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DELITOS SEXUALES Y PERSONAS MENORES DE EDAD O CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL Reflexiones jurídicas y psicoeducativas sobre sus derechos y su protección

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DELITOS SEXUALES Y PERSONAS MENORES DE EDAD O CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL Reflexiones jurídicas y psicoeducativas sobre sus derechos y su protección

MARÍA MARTA GONZÁLEZ TASCÓN Coordinadora

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1154-2022 ISBN: 978-84-1113-465-1 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice ABREVIATURAS.....................................................................................

NOTA DE LA COORDINADORA..........................................................

LA PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS Y LOS PECADOS DE LUJURIA DURANTE EL ANTIGUO RÉGIMEN....................................................

MARTA FRIERA ÁLVAREZ

1. Ser niño en el Antiguo Régimen........................................................... 1.1. Los estados de los niños............................................................. 1.2. Las edades de los niños...............................................................

17 17 21

2. Los pecados de lujuria.........................................................................

3. La protección (o no) de los niños......................................................... 3.1. Los niños familiares.................................................................... 3.2. Los niños miserables................................................................... 3.3. Los niños marginados.................................................................

30 30 32 33

LA SEXUALIDAD Y LA AFECTIVIDAD EN LA DISCAPACIDAD INTELECTUAL DESDE UN PUNTO DE VISTA PSICOLÓGICO..........

MARI ÁNGEL CAMPO MON Y VERÓNICA MARTÍNEZ LÓPEZ

1. Introducción........................................................................................

2. Qué es la discapacidad intelectual.......................................................

3. Clasificación........................................................................................

4. Características cognitivas, emocionales y afectivas..............................

5. Programas de educación afectiva y sexual...........................................

APORTACIONES DE LA SEXOLOGÍA A LA PREVENCIÓN DE LA VICTIMIZACIÓN SEXUAL EN LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA....

SARA RODRÍGUEZ PÉREZ

1. Concepto y prevalencia de la victimización sexual infantil.................. 1.1. Prevalencia de la victimización sexual infantil............................

55 57

2. Los modelos explicativos en el caso de los agresores sexuales infantiles.

3. El perfil de los agresores y las víctimas ...............................................

4. Breves notas sobre Sexología...............................................................

5. La prevención en los casos de victimización sexual infantil................. 5.1. La educación sexual como prevención primaria.........................

65 67

6. Conclusiones.......................................................................................

8 EDUCAR CONTRA LA VULNERABILIDAD, DISCRIMINACIÓN Y VIOLENCIA EN LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA...................................

Índice

LEONOR SUÁREZ LLANOS

1. La Ley Orgánica 8/2021 contra la vulnerabilidad, la discriminación y la violencia..........................................................................................

2. La vulnerabilidad como riesgo y la discriminación como daño............

3. La educación: instrumento frente a la vulnerabilidad y la violencia en la infancia............................................................................................

4. Segregación por sexo, vulnerabilidad y discriminación........................

5. A modo de conclusión.........................................................................

EL CONSENTIMIENTO DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD Y DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL A LA REALIZACIÓN DE ACTOS SEXUALES CON TERCEROS....................

MARÍA MARTA GONZÁLEZ TASCÓN

1. Introducción........................................................................................ 2. Consideraciones sobre el estatuto jurídico de las personas menores de edad y de las personas con discapacidad intelectual............................. 2.1. Observaciones generales............................................................. 2.2. El derecho a la libertad sexual, a la indemnidad sexual, a la salud sexual y a la protección frente a la violencia......................

97 101 101 107

3. Un apunte sobre la actividad sexual con terceros de las personas menores de edad......................................................................................

116

4. Breve análisis dogmático del consentimiento en el Derecho penal........ 4.1. Naturaleza jurídica..................................................................... 4.2. Requisitos de la validez jurídica del consentimiento...................

120 120 124

5. El consentimiento a la realización de actos sexuales con un tercero..... 5.1. Observación previa..................................................................... 5.2. El caso de las personas menores de edad.................................... 5.2.1. Requisitos de validez jurídica de su consentimiento........ 5.2.2. La edad legal de consentimiento sexual y la cláusula del artículo 183 quater del Código penal.............................. 5.3. El caso de las personas con discapacidad intelectual...................

129 129 132 132

LA VICTIMIZACIÓN SEXUAL DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD: PREVALENCIA Y CONSECUENCIAS DEL ABUSO SEXUAL INFANTIL................................................................................................

