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EL DEBIDO PROCESO Tomo IV DESDE UNA VISIÓN LATINOAMERICANA

Coordinadores

MANUEL SALVADOR ACUÑA ZEPEDA LUIS GERARDO RODRÍGUEZ LOZANO JUAN ÁNGEL SALINAS GARZA ARNULFO SÁNCHEZ GARCÍA

Ciudad de México, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

Manuel Salvador Acuña Zepeda Luis Gerardo Rodríguez Lozano Juan Ángel Salinas Garza Arnulfo Sánchez García

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-481-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.

La mediación administrativa como mecanismo de acceso a la justicia LUIS GERARDO RODRÍGUEZ LOZANO1 ARNULFO SÁNCHEZ GARCÍA2 SUMARIO: 1. Introducción; 2. La mediación administrativa y el acceso a la justicia.

1. INTRODUCCIÓN La mediación administrativa, como un método de solución de controversias alterno a la justicia tradicional ha resultado ser un efectivo instrumento de salvaguarda de los derechos de las personas; es una realidad, que las ideas que dieron forma y sentido a la mediación han ido evolucionando de forma muy dinámica con el paso del tiempo gracias a los esfuerzos que se han hecho desde el campo doctrinal para impulsar ese tipo de soluciones dentro de las legislaciones del país, a manera de ejemplo son de destacar entre otros, los esfuerzos del Dr. Francisco Gorjón Gómez3, quien de manera seria y disciplinada ha posicionado la reflexión4 y el análisis

Doctor en Derecho por la UNAM, Maestro en Derecho Administrativo por la UNAM, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel I, Perfil PRODEP, Profesor de Cátedra de Derecho Administrativo en la licenciatura y el posgrado de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, Profesor de Doctorado del sistema de posgrado de FACDYC UANL. Miembro del Comité Doctoral de FACDYC UANL, Coordinador de la maestría en derecho constitucional y gobernabilidad de FACDYC UANL. Correo Electrónico gerardorodriguezmx@yahoo.com.mx Doctor en Derecho por la Universidad Rey Juan Carlos. Profesor titular de Derecho en la Universidad Autónoma de Nuevo León. Abogado. Investigador del Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminología de la Facultad de Derecho y Criminología de la misma Universidad. Investigador Nacional Nivel I CONACYT (SNI-I), Perfil PRODEP. arnulfosanchezgarcia@hotmail.com Gorjón Gómez, Francisco Javier (coordinador), Mediación y arbitraje: leyes comentadas y concordadas del Estado de Nuevo León, México, Porrúa, 2009. Sobre la esencia misma de las ideas y de lo que estas significan en el impulso de nuevos desarrollos en el campo del saber, John Gray en su estudio prologal a la obra de Isaiah Berlin, intitulada las Raíces del romanticismo señala lo siguiente: «El hecho de que las ideas raramente tengan el efecto buscado por quienes las conciben —o de que, en el mejor de los casos, tengan el buscado y alguno más— es un tema recurrente en la obra

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de estos temas en el foro jurídico mexicano, a la par de la construcción de una escuela de pensamiento que se ha encargado de igual forma del estudio y difusión de esta figura con mucho éxito, basta hacer mención de sus diversos trabajos académicos sobre la materia, y el programa doctoral de excelencia sobre métodos alternos de solución de controversias de la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL, se trata de esfuerzos muy serios por colocar a la mediación en el centro del debate jurídico en México; todo ello en beneficio de la necesidad que tiene el foro jurídico mexicano de asumir una participación más activa en apoyo del ciudadano en la resolución de sus asuntos, buscando provocar escenarios de mayor equilibrio en sus relaciones con la contraparte. Ahora bien, antes de continuar adelante es necesario hacer algunas precisiones sobre la mediación aplicada al ámbito del derecho administrativo, ya que si bien la mediación como mecanismo conciliatorio entre las partes ha recibido una acogida generosa por parte del foro jurídico, esta no ha estado exenta de ser objetada por catedráticos que merecen toda nuestra consideración y respeto, como lo es el caso del italiano Michele Taruffo, quien se ha encargado de señalar que el carácter mismo de la mediación, donde el mediador se caracteriza por ser una parte neutra entre las partes que: «…implica la idea de que se trata de resolver una confrontación o un conflicto de intereses mediante la búsqueda y consecución de un acuerdo conciliatorio que se inclina hacia alguna de las partes, pero que esta esencialmente a medio camino entre las posiciones y pretensiones de los sujetos en conflicto»5. Esto implica necesariamente que los sujetos parte en la mediación deben expresar voluntad de llegar a una solución intermedia, lo que implica que ambas partes deben ceder algo respecto a su pretensión inicial. Es verdad que el carácter neutro del mediador del que nos habla Taruffo implica que alguna de las partes al final de la mediación habrá perdido un

de Isaiah Berlin. No se trata ya de que las ideas se vean muy a menudo comprometidas cuando se ponen en práctica, asunto bastante tratado. Yendo más allá, las divergencias entre cómo se entiende una idea y la maraña de intereses y motivaciones humanas hacen imposible aplicar una idea sin adulteraciones o distorsiones. Berlin hacia a menudo la siguiente cita de Immanuel Kant: «Con el fuste torcido de la humanidad jamás se construyó nada recto». Sea correcta o no la interpretación de Berlin, el mensaje es claro: la distancia entre las ideas y su aplicación es una de las medidas de la imperfección humana». Gray, John, «Hijos de ambos mundos», en Berlin, Isaiah, Las raíces del romanticismo, trad: Silvina Marí, México, Taurus, 2015, p. 9. Taruffo, Michele, Paginas sobre justicia civil, trad: Maximiliano Aramburu Calle, Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 139.

