abogada de la Universidad de Chile. Especializada en Derecho Regulatorio y de la Libre Competencia, ha impartido docencia en estas áreas desde hace más de 20 años, en la Universidad Católica del Norte, en la Universidad Andrés Bello y en la Universidad Mayor. Durante 12 años trabajó en la Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello, a cargo del Departamento de Derecho Económico. Ha organizado, conjuntamente con el abogado Christian Vidal, el Seminario de Derecho Internacional de la Moda en Chile desde 2013, con quien, asimismo, coordinó y coeditó el primer volumen del libro «Derecho de la Moda» en 2019, primero de su tipo en Chile. Es vicepresidenta de la Asociación de Expertos en Derecho de la Moda Chile.
Análisis de la protección al trade-dress desde la propiedad intelectual y otras ramas del derecho XIMENA SOUZA FERREIRA1 Resumen: Al pensar en moda, lo primero que viene a la cabeza son prendas de ropa, accesorios y grandes pasarelas en Francia. Sin embargo, cualquier abogado que se dedica al derecho de moda puede dar fe que nuestro día a día no es tan glamoroso, pero sobre todo, que la moda y sus elementos no se limitan a lo que se encuentra en una pasarela en París, sino que también se encuentra plasmada en distintos instrumentos comerciales en el mercado actual. Uno de estos instrumentos es el llamado trade-dress, esta figura que se refiere a la distintividad que puede otorgar a un producto o servicio su misma apariencia, el cual no fue tomado en cuenta o fue ignorado en la Decisión 486, marco normativo regional, con lo que los organismos reguladores en cada país han tenido que ponerse creativos a fin de proteger estas creaciones del intelecto. El presente artículo presenta el marco normativo bajo el cual se protege actualmente el trade-dress y analiza la posibilidad de dotarlo de una protección más clara, esta vez sí desde las normas de la Propiedad Intelectual. Abstract: When thinking about fashion, the first things that come to mind are clothes, accessories and big catwalks in France. However, any lawyer who is dedicated to fashion law can attest that our day to day is not so glamorous, but above all, that fashion and its elements are not limited to what is found on a catwalk in Paris, instead, is also reflected in different trading instruments in the current market. One of these instruments is the so-called trade-dress, this figure that refers to the distinctiveness that can give a product or service its same appearance, which was not taken into account or was ignored in Decision 486, regional regulatory framework, so the regulatory bodies in each country have had to get creative in order to protect these creations of the intellect.
1
Ximena Souza Ferreira es socia del Área de Propiedad Intelectual y Competencia del Estudio Osterling Abogados. Como parte de su práctica asesora a clientes en temas de marcas, patentes, protección al consumidor, competencial y ámbitos regulatorios. Es además una de las especialistas peruanas más reconocidas en el derecho de la moda asesorando a empresas como L’Oreal, Yves Saint Laurent, entre otras. Ximena ha sido reconocida en varias ediciones de las publicaciones Chambers & Partners y Leaders League.
16
Ximena Souza Ferreira
This article presents the regulatory framework under which trade-dress is currently protected and analyzes the possibility of providing it with clearer protection, this time from the Intellectual Property regulations.