134 140

143

MARÍA MARTA GONZÁLEZ TASCÓN

1. Introducción........................................................................................

143

Índice

2. Aproximación a la realidad fenomenológica del abuso sexual infantil o a menores de edad............................................................................... 2.2. Resultados de las investigaciones desarrolladas en el campo de la salud....................................................................................... 2.3. Casos registrados por las instancias de control formal................

9 148 151 165

3. Las consecuencias del abuso sexual infantil o a menores de edad..........

169

MEDIDAS PENALES FRENTE A LA VICTIMIZACIÓN SEXUAL DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD Y DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL: EL TRATAMIENTO PENAL DEL ABUSO Y LA AGRESIÓN SEXUAL.........................................................

175

SONIA VICTORIA VILLA SIEIRO

1. Consideraciones generales...................................................................

175

2. De las agresiones sexuales................................................................... 2.1. Tipo básico: artículo 178 CP...................................................... 2.2. Tipo cualificado -delito de violación-: artículo 179 CP............... 2.3. Modalidades agravadas (agravaciones específicas y subtipo hiperagravado): artículo 180 CP....................................................

181 182 188 192

3. De los abusos sexuales ........................................................................

195

4. De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años..........

198

5. Otras disposiciones..............................................................................

211

CIBERACOSO A MENORES DE DIECISÉIS AÑOS................................

215

ANTONIA MONGE FERNÁNDEZ

1. Introducción........................................................................................

215

2. El child grooming o ciberacoso (artículo 183 ter 1 CP)........................ 2.1. Bien jurídico protegido .............................................................. 2.2. Los sujetos del delito.................................................................. 2.3. La conducta típica...................................................................... 2.3.1. El contacto con un menor de dieciséis años..................... 2.3.2. La proposición a un encuentro........................................ 2.3.3. Que la propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento............................................. 2.4. Elementos del tipo subjetivo.......................................................

217 219 222 224 225 228 229 231

3. El tipo agravado del artículo 183 ter in fine CP...................................

232

4. Problemática concursal........................................................................

232

5. Embaucamiento de menores o sexting.................................................

237

6. A modo de conclusión.........................................................................

240

10 EL ERROR SOBRE LA EDAD DEL MENOR EN EL DELITO DE ABUSOS SEXUALES................................................................................

Índice

243

JESÚS BERNAL DEL CASTILLO

1. La edad del menor en el delito de abusos sexuales...............................

243

2. El error de tipo sobre la edad del menor..............................................

246

3. El error de prohibición........................................................................

248

4. El error culturalmente motivado..........................................................

253

5. Consideraciones finales........................................................................

259

LA PROTECCIÓN DEL MENOR FRENTE A DELITOS SEXUALES EN LAS SECTAS: ESPECIAL REFERENCIA A LOS MENORES DE 16 AÑOS..................................................................................................

261

JAVIER GARCÍA AMEZ

1. Introducción........................................................................................

261

2. El concepto de secta y sus características.............................................

263

3. Menores y sectas.................................................................................

266

4. El menor como víctima de abusos sexuales en las sectas...................... 4.1. Introducción. Relevancia del consentimiento.............................. 4.2. El delito de abusos sexuales........................................................ 4.3. El delito de abusos sexuales con prevalimiento........................... 4.4. El delito de agresiones sexuales ................................................. 4.5. Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual........ 4.6. Determinación de un menor a realizar conductas sexuales......... 4.7. El delito de corrupción de menores.............................................

270 270 272 274 275 277 278 279

LA PROTECCIÓN DE LAS NIÑAS VÍCTIMAS DE TRATA CON FINES DE EXPLOTACIÓN SEXUAL EN EL CONTEXTO DE LA MIGRACIÓN MUNDIAL........................................................................

281

BEATRIZ VÁZQUEZ RODRÍGUEZ

1. Introducción........................................................................................ 2. La protección y asistencia de las niñas víctimas de trata con fines de explotación sexual en el contexto migratorio...................................... 2.1. El Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños..................................... 2.2. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer................................................... 2.3. La Convención sobre los derechos del niño y su protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.......................................................... 2.4. La acción estratégica mundial de los Estados para combatir la trata de niñas en el contexto de la migración mundial................

