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EL NON BIS IN IDEM EN MÉXICO

ALFREDO HARO GOÑI Abogado Profesor Adjunto de Derecho Penal en la Escuela Libre de Derecho

México D.F., 2012

Copyright ® 2012 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www. tirant.com (http://www.tirant.com).

Director de la Colección: PABLO HERNÁNDEZ-ROMO VALENCIA Profesor Investigador de la Escuela Libre de Derecho Abogado Postulante

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A mi maestro y amigo, Pablo Hernández Romo Valencia, por su ejemplo e inspiración, no sólo en lo académico y lo profesional, sino también en lo personal.

ÍNDICE Nota a la edición mexicana .......................................................

Abreviaturas ...............................................................................

Introducción ...............................................................................

1. Historia del Principio Non Bis In Idem .......................... 1.1. Antecedentes históricos. De Inglaterra a Estados Unidos de América .................................................................... 1.2. «Double jeopardy» en los Estados Unidos de América. La quinta enmienda ..................................................... 1.3. El Non Bis In Idem en la CPEUM. El plagio del Constituyente........................................................................ 2. Aproximación al Principio Non Bis In Idem .................. 2.1. Principio Non Bis In Idem. Alcance del mismo ......... 2.2. Non Bis In Idem «material». Artículos 23 y 14 de la CPEUM......................................................................... 2.2.1. Reincidencia / Habitualidad ............................. 2.2.2. El «concurso aparente de normas».................... 2.2.2.1. Triple identidad ................................... 2.3. Non Bis In Idem «procesal» ........................................ 2.3.1. «Mismo delito» .................................................. 2.3.1.1. ¿Cómo determinar si estamos en presencia del «mismo delito»? ................. 2.3.1.1.1. Teoría de los elementos ...... 2.3.1.1.2. «Mismo hecho, mismo sujeto y mismo bien jurídico». Triple identidad .............................. 2.3.1.1.3. Mismo delito es igual a delitos idénticos. Corriente letrística o nomen iuris....................... 2.3.1.1.4. Intención legislativa ............ 2.3.1.1.5. Teoría de la evidencia ex post....................................... 2.3.1.1.6. Misma conducta.................. 2.3.1.1.7. Sanciones múltiples vs. Acusaciones múltiples................ 2.3.1.2. Toma de postura: el «episodio criminal». 2.3.1.2.1. Balance de intereses ...........

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ÍNDICE

Delito no consumado ........ Evidencia descubierta con posterioridad o debida diligencia del ministerio público investigador .............. 2.3.1.1.1.3. Decisión del acusado ......... 2.3.1.1.1.4. Delitos menores y excepción jurisdiccional ............ 2.3.1.1.1.5. Delitos complejos .............. 2.3.1.1.1.6. Desacato a la autoridad .... 2.3.1.1.1.7. Aparente excepción: «prohibición de acusación por un delito incluido en otro delito sancionado por una sentencia condenatoria basada en una confesión» .... 2.3.2. «Juzgado» .......................................................... 2.3.2.1. Ser juzgado: la denuncia o querella .... 2.3.2.2. Incompetencia judicial ....................... 2.3.2.3. Aparente necesidad de sentencia ejecutoria ...................................................... 2.3.2.4. Reconocimiento de inocencia: excepción al Non Bis In Idem ...................... 2.3.2.5. Sobreseimiento .................................... 2.4. Efecto absoluto de la absolución................................ 2.5. El Non Bis In Idem en los Tratados Internacionales. 2.6. El Non Bis In Idem en el «sistema penal acusatorio».

3. La Reapertura de la Averiguación Previa....................... 3.1. Ordenamiento Federal: respeto al Non Bis In Idem .. 3.2. Ordenamiento Local: violación al Non Bis In Idem ..

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4. Sanciones Administrativas, Penales y Civiles ................

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5. Bibliografía..........................................................................

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2.3.1.2.1.1. 2.3.1.1.1.2.