La mediación administrativa como mecanismo de acceso a la justicia

poco más que la otra parte, el carácter neutro de la mediación a menudo favorece más a una parte que a la otra, pero el aspecto que me parece muy positivo es el que se logre una solución al margen de la justicia convencional, donde ambas partes aceptan someterse a este procedimiento y son ellas finalmente las que acuerdan la resolución a su conflicto. Otra aclaración importante es la imposibilidad de hacer uso de este procedimiento por las partes, cuando se encuentran en juego derechos, ya que la mediación solo puede llevarse a cabo sobre situaciones jurídicas disponibles en el que cada una de las partes puedan llegar a un acuerdo conciliatorio en el que cada uno de los sujetos involucrados ceden un poco en sus pretensiones, pues en el caso de los derechos es otra la realidad que se presenta en la mediación. Veamos: En los últimos años, esta concepción fuerte del derecho como situación subjetiva necesitada de protección integral y de ejecución, que con frecuencia no es fácil de conseguir en la realidad efectiva, ha encontrado un campo de aplicación particularmente relevante en el área de los derechos que ahora se denominan fundamentales. No es necesario intentar aquí una taxonomía —que sería por definición incompleta y anticuada— de estos derechos, ni interesa establecer cuáles de ellos están o no expresamente traducidos en normas constitucionales o en principios fundamentales del ordenamiento. Baste observar que desde hace ya algunos años hay, también en Italia y como ejemplo de lo que sucede a escala mundial, una doble tendencia: muchos intereses tienden a transformarse en derechos, y muchos derechos tienden a convertirse en fundamentales. El punto que parece problemático es que a medida que se configura y enriquece la lista de derechos fundamentales (la vida, la salud, la educación, las varias libertades, para algunos la propiedad, para otros el trabajo, etcétera), en realidad se habla de situaciones que no solo se consideran merecedoras de protección por parte del ordenamiento jurídico, sino que se configuran como necesitadas de protección fuerte o integral6.

Sin menoscabar el enorme éxito y bien ganado prestigio de los mecanismos alternos de solución de controversias, consideramos que es importante que la doctrina jurídica de la mediación ponga atención en los grupos vulnerables, pues es en este aspecto donde se puede ver una cierta incapacidad de estos mecanismos para proteger adecuadamente a este sector de la sociedad de los abusos de las partes económica y políticamente poderosas, pues la problemática ocurre en que el mediador asume un papel de facilitador en el dialogo entre partes, pero le cede a estas la voluntad de llegar a un acuerdo, y por ende una conciliación, empujada por actitud propositiva por parte del mediador; paradójicamente éste es el aspecto que también ha suscitado elogios de muy diversos sectores del derecho, pues

Idem, p. 140.

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no podemos de ninguna manera asumir una actitud de condena ante estos mecanismos, pues con las salvedades que se les pueda ver, han hecho mucho por la sociedad, quizá muchos de los problemas que la mediación ha ayudado a resolver la justicia tradicional hubiese demorado mucho, de todas maneras sería de enorme beneficio establecer condiciones mínimas procedimentales, en aras de que la mediación cobre mayor formalidad como mecanismos de soluciones alternos a la vía procesal, esto cobra mayor significancia cuando se ponen en juego derechos que sobrepasan los intereses pecuniarios y por tanto no son disponibles entre partes. Esto implica que tales derechos al ser considerados fundamentales por parte del legislador adquieren un carácter de indisponibilidad, lo que implica que no están sujetos a negociación por las partes al no estar cuantificables en dinero. En estos casos se considera que los derechos no son sujeto de negociación entre las partes que puedan llegar a alcanzar un acuerdo conciliatorio que guarde relación con el derecho. Esto es así, pues resulta sumamente complejo someter a negociación derechos como la vida, la salud o el medio ambiente, entre otros, por lo que hace a los derechos de libertad resulta el mismo caso, como acordar un costo a la violación de estos derechos. Así pues, resulta muy complejo establecer o sugerir la mediación en este tipo de conflictos donde lo que está en juego son derechos fundamentales, que tienen como característica principal como ya se señaló la no disponibilidad, pues la naturaleza esencial de la mediación es llevar a cabo una conciliación entre las partes que de resolución al conflicto, lo que definitivamente no es posible para el caso de los derechos fundamentales. Caso contrario sucede en el derecho civil, donde la mediación se da sin mayores problemas, pues esta se da en el ámbito de la autonomía de la voluntad y por ello no hay lugar a mayores complicaciones. No ocurre lo mismo en el caso del derecho administrativo, que es la disciplina hacia la que se orienta el presente trabajo, pues de entrada, nos topamos con el interés general, —que muchas veces envuelve situaciones en las que se encuentran presentes los derechos fundamentales— que es un concepto toral, que explica la dinámica jurídica de la administración pública y del derecho administrativo, lo que aplica de igual manera en las relaciones de la administración pública con los administrados. No obstante todo lo anterior, en el caso de recurrir a la mediación se tiene que estar consciente de que esto sucede cuando se presenta una incapacidad entre las partes y sus representados para asumir un dialogo racional, abierto y respetuoso, pues cuando estos aspectos prevalecen entre los diversos actores es posible advertir que la mediación ha estado presente de una u otra forma desde ya mucho tiempo atrás, y de tal forma no es