281 283 283 286 290 290

Índice

3. El reforzamiento de las obligaciones de los Estados en materia de protección de las niñas víctimas de trata en el ámbito europeo................. 3.1. La labor del Consejo de Europa y la jurisprudencia del TEDH... 3.2. Las medidas adoptadas por la Unión Europea en materia de protección a las niñas víctimas de trata en la Directiva 2011/36/UE.....

11 293 293 297

4. A modo de conclusión.........................................................................

300

LA PARENTALIDAD POSITIVA COMO CONTENIDO DE SANCIONES PENALES...................................................................................

301

LUIS ROCA DE AGAPITO

1. La lacra del maltrato infantil...............................................................

301

2. Estrategias a nivel internacional frente al maltrato infantil..................

304

3. La Ley de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia y la parentalidad positiva como medida de prevención ....

306

4. Delimitación del concepto de parentalidad positiva.............................

311

5. Algunos programas o talleres de parentalidad positiva........................ 5.1. Triple P – Positive Parenting Program......................................... 5.2. ACT Raising Safe Kids Parenting Program................................. 5.3. Algunos programas de parentalidad positiva en España.............

315 316 318 320

6. Conclusiones.......................................................................................

322

MEDIDAS CIVILES DE PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD Y DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD FRENTE A LOS DELITOS SEXUALES EN EL ÁMBITO FAMILIAR.....

325

MARÍA DOLORES PALACIOS GONZÁLEZ

1. Introducción........................................................................................ 2. Las personas menores de edad y la violencia sexual: un momento de impulso............................................................................................... 2.1. La necesidad de que las situaciones de violencia salgan a la luz.. 2.2. Legitimación de las personas menores de edad para la defensa de sus derechos e intereses en los procedimientos judiciales que traigan causa de una situación de violencia................................ 2.3. Las consecuencias civiles de la violencia en orden a la protección de las personas menores de edad......................................... 3. La situación de las personas con discapacidad..................................... 3.1. Las incoherencias de las últimas reformas (Leyes 8/2021 de 2 y 4 de junio).................................................................................. 3.2. Medidas civiles de apoyo............................................................

325 328 329 331 333 339 340 341

12 PROTECCIÓN PROCESAL DE MENORES CON ESPECIAL CONSIDERACIÓN EN EL AMBITO DE LOS DELITOS SEXUALES................

Índice

345

JOSÉ MARÍA ROCA MARTÍNEZ

1. Introducción........................................................................................

345

2. Contexto y marco normativo internacional......................................... 2.1. Convención sobre los Derechos del Niño, protocolos y observaciones...................................................................................... 2.2. El Consejo de Europa................................................................. 2.3. Protección procesal de los menores en el ámbito de la UE..........

347 347 349 351

3. El menor en el Estatuto de la víctima del delito...................................

355

4. La LO 8/2021...................................................................................... 4.1. Ejercicio de la acción penal y de la acción civil........................... 4.2. Exclusión de la dispensa de la obligación de denunciar (261 LECR)........................................................................................ 4.3. Exclusión de la dispensa de declarar a testigos-parientes (416 LECR)........................................................................................ 4.4. Declaración de menores en el proceso........................................

358 359

5. El Anteproyecto de LECR (2021)........................................................

368

LA JUSTICIA RESTAURATIVA COMO VÍA DE SUPERACIÓN DEL DAÑO EN LOS CASOS DE PRESCRIPCIÓN DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL INFANTIL...........................................................................

373

361 363 365

JUAN J. MORCILLO JIMÉNEZ

1. Introducción........................................................................................

373

2. Tratamiento diferenciado de la prescripción en los delitos sexuales a menores............................................................................................... 2.1. El plazo de prescripción en este tipo de delitos........................... 2.2 Causas de la ampliación del plazo..............................................

376 376 377

3. La justicia restaurativa: otra forma de hacer justicia............................

382

4. Justicia restaurativa y abuso sexual..................................................... 4.1 Encuentros restaurativos con los supervivientes de los abusos sexuales...................................................................................... 4.2. Preparación y puesta en práctica de los encuentros restaurativos..

385

5. Conclusiones.......................................................................................

392

BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................