1. Definición de trade dress. la moda ha sido siempre relacionada principalmente con prendas de ropa y accesorios. No sería descabellado decir que lo primero en que usted lector piensa cuando escucha la palabra «moda» es en los outfits que son actualmente tendencia. En segundo lugar, probablemente piense en pasarelas y desfiles exhibiendo estos outfits y sus accesorios. Sin embargo, el mundo de la moda, y del derecho, lamentablemente no siempre es tan glamoroso, no siempre es tan espectacular, siendo el caso que muchas veces cede este glamour para, a cambio, poder ganar algo de practicidad, así, la moda y los elementos que la componen también puede manifestarse en el día a día. Moda puede ser el rotulado de la gaseosa que tomamos viendo la última serie que salió en Netflix, como también puede ser la caja en que KFC sirve las papitas que acompañan la maratón de nuestra serie favorita, o, inclusive, el layout que deben de tener todos los restaurantes de McDonald’s. Independientemente de qué elemento de moda estemos hablando, todos tienen una cosa en común, y es que su valor radica en la popularidad de la que gozan respecto a terceros, popularidad que sus creadores generalmente buscarán monetizar. Es en este punto en que empezamos a aterrizar en el terreno legal, ya que si los creadores van a buscar monetizar sus creaciones, estos van a necesitar dotarlas de cierta protección, esto por varias razones: primero, para obtener el derecho exclusivo respecto de su creación (lo que generará un mayor valor); luego, para evitar imitaciones (o, al menos, aquellas imitaciones que no paguen un derecho de piso por lucrar con la creación), y, finalmente, para asegurarse que cualquier imitación no reduzca el valor de su creación. En síntesis, como señala Jalife Daher (2013) «a lo largo del tiempo el derecho ha respondido a la necesidad de que los productos, servicios y establecimientos de un comerciante o prestador de servicios se distingan de los de su competidor y sean identificables para el consumidor, lo que tradicionalmente se ha logrado reservando en exclusiva el empleo de los signos distintivos como la marca, el aviso y el nombre comercial.» Por la naturaleza de la institución de la moda, siendo esta una creación del intelecto, parece obvio que su protección se dará desde el Derecho de la Propiedad Intelectual, así como sus ramas conexas, entre la que también destaca el Derecho de Autor. Así tenemos, por ejemplo, que el diseño de una prenda de vestir puede ser protegido desde el Derecho de Autor, mientras que el diseño que se utiliza para dar vida a una marca determinada (como solía hacer Bimbo con su osito) puede ser protegido desde el derecho marcario.
Análisis de la protección al trade-dress desde la propiedad intelectual y otras ramas del derecho
17
Respecto al elemento del derecho de moda que abarca el presente artículo, esto es, el «trade-dress», como pasaremos a desarrollar en las siguientes líneas, su protección legal es un poco peculiar puesto que, al ser ignorado en la Decisión 486 – Régimen Común sobre Propiedad Intelectual - marco normativo regional para la protección de la Propiedad Intelectual, y en el caso peruano, en el Decreto Legislativo No. 1075 - Decreto Legislativo que aprueba Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina - que lo establece, la protección legal a esta figura ha terminado dándose desde distintas ramas. En las siguientes líneas realizaremos un análisis respecto a la figura del trade-dress, presentando la misma, explicando las maneras como la legislación peruana la protege actualmente (protección que es muy similar a la que los demás países de la región realizan) y explicaremos las razones que justifican este tipo de protección, analizando en este punto si es razonable proponer un cambio que implique una protección más novedosa desde el ámbito de la Propiedad Intelectual, o si el tipo de protección que recibe se justifica en la práctica. El primer punto a desarrollar debe ser, entonces, una definición de la figura del trade-dress, esta figura que se refiere a la distintividad que puede otorgar a un producto o servicio su mera apariencia. En una economía social de mercado los proveedores de productos o servicios compiten por la preferencia de los consumidores, buscando generalmente cada agente en el mercado ofrecer un mejor producto o servicio (o, en su defecto, ofrecer una mejor proporción costo-beneficio) que sus competidores, para de esta manera obtener una mayor cuota en el mercado, lo que finalmente repercutirá en mayores ingresos para las empresas que mejores productos o servicios ofrezcan. Sin embargo, una empresa puede ofrecer los mejores productos, y cobrar por ellos el precio más bajo, y de nada va a servirle esto si es que los consumidores, al momento de ir a la tienda a comprar, no pueden diferenciarlos de los otros productos. En ese sentido, si las empresas no tuvieran la posibilidad de diferenciar sus productos respecto de los de sus consumidores, no podrían aprovechar la preferencia de los consumidores. Para poder diferenciarse de otros consumidores, las empresas utilizan principalmente signos distintivos, y dentro de los signos distintivos, utilizan principalmente las marcas. De esta manera resulta claro que las marcas, como signo distintivo que se adhiere a un producto para diferenciarlo de los demás, tienen un rol determinante en el mercado, siendo las principales herramientas utilizadas por las empresas para diferenciar a sus productos. Sin embargo, y sin excluir lo señalado párrafos arriba, también tenemos muchos casos en los que no es necesario adherir una marca, en el sentido estricto de la palabra, a un producto para que este se diferencie de los demás, siendo que hay muchos casos en los que el mismo producto, o mejor dicho, la misma apariencia del producto, es decir, el vestido del mismo, le otorga a este distintividad frente a los productos competidores.