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necesario recurrir a una mediación de carácter profesional, pero en caso de ser necesaria esta técnica, es natural que se recurra a profesionistas que cuentan con la suficiente capacidad para estimular e impulsar el diálogo fluido en aras de llegar a un acuerdo. Es evidente, pues, que el sentido de la mediación radica en palabras de Josep Aguiló Regla: La mediación es una institución orientada a garantizar que las partes protagonicen un buen debate negocial; o, dicho en otras palabras, es una institución orientada a suplir los déficits de racionalidad de las partes que les impiden debatir correctamente las posibilidades de alcanzar un acuerdo. El buen mediador no es, en realidad, un mero partidario de los acuerdos; no es alguien que cree que un mal acuerdo es mejor que un no-acuerdo. El papel del mediador consiste en ayudar a debatir de manera solvente las posibilidades de alcanzar un acuerdo como forma de resolver el problema en el que dos o más sujetos se hallan involucrados. Un mediador fracasa no cuando las partes no alcanzan un acuerdo, sino cuando no consigue que las partes debatan de manera satisfactoria las posibilidades de una solución acordada7.

Por otra parte, con la finalidad de adentrarnos en lo que implica la mediación de carácter administrativo y su adecuada comprensión, es importante tener muy claro que el derecho administrativo, como producto de la genialidad francesa nace expresando unos particulares contornos de verticalidad y de centralidad del poder en manos de la autoridad que hoy en día ya no gozan de un juicio favorable por parte de la sociedad, más aun, en estos días que empiezan a cobrar mayor fuerza tendencias democráticas en el concierto de las naciones, desafortunadamente esta orientación de verticalidad continua teniendo fuerza en muchos países; México es uno de ellos, pues tuvo la recepción de la característica de la centralidad del derecho administrativo francés, el cual construye su jurisdicción con la finalidad de dictar justicia y asesorar al rey de forma paralela. Esta particular incomodidad con la que inicia sus primeros pasos la justicia administrativa se hace palpable al día de hoy, pues pese a que los poderes han tratado de disminuir esta influencia no ha resultado sencillo, pero afortunadamente se avistan señales de progreso, y en el caso de México se observa cada día una mayor preocupación que se observa en las nuevas tendencias en la jurisdicción local, cuya finalidad es apartar al juez administrativo del poder ejecutivo, encuadrándolo en algunos casos en el poder judicial y en otros otorgándole un rango de autonomía. Lo que queda claro es:

Aguiló Regla, Josep, El arte de la mediación, Madrid, Trotta, 2015, p. 105.

Luis Gerardo Rodríguez Lozano - Arnulfo Sánchez García El difícil surgimiento de una verdadera jurisdicción contencioso administrativa, desde la época anterior a la revolución de 1789 hasta la atribución de la justicia delegada en 1872, muestra los obstáculos que hubo de vencer para llegar paulatinamente a ese resultado de una Administración sin justicia, se ha pasado a una justicia bien retenida, antes de llegar a una justicia autónoma dedicada a garantizar la legalidad de la actividad administrativa8.

Por su parte José Eugenio Soriano García en su interesante libro Los fundamentos históricos del derecho administrativo en Francia y Alemania, también ha hecho referencia a importantes aspectos sobre la evolución del derecho administrativo y sus instituciones, retomando ideas y reflexiones de autores ya clásicos sobre la materia, como resulta ser el caso de M.S. Giannini: El derecho administrativo nació por efecto de la confluencia de las experiencias constituidas por los tipos estructurales del actus principis y del Polizeirecht con los principios constitucionales introducidos por la Revolución Francesa y con el espíritu de racionalidad de los legistas franceses y también italianos y alemanes, que mantuvieron en aquel período altamente creador, posiciones dominantes. Es exacto, por consiguiente, que al componer el derecho administrativo, concurrieron la aceptación del principio de división de poderes, el de legalidad de la acción administrativa, el de reconocimiento de los derechos públicos subjetivos, el de accionabilidad de las situaciones subjetivas del ciudadano frente a la administración pública, pero también lo es que a ellos concurrieron, así mismo, la imperatividad de los actos del príncipe, ahora de los actos administrativos, la coercibilidad que se transformó en autotutela, el carácter autoritario que se transfirió del príncipe a la administración, el principio de jerarquía convertido en jerarquía de los órganos, la preeminencia sobre toda otra instancia administrativa, que pasa del príncipe al gobierno central, el procedimiento contencioso, el carácter meramente derivativo de los poderes locales territoriales, etcétera, es decir, tantos institutos que ya existían y que, después de una acomodación más o menos cuidadosa, reformadas o perfeccionadas, pasaron a la nueva formación9.