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ABREVIATURAS CADH CAMPAP CPEUM CFF CFPP Cfr. CPDF CPF CPPDF DOF LGS LOPGJDF LOPGR PIDCP RLOPGJDF SCJN

Convención Americana sobre Derechos Humanos Coordinación de Agentes del Ministerio Público Auxiliares del Procurador Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Código Fiscal de la Federación Código Federal de Procedimientos Penales Confróntese Código Penal para el Distrito Federal Código Penal Federal Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal Diario Oficial de la Federación Ley General de Salud Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Reglamento de la LOPGJDF Suprema Corte de Justicia de la Nación

INTRODUCCIÓN El principio Non Bis In Idem, tiene como base el axioma de que el Estado no debe utilizar su poder de manera abusiva, ya para condenar a un particular en el procedimiento penal ya para perseguirlo en la averiguación previa. El Estado debe demostrar su pretensión sin la necesidad de obtener una confesión del acusado, lo cual es la médula de la garantía de no autoincriminarse, debiendo adicionalmente respetar la responsabilidad o la absolución penal que resulte del procedimiento respectivo, siendo esto último, la esencia del principio Non Bis In Idem1. A través del principio Non Bis In Idem se intenta poner fin a un procedimiento y, de esta manera, se protegen todas las garantías penales previstas en la Ley Fundamental2. En el primer capítulo se estudiarán los antecedentes históricos del principio de Non Bis In Idem; su aplicación inicial en Inglaterra, el surgimiento de la garantía en estudio en los Estados Unidos de América con la quinta enmienda y el plagio del constituyente mexicano desde la constitución de 1857. En el segundo capítulo analizaré las dos vertientes que presenta el principio en estudio —vertiente material y vertiente procesal—; con relación a la vertiente material abordaré el caso de la reincidencia o habitualidad, el concurso aparente de normas y expondré la teoría de las pruebas «ex ante» para determinar cuándo nos encontramos ante el «mismo delito», y en lo tocante a la vertiente procesal se analizará el lenguaje constitucional «mismo delito» y «ser juzgado»; con relación al primer término se estudiarán las diferentes teorías que buscan determinar cuándo nos encontramos en presencia del «mismo delito» —por lo que hace a la vertiente procesal—, y expondré la teoría del «episodio criminal», misma que considero protege de mejor manera, a diferencia de las demás teorías, la esencia del principio de Non Bis In Idem. Por lo que hace a «ser juzgado» analizo ciertas figuras procesales —como son la incompetencia,

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García, Alfredo: The Fifth Amendment. A Comprehensive Approach, pp. ix-x. García, Alfredo: The Fifth Amendment. A Comprehensive Approach, p. x.; Robinson, Paul H. / Cahill, Michael T.: Law Without Justice. Why Criminal Law Doesn´t Give People What They Deserve?, p. 166.

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el reconocimiento de inocencia, el sobreseimiento, etc.— que darán luz para entender los alcances del principio de Non Bis In Idem. Por último, dentro del capítulo en comento analizaré los Tratados Internacionales que establecen el Non Bis In Idem y el impacto que tienen en la aplicación interna de dicho principio. En el capítulo tercero estudiaré la reapertura de la averiguación previa a nivel federal y local —en el Distrito Federal— para efecto de determinar si dicha figura viola el principio de Non Bis In Idem. Finalmente, en el capítulo cuarto estudiaré la concurrencia de sanciones administrativas, penales y civiles y se determinará si dicha concurrencia de sanciones por un mismo hecho viola el principio en comento. De manera previa y a efecto de que el lector vea de manera sencilla y gráfica las injusticias que genera la violación al principio en estudio, consideremos el caso en que un maestro aplica un examen con 10 preguntas de opción múltiple señalando que la respuesta contestada erróneamente no sólo privará al alumno del punto que representaba la pregunta, sino que además restará un punto a la calificación final. Esta situación es absurda pues la consecuencia de contestar erróneamente una pregunta es que el alumno ya no obtendrá la calificación perfecta, es decir obtiene un 9, pero si por contestar una pregunta erróneamente en lugar de dejar de contestarla se le resta un punto obtendrá un 8, luego entonces, al contestar erróneamente la consecuencia ya se actualizó y el alumno no obtendrá un 10 de calificación, agotándose así dicho error, y el hecho de que se le reste un punto más por haber contestado mal —en lugar de haber dejado en blanco la respuesta— sólo trae como consecuencia que el error que ya surtió sus efectos, reviva para perjudicar una vez más al alumno. La situación anteriormente expuesta, por demás injusta e ilógica, es la que se presenta en el derecho penal al violarse el principio de Non Bis In Idem, lo que, como veremos, desafortunadamente se vive con regularidad en nuestro país sancionando en múltiples ocasiones un mismo «hecho».