18
Ximena Souza Ferreira
Al respecto Maravi (2011) sostiene que en el trade-dress se incluye «la imagen empresarial, es decir, el estilo comercial de toda la compañía, manifestado en diferentes aspectos del producto o servicio comercializado, entre ellos, el diseño, la forma, tamaño, color, textura, gráficos, uniformes, envolturas, embalajes, la forma de los edificios, la disposición de los cubiertos, la disposición de los elementos en una etiqueta; las técnicas de ventas y; cualquier otro elemento que identifique visualmente al producto o servicio» Por su parte, Sojo (2018) señala que «trade-dress es conjunto de elementos que identifican un producto, un servicio o un establecimiento determinado, y que permiten crear una diferenciación frente a aquellos comercializados en el mercado por terceros competidores». Asimismo, al especificar respecto a productos señala que el trade-dress «se construye a partir de aquellos elementos que componen la apariencia externa del producto, como pueden ser la forma del envase, las etiquetas, los colores y los tipos de letra utilizados», al referirse a los servicios o establecimientos comerciales señala que «pueden identificarse a partir de la combinación de colores, el uso de fragancias, uniformes, métodos de atención al cliente y la disposición de elementos al interior de un local». Por su parte, el INDECOPI (2012) señala que «para determinar si la solicitante ha infringido el deber de diferenciación que le es exigible, se debe evaluar fundamentalmente que los signos, presentación y/o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos si corresponden a la opositora presuntamente afectada por la imitación, cuando menos cuenten con los siguientes elementos: – – –
Se pueda identificar cuáles son los elementos o atributos particulares que constituyen la imagen o apariencia (trade dress) protegible. Que se demuestre que la imagen o apariencia (trade dress) es distintiva en el mercado. Que se demuestre que la imagen o apariencia (trade dress) es ante todo no funcional.»
En ese sentido, tenemos que el trade-dress puede verse de manera clara en aquel producto o servicio que logra distinguirse respecto de otros en base a sus elementos, sin que sea necesario recurrir a un signo distintivo que permita su diferenciación. Es decir, el producto o servicio per se resulta distintivo por los elementos que lo componen. Además, este no puede caer sobre elementos que resulten funcionales. Por poner un ejemplo sencillo, pensemos en la botella de Fanta, probablemente la gran mayoría de lectores asocie esta gaseosa con el color naranja, pero también lo hará con su peculiar diseño de botella. Se podría decir que, más allá de la marca Fanta, esta gaseosa cuenta con un elemento adicional que le otorga distintividad, el diseño característico de su botella. Siguiendo con el ejemplo relatado en el párrafo anterior, es muy probable que si alguno de los lectores entrará a un supermercado y viera una botella con un diseño
Análisis de la protección al trade-dress desde la propiedad intelectual y otras ramas del derecho
19
similar al de la botella de Fanta con una bebida de color amarillo (o cualquier otro color), y con una marca distinta a Fanta, pensaría que estamos ante una nueva gaseosa que Coca-Cola está buscando asociar con su bebida de naranja. Es muy probable que también se realice esta asociación con el color naranja. Seguramente la primera reacción de la gran mayoría al escuchar «una gaseosa naranja» sería pensar en Fanta. Sin embargo, argumentar que el naranja otorga distintividad a Fanta sería más complicado, dada la existencia de gaseosas como «Crush» en el mercado. Volviendo al modelo de la botella, algo similar ocurriría si les menciono el shampoo EGO, probablemente dos cosas vendrían a su cabeza, la forma del empaque, y el hecho que es un shampoo para hombres (como recordará el lector, EGO entró al mercado con una fuerte campaña publicitaria, que hoy en día resultaría impensable, en la que se vendían como un shampoo especial para hombres). De estos dos elementos, podríamos concluir que la peculiar forma de la botella sería parte del trade-dress del shampoo EGO. Así, de manera similar al caso de Fanta (aunque con un nivel de penetración mucho menor en la mente del consumidor), si viéramos otro shampoo con una botella similar, pensaríamos que se trata de un relanzamiento de la marca EGO con otro nombre, o que se trata de otra marca del mismo grupo empresarial (tal vez un shampoo más inclusivo o uno solo para mujeres). Resultaría difícil por otro lado, poder argumentar que «un shampoo para machos», frase que usó EGO para posicionarse en la mente del consumidor, fuera parte del trade-dress, ya que si bien es una frase que se asociaría con dicho shampoo, esta no es una característica