El comprender nuestra realidad contencioso-administrativa y sus particularidades que la distinguen me conduce a remontarme un poco al pasado, como condición de comprender y reflexionar más claramente el presente y el futuro. Problemas tales como arbitrariedad, la discrecionalidad, la dignidad de la persona con otros términos, siempre han estado presentes en los grandes debates políticos-jurídicos de las asambleas parlamenta-

Julien-Laferrière, Francois, «El difícil nacimiento del Consejo de Estado Francés», en Revista Mexicana Statum Rei Romanae de Derecho Administrativo, número, 1, julio-diciembre 2008, p. 25. M.S. Giannini tomado de: Soriano García, José Eugenio, Los fundamentos históricos del derecho administrativo en Francia y Alemania, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 1994, pp. 43-44.

La mediación administrativa como mecanismo de acceso a la justicia

rias sirviendo para la gestación de nuevas instituciones administrativas. Por ello es importante recuperar la memoria histórica, las raíces, pues solo así se puede emprender a conciencia y a profundidad las transformaciones necesarias para solucionar los problemas del hoy y del mañana. Para el catedrático español Jaime Rodríguez Arana Muñoz, los modelos estatales de desarrollo tienen mucho que ver en los cambios de orientación que se observan en el derecho administrativo, tan solo basta observar el tránsito del Estado liberal al Estado social y sus consecuencias en la relación Estado-Sociedad, ya que en el Estado social la influencia del Estado cobra dimensiones inusitadas, pues se convierte en el gran garante del bienestar social, de ahí que el derecho administrativo cobró una enorme importancia al asumirse como el gran instrumento de la operatividad jurídica que reviste de legalidad el gran actuar del Estado, si bien es cierto que en su momento este actuar fue visto de forma positiva por el impacto social a favor de las mayorías y el progreso, lo cierto es que con el paso del tiempo arrojó consecuencias muy negativas, de ahí que sea muy afortunada la tendencia de reconducir el Estado a un justo actuar encuadrado en coordenadas más precisas, pues es muy claro, cierto y preciso el diagnóstico del catedrático español, el cual me permito exponer a continuación: Hoy, el modelo del Estado de bienestar que ha hecho crisis, nos deja un derecho administrativo pensado para regular omnímodamente la realidad social, casi sin recovecos dejados a los espacios propios de los ciudadanos. La administración pública se convirtió en un fin en sí mismo de actividades. El bienestar se convirtió igualmente en un objetivo, en lugar sociedad. Por eso, afortunadamente hoy vivimos en un nuevo Estado del interés general ya no se monopoliza desde la alta burocracia, sino que Estado social al servicio de la persona. Y, el derecho administrativo moderno, el derecho del poder público para la libertad10.

Rodríguez Arana Muñoz, Jaime, Aproximación al derecho administrativo constitucional, México, Novum, 2011, p. 19. Sin embargo, debe destacarse que este nuevo modelo si bien es cierto que ha empoderado en su dimensión individual al sujeto administrado, lo cierto es que las consecuencias de unir el clientelismo con la nueva tecnocracia dominante hoy en día ha acarreado la consecuencia de ver al capitalismo como el fin principal del devenir histórico, su utilitarismo lucrativo y pragmatismo han corrompido sin que se tengan precedentes de semejante situación en otro momento en el Estado. A mayor abundamiento cabe señalar lo siguiente: «En el Estado liberal nos encontramos ante una aparente contradicción. Por una parte, se colocan los fundamentos de un Estado más abierto a partir de la primacía del principio de legalidad y del reconocimiento de unos derechos innatos a la persona humana y, por otra, resulta que el Estado, ha socavado el asalto de la burguesía por encaramarse en el poder a toda costa. Por ello Santamaría Pastor enseña que esta contradicción habría de separarse, en lo que fuera posible, a través de un conjunto de compromisos, entre los que el más relevante es la propia concepción del derecho administrativo, que aparece como un ordenamiento

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Por otra parte, hay que considerar las nuevas corrientes constitucionales que permean en lo más hondo al derecho administrativo, pues el derecho administrativo hunde sus raíces más profundas en el derecho constitucional, y es aquí donde dio inicio la conformación de nuevas ideas encaminadas a la protección de los derechos fundamentales y en ese sentido se inscribe la reforma constitucional de 2011 y la reforma al artículo 17 constitucional, donde señala expresamente en su párrafo IV, la posibilidad de acceder a la justicia a través de técnicas alternas para la solución de controversias, lo que se trata es de aportarle al administrado nuevas vías para acceder y obtener una buena justicia, en el caso del derecho administrativo esto cobra una importancia muy singular, pues como señala Jesús González Pérez en su magistral estudio sobre el administrado, este debe ser el centro y reflexión principal del derecho público administrativo, pero lamentablemente como advierte el tratadista español, esto no suele ser así, lo cual es palpable desde el momento mismo de revisar la doctrina: Si cogéis cualquier libro, tratado o manual de derecho administrativo, aun de la época dorada del liberalismo, podéis observar que el administrado no tiene derecho ni siquiera a un título, ni a un capitulo, ni a una sección. (…) la administración y sus prerrogativas han absorbido lo mejor de nuestra producción. Es cierto que el administrado aparece en algún capitulo como recurrente, como usuario de los servicios, como expropiado, como contribuyente […]; pero no en el puesto central que le corresponde11.