Capítulo I

HISTORIA DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM En el presente capítulo se podrá apreciar el origen de la garantía de Non Bis In Idem, su aplicación en Inglaterra, el ulterior surgimiento de la quinta enmienda y el plagio por parte del constituyente mexicano de dicha enmienda, desde 1857.

1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS1. DE INGLATERRA A ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA En nuestro país la mayoría de las garantías penales fueron «plagiadas» de la constitución de los Estados Unidos de América en sus respectivas enmiendas2; es por lo anterior que considero prudente acudir a la historia y al contexto social en el que surgieron dichas enmiendas, para poder comprender las posibles implicaciones que pueden tener en nuestro sistema jurídico. Lo anterior, aplicando en sentido inverso el principio de «a misma razón, misma disposición»; pues para conocer la razón de una disposición copiada, debemos acudir a su origen, en otras palabras, a misma disposición, misma razón. Las primeras diez enmiendas de la constitución de los Estados Unidos de América, son conocidas en su conjunto como «Bill of Rights»3. El Bill of Rights deriva de dos conceptos fundamentales: la Libertad y el Sistema Republicano. Estos dos conceptos diferenciaron a Estados Unidos de América de

Por exceder el alcance del presente trabajo, omitiré referencias a antecedentes históricos que algunos doctrinarios trazan desde citas del profeta Nahum, el Código de Hamurabi, Demóstenes, el Corpus Iuris Civilis, etc., para ahondar en dichos antecedentes consultar, M Ñoz Clares, José: Ne Bis In Idem y Derecho Penal. Definición, Patología y Contrarios, pp. 1 y ss. Rudstein, David S: Double Jeopardy. A Reference Guide to the United States Constitution, pp. 1 y ss. Para profundizar sobre el tema y ver una comparación detallada entre las enmiendas norteamericanas y las garantías penales en México, HernándezRomo Valencia, Pablo: Las Garantías del Inculpado. La Defensa Adecuada, El Derecho a Ofrecer Pruebas, Naturaleza y Causa de la Acusación, pp. 4-9. Singer, Shelvin/ Hartman, Marshall J.: Constitutional Criminal Procedure Handbook, p. 539-540.

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Inglaterra. En efecto, la libertad era, junto con el sistema republicano, el objetivo principal de una constitución estable y segura. Lo anterior constituye la estructura normativa diseñada para evitar el ejercicio descontrolado y abusivo del poder4. Desde el siglo XVIII en Inglaterra, dos garantías eran percibidas como inherentes a la libertad y necesarias para su protección; (i) la necesidad de una sentencia para la atribución de responsabilidad penal y (ii) un juicio ante jurado. Ahora bien, si la libertad definió la esencia del orden constitucional inglés, el sistema republicano tuvo la misma función en las colonias americanas. El sistema republicano era el modelo que, en comparación con la monarquía, hacía evidente, y de manera enfática, el efecto negativo del poder arbitrario y abusivo de ésta, y que sostenía que el bien común es «un delicado balance constitucional entre uno, pocos y muchos»5. La severidad de las sanciones penales tuvo un fuerte impacto en generar un deseo celoso de proteger la libertad a nivel constitucional. En Inglaterra en los siglos XVI y XVII las sanciones penales no solo eran severas sino crueles, la tortura era un remedio común para sancionar a los culpables y en caso de delitos graves era la muerte dicha sanción, misma que se cumplía siendo los sentenciados, decapitados, ahorcados, quemados o «quebrados» mediante un juego de poleas amarradas a las extremidades del culpable, a las que se agregaba peso hasta «romperlo». El poder así ejercido generaba miedo por un lado y por el otro una gran conciencia de la necesidad de seguridad personal. El poder y la libertad eran las dos caras de una moneda, en donde la última dependía de la habilidad del individuo de protegerse del ejercicio arbitrario del primero6. La ley era un medio para legitimar el ejercicio arbitrario de la fuerza por el soberano, ya que reflejaba la voluntad emanada de la autoridad real. Esta concepción de ley fue transformada por los colonos en las colonias americanas para otorgar seguridad personal contra sanciones penales draconianas que eran el pan de cada día en la Inglaterra de los siglos XVI y XVII. La justicia era administrada de manera tan errática, fluctuante y brutal,