395

386 389

ABREVIATURAS AAIDD

Asociación Americana de Discapacidad Intelectual y del Desarrollo AAP Auto Audiencia Provincial Apdo. Apartado Art./arts. Artículo/artículos ATS Auto del Tribunal Supremo BOCD Boletín Oficial del Congreso de Diputados BOE Boletín Oficial del Estado CC Código Civil CE Constitución española CERMI Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad Cit Citada Cfr Confróntese CGPJ Consejo General del Poder Judicial Comp Complementariamente Coord Coordinación CP Código penal Dir Dirección Doc Documento DOCE/DOUE Diario Oficial de las Comunidades Europeas/ Diario Oficial de la Unión Europea ed. Edición Ed. Editorial Eds Editores Et al. y otros autores FJ./FD. Fundamento jurídico/ Fundamento de derecho Ibíd Ibídem. Íd Ídem. LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LECr Ley de Enjuiciamiento Criminal LO Ley orgánica luc. Lugar último citado NCCAN National Center of Child Abuse and Neglect

14 n./nn. n.m nº. p./pp. RAE RJ ROJ s./ss. SAP Secc. SGPMA STC STS SSTS T. TC TIC Trad. TEDH TSJ UE Vid. vol. VV.AA

Abreciaturas

Nota/notas Número marginal Número Página/páginas Real Academia de la Lengua Española Repertorio de jurisprudencia Repertorio de jurisprudencia CENDOJ (CGPJ) Siguiente/siguientes Sentencia de la Audiencia Provincial Sección Servicios de gestión de penas y medidas alternativas Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Sentencias del Tribunal Supremo Tomo Tribunal Constitucional Tecnologías de la información y de la comunicación Traducción Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Superior de Justicia Unión Europea Véase Volumen Varios autores

NOTA DE LA COORDINADORA La presente obra se enmarca dentro del proyecto de investigación “Protección jurídica de las personas menores de edad y de las personas con discapacidad intelectual frente a los delitos sexuales” (2020), del que han formado parte la gran mayoría de los autores de este libro colectivo. A lo largo de estas páginas se reflexiona sobre algunas de las cuestiones problemáticas que suscita el ejercicio de la sexualidad humana en condiciones de libertad y seguridad por parte de las personas integrantes de dos colectivos que tradicionalmente han recibido más atención desde su consideración como personas necesitadas de protección en base a una mayor vulnerabilidad que desde su concepción de auténticos sujetos titulares de derechos, el de las personas menores de edad y el de las personas en situación de discapacidad intelectual. Ciertamente el escenario normativo actual en España, que recientemente se ha modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, y por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral de la infancia y la adolescencia frente a la violencia –ambas tenidas presentes en este libro-, muestra un decidido avance en la línea de reconocer el ejercicio autónomo de los derechos también por parte de esos titulares. Sin embargo, la consecución del derecho fundamental a la igualdad de todas las personas ante la ley sin discriminación posible por circunstancia o condición personal o social (entre éstas, la edad –la minoría de edady la situación de discapacidad intelectual, por lo que aquí interesa) requiere que se sigan denunciando los obstáculos que impiden o dificultan la igualdad real de estas personas. He ahí, el posible hilo de unión de una parte de las contribuciones multidisciplinares que integran esta obra, que evidencian que el desarrollo de la dimensión sexual-afectiva de las personas integrantes de estos colectivos se enfrenta de forma significativa a una serie de barreras que hay que derribar. Entre éstas se encontraría la dificultad de promover una educación sexual afectiva que contribuya no sólo al ejercicio de los derechos relativos a la sexualidad sino también a la prevención o, al menos, denuncia de los delitos sexuales. Otra parte

Nota de la coordinadora

de las contribuciones están enfocadas a analizar el funcionamiento del sistema de justicia frente a su victimización sexual. Este proyecto se ha visto favorecido en su ejecución gracias a la ayuda económica de la Universidad de Oviedo concedida por la Resolución del Rector de esta Universidad de 6 de agosto de 2020, por la que se adjudican las ayudas para la realización de proyectos de investigación. Modalidad A: Ayudas para incentivar proyectos de ámbito europeo o nacional (ayudas puente) destinadas al personal docente e investigación, en régimen de concurrencia competitiva, para el 2020. En Avilés a 22 de septiembre de 2021.