Retomando las ideas de Jaime Rodríguez Arana Muñoz estamos de acuerdo con él en la centralidad que le otorga al administrado y el respeto del que debe gozar este en sus derechos fundamentales, pues como señala el autor estos ya no son ni deben ser más: […] meras barreras para la acción de los poderes públicos por constituir espacios inmunes a la intervención pública. Más bien, ahora, en el nuevo modelo de Estado, los derechos fundamentales son también, como bien sabemos, directrices que han de orientar la acción de los poderes públicos, al igual que los denominados principios rectores de la política social. En este marco, pues, el papel y funcionalidad de la Administración pública, poco a poco, ha tenido que adaptarse a nuevas exigencias y

decidido a la juridificación del poder de la administración, precisamente a partir del principio de legalidad y de la garantía judicial de los derechos de los ciudadanos. En el marco de este compromiso se reconocerá a la administración la potestad reglamentaria como potestad subordinada a la ley». Ibídem., p. 26. González Pérez, Jesús, El administrado, México, Fundap, 2003, pp. 21-22.

La mediación administrativa como mecanismo de acceso a la justicia requerimientos que se derivan de la principal función constitucional de las estructuras administrativas: servir con objetividad al interés general12.

Es muy claro que la administración cuenta con diversas potestades y poderes de los que dispone el administrador para el ejercicio de sus funciones, pero también lo es, que la administración debe servir a los intereses generales, y debe fomentar las adecuadas condiciones para ubicar en su justo medio la libertad y la igualdad, sin pasar por alto la participación de los ciudadanos en los más diversos ámbitos de la vida: social, político, económico y cultural, si esto es así, y no encuentro objeciones al respecto; asimismo se debería empezar a considerar a la mediación como un mecanismo eficaz, otra opción a la justicia administrativa y su recurso administrativo, para la solución de los conflictos del administrado con el fin de lograr la paz y la estabilidad en los Estados. Las ideas y anhelos por vivir en un país con mayor justicia y paz es tan válido hoy como ayer, cuando soñaron los héroes de la independencia y de la Revolución mexicana que tuvieron el deseo de heredar un mejor país, puede parecer que no se logró el sueño pero los ideales subsisten a través de la ideas en el tiempo, tratando de encontrar soluciones a los ya tradicionales problemas, el camino no es fácil, pero es preciso iniciarlo ya, si lo

Rodríguez Arana Muñoz, Jaime, «La mediación en el derecho administrativo», en Revista Mexicana Statum Rei Romanae de Derecho Administrativo, número, 7, julio-diciembre 2011, p. 156. Muy importante es vincular estas técnicas de mediación cuya finalidad es lograr una cultura de justicia y paz en la sociedad, y en todo esto sin duda la mediación juega un papel fundamental, pero esta justicia alternativa no puede ser comprendida si no es a través de una buena administración. En efecto para Rodríguez Arana: «Es verdad que las instituciones públicas en la democracia son de la ciudadanía. Es verdad, pero a veces se pierde de vista porque la condición humana en ocasiones prefiere transitar por el proceloso mundo del poder, del dinero y de la notoriedad, con un sistemático olvido de la principal función del gobierno y la dirección en el ámbito público cual es la mejora de las condiciones de vida de la gente. Hoy es frecuente que las nuevas constituciones incorporen como nuevo derecho fundamental el derecho al buen gobierno o el derecho a la buena administración. Es el caso, por ejemplo, de la fallida por el momento Constitución Europea. Esta toma de conciencia del buen gobierno o de la buena administración como derecho humano pone de relieve que el centro de la acción de gobierno o de la acción administrativa es la persona y sus derechos y libertades. El buen gobierno o la buena administración no es solo una característica que debe distinguir a los aparatos gubernamentales o administrativos, sino sobre todo un derecho que asiste a los ciudadanos, exigible ante los tribunales, con las dificultades, es verdad, que implica este nuevo derecho». Rodríguez Arana Muñoz, Jaime, El buen gobierno y la buena administración de instituciones públicas, Navarra, Thomson-Aranzandi, 2006, p. 11. 12