de la apariencia externa del producto, sino una asociación con la marca. En ese sentido, su protección sería más adecuada como un lema comercial, el que es definido por Ferrero (2001) «como aquellas palabras, frases o leyendas que se utilizan como complemento de una marca.» Volviendo por un momento al glamour de la moda, y a un producto que saltara más a la mente del consumidor cuando escuche la palabra «moda», son varios los casos en los que el diseño de una cartera, o el empaque de un perfume, otorga distintividad a estos productos sin necesidad de contar con un signo distintivo. De esta manera tenemos que el diseño que utiliza Chanel en su botella de perfume No. 5 otorga a esta una distintividad y prestigio determinado. En ese sentido, dicha marca no solo se diferencia mediante el uso de su trade name sino que el mismo producto les otorga distintividad. Si vemos un perfume con el diseño la botella de perfume No. 5 de Chanel, inmediatamente pensaremos que se trata de Chanel sin necesidad de ver la marca Chanel en la misma. Caso similar ocurre con los pañuelos Burberry, cuyo diseño particular, de manera muy similar al caso de las carteras, también ha servido para otorgar distintividad a dicha marca, o a los pañuelos Hermès, cuyas ilustraciones características han servido para lo mismo. Pasando al ámbito de los servicios, podemos encontrar un ejemplo en el restaurante de comida japonesa Benihana. Aun cuando en la actualidad hay varios restaurantes
20
Ximena Souza Ferreira
que, al momento de ofrecer sus servicios, preparan la comida frente a los clientes, Benihana fue, si no la primera, la empresa que más asoció su marca a esta práctica. Recordará el lector que comer en Benihana era mucho más que una simple salida a comer; salir a cenar a un Benihana era asistir a un espectáculo en el que el chef no se limitaba a preparar la comida que uno iba a comer frente a uno, sino que en el proceso realizaba una serie de piruetas con los instrumentos de cocina. Tan fuerte fue la influencia de Benihana en el apogeo de su popularidad que inclusive hasta el día de hoy, la idea de un restaurante en el que se prepara comida delante de los comensales se encuentra intrínsecamente asociada a los restaurantes Benihana, y muchos de los restaurantes que ofrecen dicha práctica como parte de su servicio son popularmente conocidos como restaurantes «tipo Benihana». Otro ejemplo podemos encontrarlo, como anticipamos en los primeros párrafos de este artículo, en los restaurantes de comida rápida como KFC, McDonald’s o Burger King. Como habrá podido observar el lector en el muy probable caso de que haya alguna vez asistido a comer a uno de estos establecimientos, estos cuentan con un layout bastante específico y distintivo (de hecho, es práctica común en los contratos de franquicia exigir que se cumpla con dicho layout). Asimismo, la distintividad no se limita al layout del establecimiento, sino que puede también apreciarse en el uniforme específico que usan estas empresas, y, en el caso de McDonald’s, en la manera de ofrecer sus productos, específicamente el caso de la Cajita Feliz. En este punto es importante hacer una distinción entre la marca Cajita Feliz o “Happy Meal», la misma que no constituye un trade-dress, sino la marca que McDonald’s le da a su menú infantil que dirige a niños, y la cajita feliz como el elemento físico en el que este menú es ofrecido. La cajita feliz fue creada por una mujer guatemalteca (quien llevó la franquicia de McDonald’s a Guatemala) quien, al darse cuenta en la década de los 70’s que las porciones contenidas en los menús que vendían eran muy grandes para los niños pequeños, empezó a vender un menú (llamado originalmente «Menú Ronald») que consistía de un pedazo de pollo, papas y un pequeño helado. Adicionalmente daba, lo que paso a ser la principal estampa de la cajita feliz, un regalo en cada menú. En base a esta idea, McDonald’s, buscó diseñar un menú infantil que pudiera aplicar en todas sus tiendas, encargo que derivó al publicista Bob Bernstein. El principal aporte que este hizo fue proponer que la comida fuera servida en una caja que llamara la atención a niños y que les diera algo que hacer mientras comían su comida. Fue así que, inspirado en las cajas de cereales, diseñó el primer modelo de la cajita feliz. El modelo, y especialmente el regalo a entregar (que los lectores recordarán de su infancia, cambia por temporadas y muchas veces se encuentra asociado a una película o programa de televisión de moda) han ido evolucionando, pero han mantenido una insignia representativa de McDonlad’s a lo largo de estos años. Analizando la cajita feliz, podemos observar varios de los elementos del tradedress. Por un lado está la caja per se, la apariencia externa de esta se encuentra sin