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García, Alfredo: The Fifth Amendment. A Comprehensive Approach, p. 1. García, Alfredo: The Fifth Amendment. A Comprehensive Approach, p. 2. García, Alfredo: The Fifth Amendment. A Comprehensive Approach, p. 4.

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que el derecho a protegerse contra dichas sanciones se volvió cada vez más valioso y la preservación de la vida y la libertad fue tan importante como la consecución de la felicidad7. En Inglaterra, la prohibición del «Double Jeopardy» surgió del conflicto entre Thomas Becket y Henry II. Henry II no estaba de acuerdo con los privilegios del clero, relativos a no ser juzgados civilmente alegando que ya habían sido juzgados en las cortes eclesiásticas. Henry II, en 1163 intentó llevar un procedimiento contra un clérigo absuelto en las cortes eclesiásticas. Fue esta violación del principio en concreto, por parte de Henry II, lo que detonó la riña con Becket y terminó con el asesinato de éste8. En 1487 Henry VII emitió una ley que violaba el principio de Double Jeopardy en casos de homicidio. Dicha ley permitía la acusación y sanción del homicidio mediante una apelación aun cuando el acusado hubiere sido absuelto en la sentencia de primera instancia. La única restricción a la «re-acusación» consistía en que la apelación se hiciera dentro de un año y un día9. Durante los siglos XVI y XVII el principio continuó siendo ignorado. Así, en el Caso Vaux la corte inglesa sostuvo que el desechamiento de una sentencia defectuosa no impide la «re-acusación» en virtud de que el acusado nunca estuvo en «riesgo», término cuya traducción al inglés es jeopardy. No es, sino hasta la segunda mitad del siglo XVII que el principio en comento es reconocido gracias a diversos factores; (i) los escritos de Lord Coke y Blackstone, (ii) el aumento desmedido de la imposición de pena capital que se tradujo en la generación de una conciencia sobre la importancia y relevancia del principio, y (iii) finalmente, la distinción entre el ámbito civil y penal que se volvió sólida, enfocando así el objeto del principio de «Double Jeopardy» como límite a la tiranía del gobierno10. Lord Coke y Blackstone, en su formulación del principio de «Double Jeopardy», incluyeron cuatro formas de protección, pro-

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García, Alfredo: The Fifth Amendment. A Comprehensive Approach, p. 5. García, Alfredo: The Fifth Amendment. A Comprehensive Approach, pp. 25 y 26. Curtis, Justin: «The Meaning of Life (or Limb): An Originalist Proposal for Double Jeopardy Reform», pp. 995-996. García, Alfredo: The Fifth Amendment. A Comprehensive Approach, p. 26. García, Alfredo: The Fifth Amendment. A Comprehensive Approach, pp. 26 y 27.

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hibiendo la “re-acusación” por el mismo delito cuando hubiere existido (i) absolución previa «autrefois acquit», (ii) condena previa «autrefois convict», (iii) otorgamiento de perdón y (iv) condena previa relativa a un delito menos grave incluido en el delito de que se le acusa (lesser-included offense) «autrefois attaint». No obstante lo anterior, estas formas de protección estaban limitadas a delitos que tuvieran como consecuencia la pena de muerte. Esta limitante tenía como fundamento leyes inglesas que establecían que tras la segunda condena el culpable fuera «golpeado de manera que se le rompiera el cuello» (be smitten so that his neck break). En consecuencia, la frase «life or limb» que aparece en el texto de la Quinta Enmienda, tiene un sentido literal si acudimos a la historia11.

1.2. «DOUBLE JEOPARDY» EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. LA QUINTA ENMIENDA El principio de Double Jeopardy aparece, por primera vez en las colonias americanas, en el Massachussets Body of Liberties de 1641, que rezaba: «No man shall be twise sentenced by Civil Justice for one the same Crime, offence, or Trespasse».