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que se pretende es desmontar ya arcaicos paradigmas que impiden que se avance en ese propósito, tengamos muy presente que día a día la doctrina lucha a favor de la reducción de las inmunidades del poder público, a lo que constantemente se resiste la administración pública, pues se niega a un control judicial pleno de sus actos, para lo cual la administración se ha encargado de construir espacios inmunes de fiscalización de la propia actuación de la administración, y esto es de una o de otra forma el devenir constante del derecho administrativo: desde sus inicios hasta nuestros días. Para comprender de forma más cabal esta idea me permito transcribir una larga, pero esclarecedora cita de Eduardo García de Enterría, que dice así: Hay que decir, en todo caso, que esa reducción de inmunidades es el resultado de un vasto movimiento de lucha por el Derecho, en el que naturalmente, no es sólo responsable, y ni siquiera quizá primariamente, el legislador. Aquí se inserta, sobre todo, la obra de la jurisprudencia, que ha comenzado ya con arrojo, debemos decir, aunque en ocasiones también con timidez con recelo, a sacar todas las consecuencias de esa espléndida Ley. Es obligación de todos los juristas el auxiliar a esta gran obra de la jurisprudencia, el facilitarle y abrirle caminos, el animarla en las descubiertas hacia terrenos todavía no por ella recorridos, al organizar y sistematizar sus hallazgos aislados13.

Es precisamente la jurisprudencia, una fuente del derecho de primer orden, pues, sin duda alguna el carácter tan dinámico que la ha impreso al derecho ha posibilitado mayores y mejores vías de solución para procurar una verdadera justicia, y es en ese tenor que se han introducido nuevas herramientas para procurar un mejor acceso a la justicia; la mediación sin duda es un ejemplo de lo anterior, desafortunadamente, la jurisprudencia aún se muestra omisa en cuanto a lo que se refiere, pero ya se ha pronunciado sobre asuntos de mediación penal, por eso, es importante la difusión de estos nuevos mecanismos para ir creando una cultura y una reflexión que permita crear un nuevo paradigma en materia de mediación que se extienda a más campos del saber jurídico, y uno de ellos es el del derecho administrativo acerca del cual continuaré refiriéndome en el curso de este trabajo.

García de Enterría, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, 3ª ed, Madrid, Civitas, 1995, p. 23. Antes de continuar adelante vale la pena señalar que a las inmunidades que se refiere el catedrático García de Enterría es la discrecionalidad de la administración, los poderes políticos de donde deviene el acto de gobierno y los poderes normativos.

La mediación administrativa como mecanismo de acceso a la justicia

Una revisión a la teoría administrativa demuestra que no existe uniformidad en cuanto a considerar a la jurisprudencia una fuente del derecho administrativo, pero considero encontrar mejor identificación con autores como Delgadillo Gutiérrez y Lucero Espinoza, quienes afirman lo siguiente: «En nuestro país la jurisprudencia es fuente del derecho, dada la obligatoriedad que la misma tiene por los órganos jurisdiccionales, e incluso, con base en ella las autoridades administrativas orientan su actuación, en tanto que de no hacerlo el acto que llegaran a emitir sin apego a la jurisprudencia correría el riesgo de ser anulado»14.

2. LA MEDIACIÓN ADMINISTRATIVA Y EL ACCESO A LA JUSTICIA La lucha por lograr establecer un mejor acceso a la justicia ha sido una preocupación perenne para el derecho, ninguna época ha estado exenta de esta preocupación, pero es precisamente en esta era que el mundo y el mercado cobra una dimensión global, con todos los beneficios y consecuencias que esto conlleva, es por eso que las palabras de Arnulfo Sánchez García resultan muy atinadas, ya que señala que todo este proceso forma parte de la internacionalización del derecho a consecuencia del incremento de las relaciones comerciales al interior y exterior de los Estados, todo esto generó una dinámica de tráfico comercial y legal muy interesante que en su momento hizo posible que de manera natural se tuviese que recurrir a estos mecanismos, pero veamos con detenimiento el panorama que se describe a continuación: En las últimas décadas se ha intensificado el proceso de internacionalización de las relaciones comerciales. Esto ha generado varios aspectos positivos entre los cuales pueden ser contados el acortamiento de distancias, la masificación de las transacciones comerciales, la interacción de nuevos o desconocidos actores en el comercio que antaño era imposible relacionar, la confluencia de diversos sistemas jurídicos en las operaciones del comercio internacional, etc. Sin embargo, paralelamente, se ha experimentado un considerable aumento de conflictos, potenciales o reales, en la esfera comercial internacional, así como serios problemas como la saturación de la justicia estatal, conflictos jurisdiccionales, incertidumbre en la circulación internacional de sentencias, el paradigma del sistema jurídico desconocido15.

Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto y Lucero Espinosa, Manuel, Compendio de derecho administrativo Tomo 1, 9°ed, México, Porrúa, 2012, p. 82. Sánchez García, Arnulfo, Mediación y arbitraje, México, Tirant lo Blanch, 2015, p. 25.