LA PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS Y LOS PECADOS DE LUJURIA DURANTE EL ANTIGUO RÉGIMEN MARTA FRIERA ÁLVAREZ1

Profesora Titular de Historia del Derecho Universidad de Oviedo

Sumario: 1. Ser niño en el Antiguo Régimen. 1.1. Los estados de los niños. 1.2. Las edades de los niños. 2. Los pecados de lujuria. 3. La protección (o no) de los niños. 3.1. Los niños familiares. 3.2. Los niños miserables. 3.3. Los niños marginados.

1. SER NIÑO EN EL ANTIGUO RÉGIMEN 1.1. Los estados de los niños En la cultura del Derecho Común, que es la propia del llamado Antiguo Régimen (siglos XIII a XVIII), el niño –en su variedad terminológica (lactantes, infantes, mozos, mancebos…)– no se definía por su edad biológica, sino por los estados y condiciones en que se encontrase, dentro de la pluralidad jurisdiccional característica de aquella. No existía, así, un concepto de niño sino varias categorías jurídicas, que determinaban el derecho y la jurisdicción. La menor edad era un estado de los múltiples, de distinta naturaleza, en los que podía estar un niño, que se acumulaban –sexo, honestidad, legitimidad, familia, estamento, localidad, reino…– y algunos de los cuales podían ir cambiando: de soltero a casado, de hija a esposa, de honesto a deshonesto… Dichos estados eran desiguales y se ordenaban

frieramarta@uniovi.es

Marta Friera Álvarez

jerárquicamente, de modo que el derecho prestaba distinta consideración a los niños según fuesen, por ejemplo, varones o hembras, porque el estado de varón era siempre superior. Así, entre otras cosas, se presumía el nacimiento anterior del varón y el fallecimiento posterior, en casos de simultaneidad, como también el niño menor de catorce años moría antes que el padre2. Pero también eran de distinta y superior condición jurídica los niños libres respecto de los siervos, los hidalgos de los pecheros, los hijos legítimos de los ilegítimos y los cristianos de los judíos y de los moros3. Además, había seres humanos que no eran ni tenían persona: los esclavos y, por supuesto, había niños esclavos. En un mundo de personas colectivas y desiguales entre sí, los niños no estaban protegidos de un mismo modo por un mismo derecho; de forma que era posible contemplar situaciones ignoradas por el derecho ante las cuales incluso era legítimo el ejercicio de la violencia sobre, por ejemplo, los niños marginados, junto con otras que ponían en marcha los mecanismos de protección más elevados en consideración al derecho vulnerado -que no era el del niño-, como era la honra de los padres de familia en el caso, por ejemplo, de la violación de hijas legítimas4. El marco de protección jurídica de los niños dependía, así, de la corporación de pertenencia, pero nunca para hacer posible el ejercicio

Partidas 7, 33, 12. Cito siempre en este trabajo la edición de Partidas de 1555: Las siete Partidas del sabio rey don Alonso el Nono nuevamente glosadas por el licenciado Gregorio López del Consejo Real de Indias de Su Majestad, Andrea de Portonaris, Salamanca, 1555. Puede consultarse en web de la Biblioteca Jurídica Digital del BOE: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/publicacion. php?id=PUB-LH-2011-60&tipo=L&modo=2. Fecha de consulta: 15/07/2021. Sobre el estado jurídico de la mujer vid. E. Gacto Fernández, “Imbecillitas sexus”, en Cuadernos de Historia del Derecho, nº. 20, 2013, pp. 27-66, en concreto pp. 38-39. Partidas 4, 23, 2: “La fuerça del estado de los omes se departe en muchas maneras, ca otramente es judgado segund derecho la persona libre que non la del siervo […]. E aun de otra manera son honrrados e judgados los fijos dalgo que los otros de menor guisa, e los clérigos que los legos, e los fijos legítimos que los de ganancia, e los christianos que los moros nin los judíos. Otrosí de mejor condición es el varón que la mujer en muchas cosas e en muchas maneras”. Partidas 7, 20, 3 sobre la fuerza o robo de mujeres vírgenes, casadas, religiosas o viudas, todas honestas.