Como se puede apreciar, el principio no estaba limitado a delitos castigados con la pena capital, sino que incluía todas las acusaciones penales así como los ilícitos civiles12.

García, Alfredo: The Fifth Amendment. A Comprehensive Approach, p. 27. Whitebread, Charles H./ Slobogin, Christopher: Criminal Procedure. An Analysis of Cases and Concepts, p. 918. Thomas III, George C.: Double Jeopardy. The History, the Law, pp. 27-28. Miller, Leonard G.: Double Jeopardy and the Federal System, pp. 19-20. Curtis, Justin: «The Meaning of Life (or Limb): An Originalist Proposal for Double Jeopardy Reform», pp. 996, 1008-1021. Poulin, Anne Bowen: «Double Jeopardy Protection from Successive Prosecution: A Proposed Approach», pp. 1186, 1197. Reed Amar, Akhil: «Double Jeopardy Law Made Simple», p. 1814. Cogan, Neil H.: The Complete Bill of Rights. The Drafts, Debates, Sources, & Origins, pp. 312-313. Miller, Marc L./ Wright, Ronald F.: Criminal Procedures. Cases, Statutes, and Executive Materials, p. 996. Rudstein, David S: Double Jeopardy. A Reference Guide to the United States Constitution, p. 37. W. LEVY, Leonard: Origins of the Bill of Rights, p. 204. García, Alfredo: The Fifth Amendment. A Comprehensive Approach, p. 27. Rudstein, David S: Double Jeopardy. A Reference Guide to the United States Constitution, p. 11. W. LEVY, Leonard: Origins of the Bill of Rights, p. 205.

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Posteriormente, el principio fue incluido en la constitución norteamericana dentro de la Quinta Enmienda; sin embargo, desde su propuesta por el representante Madison, el 8 de junio de 1789, en la Casa de Representantes tuvo un camino tortuoso. La primera propuesta establecía: «No person shall be subject, except in cases of impeachment, to more than one punishment or trial for the same offense»13.

El representante Benson de Nueva York objetó el lenguaje utilizado más no el principio. Benson sostuvo que la palabra «trial» impediría al acusado apelar la condena puesto que la apelación misma implica un juicio o «trial», por lo que proponía eliminar dicha palabra. Su objeción fue rechazada14. En el mismo sentido realizó una objeción Mr. Sherman, pero en contra de Benson y Sherman opinaron Livermore y Sedgwick15, para quienes la supresión de «trial» podría dar a entender que se permitiría otro juicio por el mismo delito16. La esencia, como se puede observar en la discusión de los congresistas, era que nadie pudiera ser sometido a un procedimiento o proceso más de una vez y en consecuencia que tampoco pudiera ser sancionado más de una vez por los hechos correspondientes17. La propuesta pasó al Senado y después de algunas modificaciones fue aprobada en septiembre de 1789 quedando como sigue: «nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb»18.

Cogan, Neil H.: The Complete Bill of Rights. The Drafts, Debates, Sources, & Origins, p. 297. Rudstein, David S: Double Jeopardy. A Reference Guide to the United States Constitution, p. 14. Rudstein, David S: Double Jeopardy. A Reference Guide to the United States Constitution, pp. 14-15. Cogan, Neil H.: The Complete Bill of Rights. The Drafts, Debates, Sources, & Origins, pp. 298-299 y 310. Cogan, Neil H.: The Complete Bill of Rights. The Drafts, Debates, Sources, & Origins, p. 310. Rudstein, David S: Double Jeopardy. A Reference Guide to the United Status Constitution, p. 14., quien sostiene que Sedgwick opinó en el mismo sentido que Benson. Cogan, Neil H.: The Complete Bill of Rights. The Drafts, Debates, Sources, & Origins, p. 311. Cogan, Neil H.: The Complete Bill of Rights. The Drafts, Debates, Sources, & Origins, p. 310-311. Cogan, Neil H.: The Complete Bill of Rights. The Drafts, Debates, Sources, & Origins, p. 302-303. MuÑoz Clares, José: Ne Bis In Idem y Derecho Penal. Defi-