Luis Gerardo Rodríguez Lozano - Arnulfo Sánchez García

Lo apuntado por Arnulfo Sánchez García resulta de mucho interés, pues permite ver la compleja dinámica del derecho en su interrelación con el tráfico comercial local e incluso a una escala global que crece día tras día generando grandes conflictos para el derecho y tornando más complejo el acceso a la justicia y por ende su materialización efectiva; de ahí que la posibilidad que ofrecen estos mecanismos de poder solucionar los conflictos desde la etapa inicial sea muy satisfactorio para las partes, máxime cuando estas alternativas ofrecen una certidumbre en la seguridad jurídica. Puede ser muy atinada la critica que formula Michele Taruffo a estos mecanismos, pero la posibilidad que ofrecen de lograr un acuerdo conciliatorio entre las partes desde antes de iniciar el conflicto con certeza y seguridad jurídica resulta inmejorable para las partes, por lo que se puede esperar que el crecimiento y por ende, la demanda de someterse a las partes a este mecanismo alternativo se incremente día con día, lo cual es muy interesante que así suceda, pues esto obliga a una sinergia entre la teoría y la practica a manera de estar planteando nuevos argumentos que vuelvan cada día más efectivos estos mecanismos, en aras de procurar siempre una mejor impartición de justicia hacia el justiciable, en todo este proceso se puede ver: El estudio y desarrollo de estos métodos ha permitido generar una escuela de pensamiento en MASC que a su vez a concebido un sin número de sinergias a favor de su culturización, que tiene su principal bastión en el programa integral de métodos alternos de solución de conflictos de la Universidad Autónoma de Nuevo León radicado en la Facultad de Derecho y Criminología, con una influencia local, nacional e internacional multidisciplinaria, en el impulso y desarrollo de los MASC, compuesto por un programa de formación general universitaria, por una maestría, un doctorado y un área de investigación especifica (…) con un objetivo común crear una cultura de los MASC16.

El desenvolvimiento que ha presentado la cultura de la mediación de una manera lenta y pausada, pero de forma muy sólida en los planteamientos que ha venido generando en estos últimos años esta escuela de pensamiento de los MASC ha contribuido a generar una muy interesante cultura en la práctica y desde el conocimiento, ya que: La generación de este conocimiento y esta nueva forma de interacción social provoca evolución social a través de estrategias que tienen como misión crear una

Gorjón Gómez, Francisco Javier con la colaboración de Karla Annett Cynthia Sáenz López y Reyna L. Vázquez Gutiérrez, Escuela de pensamiento de los métodos alternos de solución de conflictos, México, Universidad Autónoma de Nuevo León, 2015, p. 22.

La mediación administrativa como mecanismo de acceso a la justicia cultura en la sociedad para su implementación, con un efecto disruptivo en un contexto interdisciplinario, multidisciplinario y multidimensional, nociones básicas de estos métodos y elementos sine qua non de una escuela de pensamiento17.

Como he venido mencionando en esta investigación soy de la idea de que la mediación ofrece posibilidades muy positivas de acceso a la justicia y de salvaguarda de esta, y aún lo más importante es que estos mecanismos con la reforma al artículo 17 constitucional, en lo que se refiere a justicia alternativa, el párrafo IV es muy claro sobre el particular, al marcar el inicio de un avance que no se detiene y que día con día demuestra ser una alternativa bastante eficaz respecto del tradicional proceso jurisdiccional, tal como ya lo argumentamos aquí de la mano de las reflexiones de Sánchez García y Gorjón Gómez, ya que ambos permiten ver que estamos en presencia de un nuevo paradigma del derecho, que se encuentra arrojando buenas cuentas en cuanto a una nueva posibilidad de acceder a la justicia que estos mecanismos ofrecen. En efecto, el artículo 17 constitucional dispone los mecanismos alternos de solución de controversias, desafortunadamente no hace referencia claramente a la mediación administrativa, pero si se puede empezar a suponer que estos mecanismos se encuentran imbuidos de cierta objetividad que contrasta con la subjetividad del actuar de la administración pública del antiguo régimen, estos mecanismos alternativos deben conducir su mediación con mayores argumentos que la simple imposición que en ocasiones prescribe la norma positiva. En este orden es pertinente sostener que si se atiende a la posibilidad de vincular la reforma constitucional de 2011 en materia de derechos humanos, la que se ha visto bastante influenciada de la ideología neoconstitucional, con el artículo 1 y 17 de la Constitución es evidente el cambio radical que empapa a las formas tradicionales de acceso a la justicia, y en el específico caso de la administración pública esta deja de ser la detentadora oficial del interés general, y tome en consideración al administrado al momento de hacer e impartir justicia, tales son las coordenadas actuales sobre las que se debate el Estado social hoy en día. Con la introducción de los métodos alternos de solución de controversias como técnica extraprocesal de resolución de conflictos, queda advertir que jamás se ha estado tan cerca de aproximar al administrado con la administración pública en cuanto al interés general se refiere, pues lentamente, pero de forma firme se reconoce el inicio de un nuevo paradigma

Idem, P. 31.