La protección de los niños y los pecados de lujuria durante el antiguo régimen

de unos derechos que no existían, sino como sometimiento a un dominio y un gobierno, que se entendían como amparo. El cuerpo de protección concebido como natural para los niños era la familia, no solo para los hijos sino también para los siervos y asimilados, y también para las niñas convertidas en esposas. Los niños familiares o privados obtenían el derecho de padre y estaban sometidos a su potestad doméstica. Por su parte, los niños que carecía de familia –los hijos ilegítimos porque los huérfanos legítimos seguían siendo niños privados a cargo de tutores5– se integraban en la categoría de personas miserables, que contaban con distintos instrumentos jurídicos de protección subsidiarios, digamos, a los que proporcionaba la familia, encaminados a buscar su amparo en algún cuerpo de la comunidad, dirigido por otro padre, sujeto pleno de derecho y con potestad. Por su parte, los llamados niños marginados quedaban fuera de toda corporación porque se entendía que no pertenecían a la comunidad socio-política, a la república cristiana, de modo que al quedar al margen carecían de cualquier protección y derecho, lo que implicaba la posibilidad del ejercicio de la violencia –privada y pública, si cabe esta distinción- sobre los mismos. Es importante destacar que, en general, en el estado de minoría de edad no había derechos y, de este modo, tampoco se concebía que pudiese existir un poder despótico capaz de limitar lo que no existía. Así, en una familia, el padre siempre sabía lo que era bueno para sus hijos y protegidos asimilados y su gobierno sobre los mismos, que implicaba sometimiento, se entendía siempre como la mayor y mejor protección jurídica. Los padres tenían, así, dentro de su espacio doméstico, un poder infranqueable para cualquier otra autoridad6 y

Vid. A. Merchán Álvarez, La tutela de los menores en Castilla hasta fines del siglo XVIII, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1976. De “infranqueable muralla” calificaba la patria potestad ya en pleno Liberalismo, con un Estado monopolizador del poder público, el médico Manuel de Tolosa Latour, promotor de una ley de protección a la infancia en 1900. Vid. su escrito “El problema infantil y la legislación”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, vol. 48, nº. 96, 1900, pp. 146-164, en concreto, p. 159.

Marta Friera Álvarez

respondían solo ante Dios por su deber natural de preservar, alimentar y educar a sus hijos7. No obstante, ciertos niños sí podían ser, antes de llegar a adultos, sujetos de derecho por reunir los tres estados necesarios: libertad, ciudadanía y ser padre o jefe de familia, condición esta última que se adquiría con la muerte del padre, de modo que “cuando llegare al estado que hizo a su padre hombre libre, hombre libre será el hijo también” 8 . Debe tenerse en cuenta que, en realidad, los hijos legítimos varones formaban una misma persona o cuerpo jurídico con su padre, capaz de sucederse en el tiempo, en su persona y, por supuesto, en su patrimonio, que era un derecho también colectivo9. El resto de los niños que no eran ni podían llegar a ser nunca padres de familia, cabezas de persona, quedaban permanentemente en ese estado de debilidad, en el mejor de los casos bajo el derecho y la potestad de un padre. Eran los siervos, las mujeres, los locos… y otros parecidos estados y condiciones. Estos niños no eran sujetos de derecho sino objetos de justicia y, sobre todo, de caridad, que era la principal virtud cristiana y la más apropiada para regir el mundo de los niños, como también el de las mujeres y los pobres10. La edad no definía al niño del Antiguo Régimen, pero tampoco la incapacidad con la que el Liberalismo identificó la menor edad. Los primeros códigos civiles, incluido el español en su originaria versión de 1889, definieron al niño por la menor edad, que quedó configurada como un estado civil, una restricción de la personalidad jurídica y una

8 9

J. Locke, Segundo tratado sobre el gobierno civil, capítulo 6, apartado 56. He consultado, para este trabajo, la edición de Alianza, Madrid, 1990. Íd., capítulo 6, apartados 58 y 59. Sobre la persona en la cultura del Derecho Común y sobre la identificación jurídica entre padre e hijo varón legítimo vid. B. Clavero, Tantas personas como estados: por una antropología política de la historia europea, Tecnos, Madrid, 1986; “Almas y cuerpos: sujetos del derecho en la Edad Moderna”, en Studi in memoria di Giovanni Tarello, 1. Saggi storici, Giuffrè, Milano, 1990, pp. 153171; “La máscara de Boecio: antropologías del sujeto entre persona e individuo, Teología y Derecho”, en Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, vol. 39, 2010, pp. 7-40; y Sujeto de derecho, entre estado, género y cultura, Olejnik, Santiago de Chile, 2017. Vid. R. Bartoli, “Riflessioni sulla carità come paradigma giuridico”, en Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, vol. 42, 2013, pp. 101-122.