Luis Gerardo Rodríguez Lozano - Arnulfo Sánchez García

donde el administrado ya no es ese sujeto menesteroso del que nos habló González Pérez en su ya clásico estudio monográfico sobre el administrado: «Es decir, el interés general solo podía circular por los ámbitos del poder, de la estructura administrativa. La sola aproximación de la ciudadanía al ámbito de lo público se consideraba un sacrilegio burocrático. Ahora, al contrario lo que ya no tiene justificación alguna es el secuestro del interés general por quienes pretenden erigirse en sus únicos y definitivos, gestores o administradores»18. En estos supuestos es donde aparece claramente el replanteamiento del interés general como concepto supremo de la administración pública, al entrar en escena un nuevo concepto de administrado, lo que provoca toda una avalancha de cambios; tan solo se tienen que replantear los equilibrios y reconducir en esta nueva etapa, en su justa dimensión al administrado. En este sentido, la mediación se presenta como una muy buena posibilidad de reconducir en la medida de lo posible, el interés general hacia mecanismos más dúctiles, que permitan esa correcta resolución fuera de la órbita formalista de los tribunales y asumir sustancialmente una actitud dialógica entre las partes, en aras a la resolución del conflicto, pero con igual certeza y seguridad jurídica.

Ibídem, p. 159.

Los principios del debido proceso iura novit curia y suplencia de la queja en México JUAN ÁNGEL SALINAS GARZA1 SUMARIO: 1. Resumen; 2. Iura novit curia; 3. Suplencia de la queja; 4. Los principios iura novit curia, suplencia de la queja y el acceso pleno a la justicia en un proceso justo, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; 5. Bibliografía.

1. RESUMEN Para que un proceso sea justo es necesaria la interactuación no sólo de instituciones muy básicas y conocidas (esenciales y especiales) como la contradicción, alegación, audiencia, fundamentación y motivación, etc.; en los procesos interactúan principios generales del derecho que permiten a las partes un acceso más pleno a la justicia, sin ellos el proceso sería muy técnico y formalista, se agregarían cargas a los justiciables que difícilmente harían posible el desarrollo de la tutela judicial efectiva, en este trabajo serán analizados dos de esos principios (sin que sean todos los que deben presentarse en el proceso), el denominado iura novit curia y el de suplencia de la queja.

2. IURA NOVIT CURIA El derecho y su aplicación, por más que quieran ser simplificados para accesar su alcance a todos, es en cierto grado técnico, y su conocimiento pleno conlleva muchos años de estudio —para algunos toda la vida—, si bien los ciudadanos no podemos alegar el desconocimiento de la ley para

Doctor en Derecho; Master en Derecho Privado; Master en Derecho Fiscal; Catedrático de la Facultad de Derecho y Criminología UANL; Investigador del Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica de la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL; Investigador Nivel 1 del Sistema Nacional de Investigadores CONACYT. Profesor del Claustro de Maestros de Postgrado de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Abogado Postulante. Correo electrónico: dr.jasg@hotmail.com.

Juan Ángel Salinas Garza

su cumplimiento, la verdad es que difícilmente alguien conoce todo el derecho. Por ello no se puede exigir a las partes la expresión plena y certera de la ley como parámetro de acceso a la justicia. Sin embargo, el juez si debe ser docto en el conocimiento del tipo de derecho que le toca aplicar, a estos les es exigible un cierto grado de preparación académica y una constante preparación y actualización. El juez conoce el derecho, al juez le toca determinar el derecho y aplicarlo, en estas sencillas palabras podemos resumir el principio iura novit curia su traducción exacta es «el juez conoce los derechos». Es indudable que éste principio es una garantía del derecho de igualdad, entre menos especialización y requerimientos técnicos se exijan para accesar a la justicia serán a la vez menores las desigualdades que puedan presentarse en juicio y por ello, beneficia la recta impartición de justicia, porque se simplifica su acceso. GUSTAVO CALVINHO sostiene que: «Los estudios sobre la materia no se detienen en un aspecto de relevancia: la regla iura novit curia se concibió a partir de la expresión original “Venite ad factum. Curia iura novit”. …Nótese que, en realidad, la máxima inmaculada “Venite ad factum. Curia iura novit” contiene armoniosamente y en pie de igualdad el dominio de las partes —aportación de hechos al proceso— y el del juzgador —aplicación del derecho al sentenciarlo—, a la vez que los distingue con exactitud. Ab initio, muestra una adecuación y respuesta al sistema dispositivo. Características que no aparecen en la variante reducida iura novit curia, que se adapta mejor a ideas ligadas con el publicismo, donde el poder se centra en el juez a costa de los contendientes»2. Aun reconociendo que las partes estén representadas legalmente por abogados, y que éstos son profesionales de la ciencia jurídica puede acontecer que existan errores, o deficiencias en las citas de los preceptos legales aplicables al juicio, pero ello no es razón para desestimar la demanda, denegar la justicia, para hacer caso omiso a la voluntad de la ley, o para afectar a la parte que expresó u omitió tal sustento legal. El derecho establece hipótesis y supuestos y dentro del sistema crea órganos especializados para aplicarlo, la propia actuación del derecho impide que se deje a las partes la obligación de citarlo, es el juez como órgano obligado a velar por el derecho, a determinar que normas deben ser aplicadas a un caso concreto porque sus supuestos se han materializado. En este sentido el mismo autor antes citado GUSTAVO CALVINHO sostiene que: «Ya en derecho romano el carácter obligatorio de la ley reposa en la pre-

Calvinho, Gustavo. El Brocárdico Iura Novit Curia. Revista de Derecho Procesal. Dirigida a Iberoamérica. Madrid. 2009, pp. 226 y 227.